Date : 20260121

Dossier : A-346-24

Référence : 2026 CAF 10

[TRADUCTION FRANÇAISE]

CORAM :

LA JUGE WOODS LA JUGE MACTAVISH LA JUGE WALKER

 

ENTRE :

CINEPLEX INC.

appelante

et

LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE

intimé

Audience tenue à Toronto (Ontario), le 8 octobre 2025.

Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 21 janvier 2026.

VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DU JUGEMENT :	LA JUGE MACTAVISH
Y ONT SOUSCRIT :	LA JUGE WOODS LA JUGE WALKER

 

 

Date : 20260121

Dossier : A-346-24

Référence : 2026 CAF 10

CORAM :

LA JUGE WOODS LA JUGE MACTAVISH LA JUGE WALKER

 

ENTRE :

CINEPLEX INC.

appelante

et

LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE

intimé

VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DU JUGEMENT

Il s’agit d’une version publique des motifs confidentiels du jugement remis aux parties. Les deux versions sont identiques, car aucun renseignement confidentiel n’a été divulgué dans les motifs confidentiels du jugement.

TABLE DES MATIÈRES

I. Contexte 6

II. Régime législatif 12

III. Norme de contrôle applicable 24

IV. Évaluation par le Tribunal de l’impression générale que les indications de Cineplex donnent ainsi que de leur sens littéral 28

A. Les caractéristiques du consommateur visé par les indications 30

B. La question des renseignements situés « au-dessus du pli » 39

(1) Argument juridique 43

(2) Preuve de faits et preuve vidéo 62

(3) Preuve d’expert 72

(4) Conclusions du Tribunal sur la question des renseignements situés « au-dessus du pli » 81

(5) Conclusion sur la question des renseignements situés « au-dessus du pli » 119

C. Poids accordé par le Tribunal à la preuve d’expert sur l’impression générale et le sens littéral de l’indication de prix 130

D. Conclusion quant à savoir si le Tribunal a conclu à tort que Cineplex avait eu un comportement susceptible d’examen interdit par l’alinéa 74.01(1)a) de la Loi sur la concurrence 168

V. Le Tribunal a-t-il conclu à tort que Cineplex s’était livrée à des indications de prix partiel? 170

A. Les prix indiqués n’étaient pas « atteignable[s] » 182

B. Les frais de gestion en ligne constituent des frais fixes 199

C. Les frais de gestion en ligne sont obligatoires 215

D. Conclusion quant à savoir si le Tribunal a conclu à tort que Cineplex s’était livrée à des indications de prix partiel 232

VI. Le Tribunal a-t-il ordonné la réparation à mauvais droit? 235

A. Fourchette de sanctions administratives pécuniaires que peut infliger le Tribunal 247

B. Proportionnalité de la sanction administrative pécuniaire et examen des circonstances aggravantes et atténuantes par le Tribunal 258

C. Conclusion quant à la réparation accordée par le Tribunal 274

VII. Conclusion globale 277

 

LA JUGE MACTAVISH

[1] Les cinéphiles qui veulent voir un film à un cinéma exploité par Cineplex Inc. ont deux options : ils peuvent acheter leur billet au cinéma ou ils peuvent l’acheter en ligne sur le site Web ou l’application mobile de Cineplex. S’ils choisissent la seconde option, des « frais de gestion en ligne » pourraient s’appliquer à l’achat de leur billet.

[2] Le commissaire de la concurrence a déposé une demande auprès du Tribunal de la concurrence dans laquelle il alléguait que Cineplex avait adopté un comportement susceptible d’examen en donnant au public des indications fausses ou trompeuses sur un point important, à savoir les prix. En effet, Cineplex proposait des billets de cinéma au public sur son site Web et son application à des prix qui n’étaient pas atteignables, car les consommateurs qui achetaient des billets en ligne devaient payer les frais de gestion en ligne en plus du prix indiqué pour les billets. Selon le commissaire, par son comportement, Cineplex enfreignait l’interdiction relative aux indications fausses ou trompeuses prévue dans la Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C‑34, ainsi que l’interdiction concernant l’indication de prix partiel.

[3] Dans des motifs soignés et détaillés, le Tribunal de la concurrence conclut que Cineplex a induit en erreur les consommateurs sur le prix des billets de cinéma en ajoutant des frais obligatoires fixes au prix des billets vendus en ligne, ce qui était contraire aux dispositions de la Loi sur la concurrence relatives à l’indication de prix partiel. Le Tribunal conclut également que les indications relatives au prix des billets affiché sur le site Web ou l’application de Cineplex étaient fausses ou trompeuses sur un point important, ce qui était également contraire à la Loi sur la concurrence. Par conséquent, le Tribunal a accueilli la demande du commissaire et a interdit à Cineplex de se livrer au comportement susceptible d’examen pendant une période de dix ans. Le Tribunal lui a également ordonné de payer une sanction administrative pécuniaire de 38 978 000 $ dans un délai de trente jours suivant son ordonnance et de verser au commissaire les dépens relatifs à la procédure devant le Tribunal.

[4] Cineplex interjette appel de l’ordonnance du Tribunal et soutient que ce dernier a commis une erreur dans son évaluation de l’impression générale que les indications de Cineplex sur son site Web ou son application donnent ainsi que de leur sens littéral. Elle fait également valoir que le Tribunal a commis une erreur dans sa conclusion selon laquelle les indications de Cineplex étaient fausses et trompeuses et dans son interprétation des dispositions de la Loi sur la concurrence relatives à l’indication de prix partiel. Enfin, Cineplex soutient que la sanction administrative pécuniaire ordonnée par le Tribunal était incompatible avec le texte et l’objet de la Loi sur la concurrence et qu’elle était punitive, disproportionnée et sans précédent.

[5] Pour les motifs qui suivent, je ne suis pas convaincue que le Tribunal a commis une erreur justifiant l’intervention de notre Cour. Par conséquent, je rejetterais l’appel.

I. Contexte

[6] Cineplex est une marque canadienne de premier plan présente dans les secteurs du divertissement et du contenu cinématographiques, des loisirs et des médias. Elle est l’exploitant de salles de cinéma le plus important et le plus innovant du Canada. Au 31 décembre 2023, Cineplex possédait, louait ou faisait partie d’une coentreprise exploitant un réseau de 1 631 écrans dans 158 cinémas au Canada.

[7] Le site Web de Cineplex se trouve à l’adresse www.cineplex.com, où sont affichés des renseignements sur les offres de divertissement cinématographique de Cineplex. Les consommateurs peuvent également aller sur le site Web pour obtenir des renseignements sur les films, les cinémas et les heures de séances.

[8] Il existe aussi une application mobile Cineplex qui donne des renseignements similaires. Sur le site Web (accessible sur ordinateur ou téléphone mobile) ou l’application (accessible sur téléphone mobile), les consommateurs peuvent acheter des billets de cinéma en ligne longtemps avant l’heure de la séance et réserver des places précises dans la salle de cinéma.

[9] Les cinéphiles peuvent aussi acheter des billets en personne dans les cinémas Cineplex, que ce soit à la billetterie, au comptoir alimentaire ou au guichet libre-service.

[10] Le 15 juin 2022, Cineplex a introduit des frais de service applicables uniquement aux billets achetés sur son site Web ou son application (qu’elle appelle « frais de gestion en ligne »). En général, les frais étaient de 1,50 $ par billet, pour un maximum de quatre billets achetés dans une même opération, et aucuns frais n’étaient facturés pour les billets supplémentaires. De plus, les membres de CinéClub (programme d’abonnement de Cineplex) ne payaient aucuns frais de gestion en ligne, et les membres du programme de fidélisation Scène+ devaient payer des frais de gestion en ligne réduits de 1 $ par billet.

[11] Le montant des frais de gestion en ligne n’a pas changé depuis 2022, et ils ont permis à Cineplex de générer des recettes d’un peu moins de 11,7 millions de dollars en 2022 et de 27,3 millions de dollars en 2023. Ces années correspondent à la période visée par l’examen du Tribunal.

II. Régime législatif

[12] Comme le fait remarquer le Tribunal, la Loi sur la concurrence a pour objet de favoriser la concurrence vigoureuse et loyale au Canada et de décourager des types de pratiques commerciales considérés comme préjudiciables au Canada et à l’économie canadienne : motifs du Tribunal, par. 224, renvoyant à General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641, p. 676; R. c. Wholesale Travel Group Inc., [1991] 3 R.C.S. 154, p. 190, 198 et 199 (le juge en chef Lamer) et p. 256 et 257 (le juge Iacobucci); Alex Couture Inc. c. Canada (Procureur général), [1991] J.Q. n^o 1604 (C.A.Q.), p. 320, 321b et 324c-d. Voir également l’article 1.1 de la Loi sur la concurrence.

[13] En ce qui concerne les dispositions de l’article 74.01 de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques commerciales trompeuses, notre Cour fait remarquer qu’elles visent à « inciter les entreprises à rivaliser sur la base des prix et de la qualité » afin de respecter l’objet énoncé à l’article 1.1, soit d’assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits : Canada (Commissaire de la concurrence) c. Premier Career Management Group Corp., 2009 CAF 295, par. 61; motifs du Tribunal, par. 227.

[14] Comme notre Cour le fait également observer au paragraphe 62 de l’arrêt Premier Career Management, le fait de communiquer aux consommateurs des indications trompeuses « porte nécessairement préjudice au bon fonctionnement du marché, de sorte qu’on est fondé à invoquer ici la [Loi sur la concurrence], étant donné ses objectifs explicites » : motifs du Tribunal, par. 226 à 233 et 269. Voir également R. v. Stucky, 2009 ONCA 151, par. 39.

[15] Il importe également de mentionner que la Loi sur la concurrence n’est pas une loi sur la protection des consommateurs. Bien que les deux lois traitent des indications fausses ou trompeuses données au public, elles n’ont pas les mêmes objectifs sous-jacents. De toute évidence, les lois provinciales de protection des consommateurs visent à protéger les consommateurs. En revanche, la Loi sur la concurrence vise le « maintien du bon fonctionnement du marché afin de préserver un choix de produits et la qualité de ceux‑ci » : Premier Career Management, par. 63. Voir également les motifs du Tribunal, par. 233.

[16] De même, comme le Tribunal l’indique dans la décision La commissaire de la concurrence c. Sears Canada Inc., 2005 Trib. conc. 2, (bien que ce soit dans le contexte de la disposition du paragraphe 74.01(3) relative au prix habituel), la Loi sur la concurrence « cherche à préserver et à favoriser la concurrence et l’objectif de la disposition contestée est de le faire en améliorant la qualité et l’exactitude des renseignements sur le marché et en décourageant les pratiques commerciales trompeuses » : par. 82. Elle cherche également à protéger la concurrence contre les effets anticoncurrentiels et les inefficiences qui résultent d’indications trompeuses : par. 93.

[17] L’alinéa 74.01(1)a) de la Loi sur la concurrence prévoit que sera susceptible d’examen le comportement de quiconque donne au public « des indications fausses ou trompeuses sur un point important », et ce, « de quelque manière que ce soit, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l’usage d’un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques ».

[18] Le fait que Cineplex avait donné des « indications » sur le prix de ses billets de cinéma et qu’elle l’avait fait pour promouvoir des intérêts commerciaux n’a pas vraiment fait débat devant le Tribunal. Par contre, il y avait désaccord quant à ce qui devait être considéré comme étant les « indications ». Devant le Tribunal, les parties ne s’entendaient pas non plus sur l’importance des indications de Cineplex. Cependant, devant notre Cour, elles n’ont pas vigoureusement fait valoir leurs arguments à ces égards.

[19] Comme je le mentionne plus haut, le Tribunal a conclu que la manière dont les prix des billets de cinéma étaient affichés sur le site Web et l’application de Cineplex était fausse ou trompeuse sur un point important, ce qui constitue un comportement susceptible d’examen pour l’application de l’alinéa 74.01(1)a) de la Loi sur la concurrence.

[20] Le Tribunal a également conclu que Cineplex s’était livrée à un deuxième comportement susceptible d’examen, à savoir une indication de prix partiel, ce qui était contraire au paragraphe 74.01(1.1) de la Loi sur la concurrence. Aux termes de ce paragraphe, « [i]l est entendu que l’indication d’un prix qui n’est pas atteignable en raison de frais obligatoires fixes qui s’y ajoutent constitue une indication fausse ou trompeuse ». Ce paragraphe prévoit une exception dans les cas tels que l’ajout de taxes de vente aux prix d’achat. Il dispose qu’il n’y a pas d’indication de prix partiel « si les frais obligatoires ne représentent que le montant imposé sous le régime d’une loi fédérale ou provinciale à l’acquéreur du produit visé au paragraphe (1) ».

[21] Dans le cadre du présent appel, le paragraphe 74.1(1) de la Loi sur la concurrence, qui porte sur le pouvoir de réparation du Tribunal, est également pertinent. Il prévoit que le Tribunal qui conclut qu’une personne a ou a eu un comportement susceptible d’examen visé aux dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques commerciales trompeuses peut, entre autres, ordonner à celle-ci de ne pas se comporter ainsi ou d’une manière essentiellement semblable pendant une période maximale de dix ans.

[22] Le Tribunal peut également ordonner à une personne morale de payer, selon les modalités qu’il peut préciser, une sanction administrative pécuniaire maximale correspondant au plus élevé des montants suivants : 10 millions de dollars pour la première ordonnance (et 15 millions de dollars pour toute ordonnance subséquente) ou trois fois la valeur du bénéfice tiré du comportement trompeur. Si ce montant ne peut pas être déterminé raisonnablement, le paragraphe 74.1(1) permet au Tribunal d’ordonner une sanction administrative pécuniaire maximale correspondant à trois pour cent des recettes globales brutes annuelles de la personne morale.

[23] Le texte intégral des dispositions légales pertinentes figure à l’annexe 1 de la présente décision.

III. Norme de contrôle applicable

[24] Selon le paragraphe 13(1) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. (1985), ch. 19 (2^e suppl.), les décisions ou ordonnances du Tribunal sont susceptibles d’appel devant notre Cour « tout comme s’il s’agissait de jugements de la Cour fédérale ». Les parties conviennent donc que la norme de contrôle généralement applicable en matière d’appel s’applique aux questions soulevées dans le cadre du présent appel. Autrement dit, la norme de la décision correcte s’applique aux questions de droit et aux questions mixtes de fait et de droit, lorsqu’il y a une question de droit isolable : Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235.

[25] Dans l’arrêt Housen, la Cour suprême déclare également que les questions de fait et les questions mixtes de fait et de droit, lorsqu’il n’y a pas de question de droit isolable, sont susceptibles de contrôle selon la norme de l’erreur manifeste et déterminante. Une erreur est manifeste lorsqu’elle relève de l’évidence, et elle est déterminante lorsqu’elle a influencé la décision : Banque canadienne impériale de commerce c. Canada, 2021 CAF 10, par. 55. En effet, comme notre Cour le déclare dans l’arrêt Canada (Commissaire de la concurrence) c. Rogers Communications Inc., 2023 CAF 16, « à l’égard des questions mixtes de fait et de droit où les faits prédominent, nous déférons à l’avis du Tribunal, et ce considérablement ». Pour infirmer une conclusion sur une telle question, notre Cour doit trouver une erreur manifeste et déterminante commise par le Tribunal « qui touche directement à l’issue de l’affaire » : par. 7.

[26] Cela dit, notre Cour met en garde contre les motifs d’appel qui sont « exprimés habilement afin de donner l’impression qu’ils soulèvent des questions juridiques alors que ce n’est pas le cas » : Bell Canada c. British Columbia Broadband Association, 2020 CAF 140, par. 51; Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Emerson Milling Inc., 2017 CAF 79, par. 29. Comme je l’explique plus en détail dans les présents motifs, les questions soulevées dans le présent appel se rapportent principalement à l’application du droit par le Tribunal aux faits de l’espèce, à savoir le comportement de Cineplex. Il s’agit de questions qui commandent une grande retenue.

[27] Enfin, le paragraphe 13(2) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence prévoit qu’une partie ne peut interjeter appel d’une décision ou d’une ordonnance du Tribunal sur une question de fait qu’avec l’autorisation de notre Cour. Cineplex n’a pas demandé l’autorisation d’interjeter appel de l’une ou l’autre des conclusions de fait tirées par le Tribunal et a qualifié les questions soulevées dans le cadre du présent appel de questions faisant intervenir des erreurs de droit. Par conséquent, Cineplex soutient que la norme de la décision correcte devrait s’appliquer à toutes les questions en litige dans le présent appel. J’analyse ci-après le bien-fondé d’une telle caractérisation dans l’examen de chaque question.

IV. Évaluation par le Tribunal de l’impression générale que les indications de Cineplex donnent ainsi que de leur sens littéral

[28] Cineplex soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit dans son évaluation des caractéristiques du consommateur visé par les indications. Selon elle, le Tribunal a également commis une erreur de droit en limitant son analyse aux renseignements sur les prix qui sont affichés dans le haut de la page des billets que le client voit sans défilement (la question des renseignements situés « au-dessus du pli »).

[29] J’examine chacun de ces arguments ci-après.

A. Les caractéristiques du consommateur visé par les indications

[30] Le Tribunal a pris acte de l’observation du commissaire selon laquelle les caractéristiques du consommateur qui regarde une publicité revêtent une importance fondamentale dans toute affaire d’indications trompeuses : motifs du Tribunal, par. 245.

[31] Le Tribunal a donc procédé à une vaste analyse des caractéristiques du consommateur visé par les indications de Cineplex. Il a conclu que la norme juridique à utiliser pour le critère relatif à l’impression générale aux fins de l’application de l’article 74.01 et du paragraphe 74.03(5) de la Loi sur la concurrence n’était pas celle du consommateur « crédule et inexpérimenté » énoncée dans l’arrêt Richard c. Time Inc., 2012 CSC 8 (une affaire relevant de la législation provinciale en matière de protection du consommateur). Dans l’analyse menant à cette conclusion, le Tribunal a jugé que la norme juridique devrait être adaptée en fonction de l’objet de la Loi sur la concurrence et des objectifs de ses dispositions relatives aux pratiques commerciales trompeuses : motifs du Tribunal, par. 278.

[32] Le Tribunal a donc conclu que « [l]a perspective servant à l’application, en droit, du critère de l’impression générale doit rester celle du consommateur ordinaire du produit ou du service, qui peut être affinée selon la nature de l’indication en cause, les caractéristiques des membres du public auxquels l’indication a été donnée ou destinée, la nature du produit ou du service concerné et les circonstances particulières de l’affaire » : motifs du Tribunal, par. 278.

[33] Bien que les caractéristiques du consommateur visé par les indications aient fait l’objet d’un débat devant le Tribunal, la question a été considérablement restreinte devant nous. En effet, les observations de Cineplex intéressaient principalement le consommateur moyen et si ce dernier a des compétences techniques suffisantes pour savoir qu’il doit faire défiler la page jusqu’en bas pour voir d’autres renseignements sur les prix.

[34] Cineplex mentionne que, dans son examen des caractéristiques et du niveau de compétence des consommateurs utilisant son site Web et son application, le Tribunal a renvoyé à des décisions antérieures où le « citoyen ordinaire » était décrit comme « poss[édant] la raison ordinaire ainsi que le bon sens et l’intelligence qu’un tel échantillon représentatif du public révélerait inévitablement » : motifs du Tribunal, par. 251, citant Sears Canada, par. 325 à 327; Commissaire de la concurrence c. Gestion Lebski Inc., 2006 Trib. conc. 32, par. 153 et 191.

[35] Cineplex fait valoir que, dans l’environnement numérique moderne, il faut considérer que le « citoyen ordinaire » a une certaine expérience d’Internet et comprend le concept de défilement sur un site Web ou une application. Selon Cineplex, cela vaut particulièrement pour les consommateurs en l’espèce, puisqu’ils doivent naviguer sur plusieurs pages Web du site cineplex.com avant d’arriver à la page des billets et que, sur ces pages Web précédentes, ils auront peut-être eu à faire défiler le contenu, par exemple pour trouver et sélectionner le titre du film et l’emplacement du cinéma souhaités.

[36] Cineplex soutient que son argument n’est pas contraire au principe énoncé dans la jurisprudence selon lequel le citoyen ordinaire « n’a pas l’expertise pertinente ». Bien qu’elle reconnaisse que le citoyen ordinaire n’a peut-être pas d’expérience dans le domaine du commerce électronique, Cineplex fait valoir que, dans une affaire portant sur la Loi sur la concurrence, il ne convient pas de considérer que le citoyen ordinaire n’a aucune expérience de la navigation sur des sites Web ou des applications. Selon Cineplex, en ne considérant pas que le citoyen ordinaire a une connaissance de base des sites Web et des applications (en particulier de la fonction de défilement), le Tribunal a commis une erreur dans son évaluation de l’impression générale donnée par son site Web et son application.

[37] Je ne suis pas convaincue que le Tribunal a commis une erreur à cet égard. Selon mon interprétation de la décision du Tribunal et comme je l’explique plus en détail dans la section suivante des présents motifs, le Tribunal ne doutait pas que le citoyen ordinaire sache comment faire défiler un site Web ou une application. Il a plutôt tiré la conclusion de fait selon laquelle, compte tenu de la manière dont les plateformes numériques de Cineplex étaient conçues, le consommateur n’avait aucune raison évidente de faire défiler le contenu vers le bas au-delà des renseignements sur les prix des billets qui s’affichaient initialement sur son écran (identifiés par le Tribunal au paragraphe 296 sur la « page des billets A »).

[38] Cela nous amène à ce qui a été appelé devant le Tribunal la question des renseignements situés « au-dessus du pli ».

B. La question des renseignements situés « au-dessus du pli »

[39] Devant le Tribunal, il y a eu débat sur les renseignements devant être considérés comme les « indications » aux fins de l’analyse du Tribunal. Autrement dit, le Tribunal devait-il examiner uniquement les renseignements sur les prix qui s’affichaient à l’écran du consommateur lorsque ce dernier arrivait à la page des billets et ne faisait pas défiler le contenu, comme le faisait valoir le commissaire? Ou devait-il plutôt tenir compte de l’ensemble du contenu de la page Web, y compris du texte que pourrait voir le consommateur en faisant défiler la page Web vers le bas, comme l’affirmait Cineplex?

[40] Selon le vocabulaire utilisé dans le domaine de la presse écrite, les renseignements qui se trouvent avant le point de défilement d’une page Web sont désignés comme étant les renseignements situés « au-dessus du pli ». Ceux que l’on ne peut voir qu’en faisant défiler la page Web vers le bas sont considérés comme les renseignements situés « au-dessous du pli ».

[41] Cette question est importante, puisque la majorité des renseignements sur les frais de gestion en ligne se trouvent uniquement « au-dessous du pli ».

[42] Les annexes 2, 3 et 4 des présents motifs présentent des captures d’écran tirées de la preuve vidéo présentée au procès. Les images sélectionnées montrent ce que le consommateur voit après avoir ouvert une session pour finaliser son achat, que ce soit avant d’avoir ajouté des billets à son panier (page des billets A) ou après (page des billets B). L’annexe 2 illustre ce processus sur le site Web de Cineplex consulté à partir d’un ordinateur. L’annexe 3 montre le processus d’achat sur le site Web de Cineplex consulté à partir d’un téléphone mobile. L’annexe 4 démontre le processus d’achat sur l’application mobile.

(1) Argument juridique

[43] Cineplex soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en divisant artificiellement les indications de prix présentées sur son site Web et son application en deux parties distinctes : les renseignements situés au-dessus du pli et ceux situés au-dessous du pli.

[44] En effet, Cineplex soutient que le Tribunal a commis l’erreur de limiter son analyse aux indications de prix situées au-dessus du pli, plutôt que d’examiner l’ensemble de la page des billets en contexte, y compris les indications situées « au-dessous du pli » et les indications de prix dynamiques sur le « ruban flottant » se trouvant au bas de l’écran des consommateurs. En raison de la décision du Tribunal de se concentrer exclusivement sur le contenu situé au-dessus du pli, Cineplex soutient que le Tribunal a effectué son analyse des renseignements sur les prix sur le site Web et l’application de Cineplex [traduction] « de manière incorrecte dans une réalité parallèle ».

[45] Cineplex reconnaît que les tribunaux ne devraient ni examiner les indications « comme un contrat commercial » ni « s’attach[er] à tous ses détails pour en comprendre toutes les subtilités » : citant Richard, par. 56. Cela dit, faire complètement abstraction de certaines parties des indications est une erreur de droit, et [traduction] « [i]l faut en examiner toute la mosaïque et non chaque carreau séparément » : The Queen v. Viceroy Construction Co. Ltd., 1975 CanLII 606 (C.A. Ont.), p. 7, citant FTC v. Sterling Drug, Inc., (1963), 317 F.2d 669, p. 674.

[46] À l’appui de cet argument, Cineplex invoque une longue série de décisions portant sur la publicité fausse et trompeuse où il a été systématiquement conclu qu’un avertissement fait [traduction] « partie intégrante » d’une publicité et qu’il doit être pris en considération dans l’analyse de l’impression générale.

[47] Cineplex note que la Cour suprême conclut que, pour évaluer si des indications sont fausses ou trompeuses, dans son analyse, la cour « doit prendre en considération l’ensemble de la publicité plutôt que de simples bribes de son contenu » : Zanin c. Ooma, Inc., 2025 CF 51, par. 467, citant Richard, par. 56. Voir également R. v. International Vacations Ltd., 1980 CanLII 1828 (C.A. Ont.), p. 8 et 9; R. v. Pepsi-Cola Canada Ltd., 1991 CarswellOnt 680 (C. Ont. [Div. gén.]), 40 C.P.R. (3d) 242, par. 5 et 16. Dans l’évaluation du sens littéral des indications et de l’impression générale qu’elles donnent, la cour doit donc également tenir compte des parties du document qui ne sont pas d’emblée visibles.

[48] Selon Cineplex, s’attendre à ce que les clients fassent défiler une page Web jusqu’en bas n’est pas différent de leur demander de lire les petits caractères au bas d’une publicité dans un journal (comme dans l’affaire International Vacations), de passer à la deuxième page d’une représentation (comme dans l’affaire Richard) ou de retourner un sac de croustilles pour lire l’avertissement imprimé en petits caractères au dos du sac (comme dans l’affaire Pepsi-Cola).

[49] Cineplex fait également valoir que la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, en refusant de rendre une injonction pour la violation alléguée de l’article 52 de la Loi sur la concurrence, a tenu compte du fait qu’une publicité à la télévision présentait l’adresse d’un site Web où se trouvaient des renseignements supplémentaires : Bell Mobility Inc. v. Telus Communications Company, 2006 BCCA 578, par. 27 et 28. De même, dans une affaire d’imitation frauduleuse, la Cour suprême de la Colombie-Britannique conclut qu’un avertissement [traduction] « difficile à lire » affiché sept secondes pendant une publicité à la télévision était suffisant pour dissiper toute confusion chez les consommateurs : National Hockey League v. Pepsi-Cola Canada Ltd., 1992 CanLII 2324 (C.S.C.-B.), p. 27 à 29.

[50] Selon Cineplex, il est particulièrement important de tenir compte de l’ensemble des indications dans les cas d’indication de prix partiel, puisque ces cas concernent de plus en plus des indications données dans des environnements numériques dynamiques. Comme je le mentionne plus haut, il y a une indication de prix partiel lorsque le vendeur annonce un prix pour un bien ou un service, mais révèle ensuite d’autres frais au fil du processus d’achat : renvoyant à Zanin, par. 433; Gomel v. Ticketmaster Canada LLP, 2019 BCSC 2178, par. 15; Abihsira c. StubHub, 2020 QCCS 139, par. 21.

[51] Cineplex affirme que les interdictions relatives à l’indication de prix partiel ne visent pas les indications de prix qui figurent « une seule fois sur une seule page » : Zanin, par. 433. Selon Cineplex, le Tribunal a considéré à tort que la page dynamique des billets présentait deux indications statiques : celles situées au-dessus du pli et celles situées au-dessous du pli. Ce faisant, le Tribunal a artificiellement créé un effet d’indication partielle même si la page des billets n’est pas une page statique, mais bien une page Web dynamique.

[52] Il importe de commencer par faire observer qu’une bonne partie de la jurisprudence sur laquelle s’appuie Cineplex pour affirmer qu’il faut tenir compte de l’ensemble de la page Web pour déterminer si une indication est fausse ou trompeuse ou qu’elle correspond à une indication de prix partiel porte sur des indications données dans le domaine de la presse écrite ou de l’emballage et ne concerne pas des indications dynamiques sur le Web.

[53] Par exemple, l’affaire Richard porte sur un document de deux pages intitulé [traduction] « Avis officiel du concours Sweepstakes » prenant la forme d’une lettre signée, apparemment, par la directrice du programme. Au verso, la lettre indique aux consommateurs (y compris à M. Richard) qu’ils seront admissibles à un prix additionnel de 100 000 $ s’ils valident leur inscription à l’intérieur d’un délai de cinq jours. L’envoi postal contient également un coupon ainsi qu’une enveloppe de retour sur laquelle les règles officielles du concours sont imprimées en petits caractères. La Cour suprême est saisie de la question de savoir si les intimées, en postant aux consommateurs un document intitulé [traduction] « Avis officiel du concours Sweepstakes », se sont livrées à une pratique interdite par la Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., ch. P-40.1.

[54] C’est dans ce contexte que la Cour suprême conclut que l’analyse doit prendre en considération l’ensemble de la publicité plutôt que de simples bribes de son contenu : Richard, par. 56. Dans l’affaire Richard, il s’agit des deux pages de la lettre, au coupon et à l’enveloppe de retour.

[55] De même, l’indication en cause dans l’affaire Zanin concerne une publicité publiée dans un magazine produit par Costco, alors que l’indication en cause dans l’affaire International Vacations paraît dans une publicité figurant dans un journal et que celle en cause dans l’affaire Pepsi-Cola figure sur un sac de croustilles.

[56] En l’espèce, la question que devait trancher le Tribunal consistait à déterminer si cette jurisprudence s’appliquait également aux indications données dans un média dynamique et interactif comme les sites Web et les applications mobiles.

[57] Pour démontrer qu’il convient d’établir une distinction entre les affaires faisant intervenir Internet et celles faisant intervenir la presse écrite, le commissaire a renvoyé à la décision Bell Canada v. Cogeco Cable Canada, 2016 ONSC 6044, rendue par la Cour supérieure de justice de l’Ontario. Dans l’affaire Cogeco, Bell Canada demande une injonction interlocutoire contre Cogeco en lien avec une campagne publicitaire que Cogeco a lancée sur Internet et qui contient deux indications prétendument fausses et/ou trompeuses.

[58] En rendant l’injonction interlocutoire interdisant à Cogeco de donner l’une des indications en cause, la Cour supérieure de justice de l’Ontario fait remarquer que l’affaire soulève la question de savoir ce qu’il faut entendre par [traduction] « regarder la publicité dans son ensemble » lorsqu’il s’agit d’Internet. Bien qu’elle n’ait finalement pas eu à trancher cette question pour statuer sur la motion, la Cour supérieure de justice de l’Ontario déclare qu’elle n’accepte pas l’argument de Cogeco selon lequel elle doit [traduction] « partir du principe qu’elle doit tenir compte de la totalité du contenu auquel le consommateur peut avoir accès en faisant défiler la page Web vers le bas ou en cliquant sur un lien » : les deux citations, Cogeco, par. 26.

[59] La Cour supérieure de justice de l’Ontario fait remarquer que la page d’accueil de Cogeco se compose de [traduction] « cinq pages de texte, d’éléments graphiques et d’hyperliens ainsi que de deux pages de conditions générales en petits caractères comme il faut s’y attendre » : par. 26. Elle juge difficile d’accepter l’argument de Cogeco selon lequel le consommateur verrait ou devrait voir l’ensemble de ces renseignements et note que [traduction] « [c]e type de page d’accueil sur Internet n’est pas comparable à une annonce publiée sur une seule page d’un journal ou d’un magazine imprimé », renvoyant à Richard à titre d’exemple de ce genre d’indications : Cogeco, par. 26.

[60] Ainsi, dans la décision Cogeco, bien qu’elle n’ait pas définitivement tranché la question, la Cour supérieure de justice de l’Ontario conclut tout de même qu’on peut à tout le moins soutenir que la cour doit tenir compte de ce que le consommateur verrait sur un seul écran pour décider si une indication est fausse ou trompeuse sur un point important : Cogeco, par. 27.

[61] Je me penche sur cette question dans la section qui suit mon examen de la preuve dont disposait le Tribunal concernant le fonctionnement du site Web et de l’application de Cineplex ainsi que des conclusions de fait tirées par le Tribunal à cet égard.

(2) Preuve de faits et preuve vidéo

[62] Pour déterminer les renseignements qu’il devait considérer comme étant les « indications » aux fins de son analyse, le Tribunal a examiné la preuve des témoins des faits, y compris les vidéos fournis montrant le fonctionnement du site Web de Cineplex, ainsi que la preuve d’expert produite par les parties sur le fonctionnement du site Web et sur la perception qu’en auraient les consommateurs.

[63] Le Tribunal a principalement examiné la preuve d’Adam Zimmerman et de Daniel McGrath, les témoins des faits. M. Zimmerman, agent principal du droit de la concurrence, est enquêteur au Bureau de la concurrence. Il a témoigné au sujet du fonctionnement du site Web et de l’application de Cineplex. Il a notamment présenté neuf enregistrements vidéo montrant ses déplacements sur le site Web cineplex.com et l’application sur un téléphone mobile et un ordinateur.

[64] M. McGrath, chef de l’exploitation de Cineplex, avait supervisé la conceptualisation, la prise de décision et la mise en œuvre des frais de gestion en ligne en cause dans la présente instance. Il a également fourni une preuve vidéo concernant le fonctionnement du site Web et de l’application de Cineplex.

[65] Le Tribunal a privilégié la preuve de M. Zimmerman à celle de M. McGrath, puisque M. Zimmerman avait fourni des éléments de preuve minutieux et objectifs dans sa déposition, dans les vidéos jointes à sa déposition et dans son témoignage. De plus, M. Zimmerman était direct et réceptif aux questions posées, ce qui a amené le Tribunal à conclure que son témoignage était crédible et digne de foi : motifs du Tribunal, par. 18.

[66] Le Tribunal a jugé que M. McGrath « a[vait] fait preuve d’une diligence appropriée » dans nombre de ses réponses et qu’il avait également reconnu qu’il avait omis certains faits dans sa déposition relativement à la préparation de sa preuve vidéo, notamment en omettant de préciser qu’il n’avait pas préparé la vidéo lui-même.

[67] Cela dit, le Tribunal a également conclu qu’à plusieurs reprises au cours du contre-interrogatoire, M. McGrath s’était montré réticent à admettre certains éléments ou n’avait pas répondu à la question posée. Il présentait plutôt des arguments ou des contre-arguments à l’avocat. Dans un cas, ce dernier avait dû lui poser plusieurs fois la même question avant d’obtenir une réponse directe et claire. Le Tribunal a également jugé qu’il était ressorti du contre-interrogatoire de M. McGrath que certains faits pertinents étaient absents de sa déposition et qu’« à certains égards, la déclaration de témoin de M. McGrath ressemblait à un énoncé de la position corporative de Cineplex dans la présente instance ». Compte tenu de ces réserves, le Tribunal a jugé qu’il devait aborder la preuve de M. McGrath avec prudence et circonspection : motifs du Tribunal, par. 18 à 21.

[68] Les conclusions du Tribunal en matière de crédibilité sont de nature factuelle, de sorte qu’elles seraient susceptibles de contrôle selon la norme de l’erreur manifeste et déterminante. Cependant, comme je l’explique plus haut, le paragraphe 13(2) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence exige d’une partie qu’elle demande l’autorisation de notre Cour pour interjeter appel des conclusions de fait tirées par le Tribunal, ce que Cineplex n’a pas fait en l’espèce. Elle n’a pas non plus fait valoir que le Tribunal avait commis des erreurs dans son analyse de la crédibilité.

[69] En ce qui concerne le contenu de la preuve vidéo, le Tribunal a encore là privilégié la preuve vidéo produite par le commissaire à celle produite par Cineplex.

[70] La voix hors champ dans les vidéos de M. Zimmerman décrivait les paramètres utilisés et les étapes suivies par ce dernier pendant qu’il naviguait sur le site Web et l’application de Cineplex. Dans certaines vidéos, M. Zimmerman ne faisait pas défiler les pages jusqu’en bas, alors qu’il le faisait dans d’autres, ce qui montrait les différences entre ce qu’un client verrait dans chaque cas. Le Tribunal a estimé que les vidéos jointes à la déclaration de témoin de M. Zimmerman étaient « utiles et précises pour ce qui est de décrire ce qu’un utilisateur verrait dans chaque cas présenté dans les vidéos » : motifs du Tribunal, par. 22.

[71] Le Tribunal a également étayé de motifs détaillés sa conclusion suivant laquelle la preuve vidéo produite par Cineplex par l’intermédiaire de la déposition de M. McGrath n’était pas un élément de preuve fiable en ce qui concerne l’expérience d’un consommateur visitant le site Web de Cineplex : motifs du Tribunal, par. 26.

(3) Preuve d’expert

[72] La preuve vidéo dont il est question plus haut a servi de fondement à la preuve d’expert produite par les parties. Le commissaire a fait témoigner deux témoins experts, Jay Eckert et Vicki Morwitz, et Cineplex en a fait témoigner un, On Amir.

[73] M. Eckert était qualifié comme expert en matière de conception et de développement de sites Web, ce qui comprenait principalement l’élaboration de stratégies liées aux sites Web, la conception de l’expérience utilisateur, l’optimisation du taux de conversion et la conception de l’interface utilisateur (expérience utilisateur et interface utilisateur) des logiciels sur des dispositifs informatisés, dont des sites Web et des applications mobiles.

[74] Le Tribunal a jugé que le témoignage de M. Eckert au sujet de la conception du site Web de Cineplex et de l’expérience utilisateur était pertinent et nécessaire, que son témoignage était direct et éclairant, qu’il était disposé à répondre aux questions et qu’il avait offert des réponses réfléchies et honnêtes. Par conséquent, le Tribunal n’avait aucun doute quant à l’intégrité de M. Eckert ou à sa capacité de s’acquitter de son devoir professionnel envers le Tribunal. Ce dernier a conclu que le témoignage d’expert de M. Eckert était admissible et que M. Eckert était un témoin crédible : motifs du Tribunal, par. 37 à 47.

[75] Le commissaire a également fait témoigner Vicki Morwitz, qui était qualifiée à titre d’experte dans les domaines du marketing, de la psychologie de la consommation et de l’économie comportementale. Elle détenait également des connaissances spécialisées dans les aspects comportementaux liés aux indications de prix, y compris les indications de prix partiel et les prix dissociés. Son témoignage portait sur des questions telles que l’incidence, sur les consommateurs, de la manière dont les commerçants présentent les renseignements sur les prix et l’incidence d’une indication de prix partiel (ou une pratique de tarification similaire) sur les consommateurs pour ce qui est de la perception du prix à payer pour un produit donné et de leur comportement.

[76] Dans son témoignage, M^me Morwitz avait également expliqué des concepts tels que les « prix dissociés » et les « attributs cachés » et avait abordé les répercussions que pourraient avoir les indications de Cineplex relatives au prix des billets de cinéma sur son site Web et son application sur le consommateur, soit sur sa perception du prix à payer pour les billets de cinéma et sur ses décisions d’achat.

[77] Le Tribunal a jugé que, dans son témoignage, M^me Morwitz avait répondu franchement aux questions et qu’elle « a[vait] été un témoin de grande qualité et crédible » : motifs du Tribunal, par. 93.

[78] Cineplex a fait témoigner On Amir, qualifié comme expert dans les domaines du marketing, du comportement et de la psychologie des consommateurs, de l’analytique commerciale, des études de marché et des sondages. Le Tribunal était certes disposé à tenir compte du témoignage de M. Amir, dans la mesure où il concernait l’application de principes de marketing au site Web de Cineplex. Or, selon le Tribunal, dans ses opinions et ses commentaires sur la conception de sites Web, l’interface de conception de sites Web ou l’interface de conception pour l’utilisateur, ainsi que dans son opinion sur la conformité du site Web ou de l’application de Cineplex aux pratiques exemplaires dans ces domaines, M. Amir était allé au-delà de la portée de son expertise de base. Le Tribunal a déterminé que M. Amir possédait beaucoup moins d’expertise et d’expérience dans ces domaines que M. Eckert, de sorte qu’il était moins à même d’aider le Tribunal dans ces domaines. Le Tribunal a donc estimé qu’il devait privilégier la preuve de M. Eckert : motifs du Tribunal, par. 106.

[79] Le Tribunal a également estimé que les rapports et le témoignage de M. Amir étaient moins objectifs et moins utiles que ceux de M^me Morwitz et de M. Eckert, et que ses rapports contenaient des éléments importants qui, tant sur le fond que sur la forme, relevaient davantage de l’argumentation que de l’avis objectif d’un expert. Le Tribunal a donc jugé qu’il devait accorder un poids faible à la preuve de M. Amir : motifs du Tribunal, par. 108 et 109.

[80] Là encore, les conclusions du Tribunal quant au poids relatif à accorder à la preuve des témoins experts sont de nature factuelle et auraient été susceptibles de contrôle selon la norme de l’erreur manifeste et déterminante si elles avaient été contestées dans le cadre du présent appel. Cineplex n’a cependant pas demandé l’autorisation d’interjeter appel de ces conclusions et elle n’a pas non plus fait valoir que le Tribunal avait commis des erreurs dans son évaluation de la preuve d’expert.

(4) Conclusions du Tribunal sur la question des renseignements situés « au-dessus du pli »

[81] Comme je le mentionne plus haut, Cineplex soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en limitant son analyse du site Web et de l’application de Cineplex aux indications de prix situées au-dessus du pli, plutôt qu’en examinant l’ensemble de la page des billets en contexte, y compris les indications situées « au-dessous du pli » et les indications de prix dynamiques sur le « ruban flottant » se trouvant au bas de l’écran des consommateurs.

[82] Je rejette la prétention selon laquelle le Tribunal a commis une erreur à cet égard. Comme il appert de l’examen des motifs du Tribunal qui suit, la conclusion du Tribunal quant aux renseignements qu’il devrait considérer comme étant contenus dans les quatre coins des « indications » aux fins de son analyse repose sur les conclusions de fait qu’il a tirées concernant le fonctionnement du site Web et de l’application de Cineplex.

[83] Comme je le mentionne plus haut, les vidéos fournies par M. Zimmerman simulaient le processus d’achat de billets sur le site Web et l’application de Cineplex, avec et sans défilement de chaque page Web jusqu’en bas.

[84] Selon le témoignage de M. Eckert (que le Tribunal a accepté), le site Web de Cineplex était conçu pour faire passer rapidement le client de la page des billets à la page Web suivante (pour la sélection des sièges), puis à l’étape suivante dans l’« entonnoir des ventes » : motifs du Tribunal, par. 182.

[85] M. Eckert a expliqué qu’à l’instar des journaux vendus en kiosque, le concept de « pli » sur une page Web s’applique au marketing numérique et à la conception de sites Web. Manifestement, les pages Web ne se plient pas comme les journaux. Toutefois, dans l’environnement numérique, la « ligne de pliage » désigne le bord inférieur de l’écran où le navigateur Web coupe le contenu, ce qui oblige l’utilisateur à faire défiler la page Web vers le bas pour voir le reste du contenu. Tout ce qui se trouve après ce point de défilement est considéré comme étant « au-dessous du pli » : motifs du Tribunal, par. 172.

[86] Comme je le fais remarquer plus haut, l’emplacement des renseignements sur les prix sur la page des billets sur le site Web et l’application de Cineplex est important, puisqu’une grande partie des renseignements concernant les frais de gestion en ligne ne figurent qu’« au-dessous du pli ».

[87] La seule exception figure sur la page des billets A, telle qu’elle s’affiche sur un ordinateur (voir l’annexe 2) ou un appareil mobile (voir l’annexe 3), où Cineplex annonce au consommateur les avantages du programme CinéClub, dont celui d’être exempté des frais de gestion en ligne. Cependant, le montant de ces frais n’est pas affiché sur la page. À cette étape, le montant des frais de gestion en ligne ne s’affiche pas non plus sur le ruban flottant se trouvant au bas de l’écran du client, et le total partiel est encore de « 0,00 $ » puisqu’aucun billet n’a encore été ajouté au panier d’achat.

[88] Toutefois, le Tribunal a rejeté l’argument de Cineplex selon lequel la mention de frais de gestion en ligne dans la publicité relative au programme CinéClub affichée dans le coin supérieur droit de la page des billets A devrait informer le consommateur du fait que de tels frais seront facturés. Le Tribunal a reconnu qu’un consommateur ordinaire remarquerait probablement la publicité relative au programme CinéClub et que certains consommateurs pourraient s’y attarder suffisamment longtemps pour remarquer le troisième point dans la liste des avantages du programme CinéClub, qui mentionne que les membres de CinéClub n’ont pas à payer de frais de gestion en ligne. Le Tribunal a néanmoins fait observer que le consommateur ordinaire « ne verrait aucun renseignement sur le montant des frais de gestion en ligne ni sur l’incidence de ces frais ajoutés au prix des billets de cinéma pour la grande majorité des cinéphiles ». En effet, il a conclu que la publicité ne fournissait « qu’une bribe d’information sur les frais de gestion en ligne » : motifs du Tribunal, par. 304.

[89] Le Tribunal a retenu le témoignage de M. Eckert selon lequel le concept de « pli » est important dans la conception de sites Web, parce que le défilement exige une action supplémentaire de la part des clients pour accéder au contenu. Indépendamment de la taille de l’écran ou du type d’appareil utilisé, les pratiques exemplaires de marketing en ligne font ressortir que [traduction] « tout ce qui est de première importance est placé dans la première partie de la page Web que voit l’utilisateur avant d’être obligé de faire défiler la page vers le bas pour obtenir plus de renseignements ». M. Eckert a également cité une étude révélant que les utilisateurs portent beaucoup moins d’attention aux renseignements une fois passé le pli de la page; les renseignements situés immédiatement au-dessus du pli étaient vus 102 % plus souvent que ceux qui étaient situés immédiatement en dessous : motifs du Tribunal, par. 173.

[90] Cineplex a fait valoir que le « pli » est situé à un endroit différent selon l’ordinateur ou le téléphone intelligent utilisé et qu’en raison de la diversité et de l’évolution des appareils ainsi que des dimensions et des résolutions d’écran, les vendeurs ne savent peut-être pas le contenu qui s’affichera au-dessus du pli et celui qui s’affichera au-dessous du pli. De plus, les clients pourraient voir des renseignements qui s’affichent en partie au-dessus du pli, ce qui pourrait les inciter à faire défiler la page vers le bas.

[91] Le Tribunal n’a pas retenu l’argument de Cineplex. Il y a préféré la preuve d’expert de M. Eckert, qui a témoigné au sujet des dimensions et des résolutions d’écran standards, suivant des paramètres de résolution d’écran acceptés par l’ensemble du secteur. M. Eckert a déclaré que les concepteurs de sites Web constatent que 69,33 % de tous les internautes utilisent une résolution d’écran maximale avec une hauteur fixe allant jusqu’à 1 080 pixels ou moins, tandis que 2,97 % des internautes disposent d’une résolution maximale de 1 440 pixels ou moins (les chiffres sont indéterminés pour les 28,13 % restants). Sur la page des billets de Cineplex, les renseignements sur les frais de gestion en ligne sont présentés à un endroit situé bien au-delà de ce que les principaux navigateurs Web peuvent afficher au-dessus du pli, soit à 1 330 pixels sous la limite supérieure de l’écran de navigation : motifs du Tribunal, par. 186.

[92] En partant des mêmes données sur les résolutions d’écran, M. Eckert a démontré que plus de 69 % des internautes utilisant un ordinateur ne verraient pas facilement les renseignements sur les frais de gestion en ligne situés au-dessous du pli, près du bas de la page des billets sur le site cineplex.com. L’endroit où sont affichés les frais de gestion en ligne dépasse également la zone de visualisation maximale des téléphones mobiles contemporains, ce qui signifie que les utilisateurs de la version mobile du site Web ou de l’application ne les verraient pas sans défilement vers le bas. Le Tribunal a également fait remarquer que l’une des captures d’écran de l’application réalisées par M. Amir confirmait que ce qu’il voyait sur la page des billets correspondait au témoignage de M. Eckert : motifs du Tribunal, par. 187.

[93] Le Tribunal a constaté qu’en arrivant sur la page d’accueil du site Web ou de l’application de Cineplex, le client reçoit des renseignements sur les titres de films. Il peut ensuite consulter des pages Web qui le renseignent sur les films alors à l’affiche et ceux à venir, l’emplacement des cinémas et d’autres renseignements tels que la date et l’heure des séances – le tout avant qu’il arrive à la page des billets : motifs du Tribunal, par. 133.

[94] Pour acheter un billet de cinéma sur le site Web ou l’application de Cineplex, le client doit avoir un « compte Cineplex Connect ». L’utilisateur le crée en fournissant à Cineplex son nom, son adresse électronique et son numéro de téléphone. Le client ne peut voir les prix des billets qu’après s’être connecté à son compte Cineplex Connect et avoir entré un code d’authentification qui lui est envoyé soit par messagerie texte à son téléphone mobile, soit par message vocal automatisé sur son téléphone. Après avoir entré le code d’authentification, le client peut voir les prix des billets qui sont affichés sur la page des billets A du site Web et de l’application. Une fois la session ouverte, un « ruban flottant » apparaît au bas de l’écran et affiche un compte à rebours, le total partiel pour les billets sélectionnés (qui sera de 0,00 $ jusqu’à ce que le client sélectionne le nombre de billets à acheter et leur catégorie) ainsi que le bouton « TRAITER ».

[95] Il existe diverses catégories de prix pour les billets : le prix courant pour les adultes (admission générale) et un prix réduit pour les aînés et les enfants. Lorsque le client ajoute un ou plusieurs billets à son panier d’achat, le nombre indiqué à droite du total partiel affiché sur le ruban flottant passe de « 0,00 $ » à un montant correspondant à la somme du prix des billets plus les frais de gestion en ligne applicables. Cet affichage, à savoir ce que le consommateur voit lorsqu’il ajoute des billets à son panier, est désigné par le Tribunal comme la page des billets B.

[96] Le ruban flottant reste toujours visible pour les clients au bas de leur écran sur la page des billets A et B, qu’ils fassent défiler la page vers le haut ou le bas.

[97] Le Tribunal a noté que le total partiel affiché sur le ruban flottant se trouvant sur la page des billets B n’indique pas séparément le coût total des billets et le coût total des frais de gestion en ligne. Ainsi, le consommateur ne saurait pas que le total partiel équivaut à la somme du prix du ou des billets sélectionnés et des frais de gestion en ligne applicables. Il ne pourrait le comprendre que s’il prenait le temps d’effectuer le calcul nécessaire et comparait le total partiel indiqué sur le ruban flottant se trouvant au bas de la page des billets B avec le prix annoncé des billets sélectionnés : motifs du Tribunal, par. 151 à 153.

[98] Ce calcul n’est pas simple. En effet, à l’audience, M. McGrath a manifestement eu de la difficulté à déterminer si les frais de gestion en ligne avaient été inclus au total partiel affiché sur l’exemple de page Web : motifs du Tribunal, par. 294.

[99] Le Tribunal a conclu que la preuve factuelle qui lui avait été présentée l’amenait à conclure que « les indications relatives aux prix des billets sur le site Web et l’application de Cineplex étaient fausses ou trompeuses » : motifs du Tribunal, par. 416. Il a également jugé que les consommateurs n’avaient aucune raison de faire défiler la page des billets jusqu’en bas (où se trouve la majorité des renseignements sur les frais de gestion en ligne) et que la conception du site Web et de l’application dissuadait en fait les consommateurs de le faire : motifs du Tribunal, par. 157, 182 et 416.

[100] En effet, le Tribunal a estimé que « le site Web de Cineplex a[vait] été conçu pour dissuader le consommateur ordinaire de faire défiler la page vers le bas (et, selon la prépondérance des probabilités, a[vait] probablement eu cet effet) ». Il a ajouté que le site Web « permet plutôt au consommateur ordinaire, et l’encourage à le faire, de cliquer sur le bouton TRAITER sur le ruban flottant et de poursuivre l’achat de billets de cinéma sans faire défiler la page vers le bas ». Par conséquent, les consommateurs ne verraient pas les renseignements sur les frais de gestion en ligne situés « au-dessous du pli » une fois les billets sélectionnés sur la page des billets A : motifs du Tribunal, par. 298.

[101] Dans l’analyse sous-tendant cette conclusion, le Tribunal a jugé que le ruban flottant constitue un « faux plancher », qui crée l’illusion que la page Web affichée à l’écran est complète : motifs du Tribunal, par. 134. Il a également retenu le témoignage de M. Eckert, qui a déclaré que ce « faux plancher » encourage les clients à continuer l’opération sans faire défiler la page, étant donné qu’ils n’ont apparemment pas besoin de le faire, puisqu’ils disposent de tous les renseignements nécessaires, présentés au-dessus du pli, pour continuer l’opération : motifs du Tribunal, par. 183.

[102] Le Tribunal a également conclu que le processus sur le site Web menant à la page des billets et, en fin de compte, à l’achat d’un billet par le consommateur présentait un certain nombre de caractéristiques importantes pouvant être comparées à ce qu’a décrit M. Amir comme un [traduction] « entonnoir d’achat par le consommateur ».

[103] Les experts considéraient le bouton « TRAITER » sur le ruban flottant comme un bouton d’« appel à l’action ». Lorsque le bouton principal d’« appel à l’action » est situé « au-dessus du pli », il encourage l’utilisateur à se convertir (c’est-à-dire à procéder à l’opération) sans avoir à faire défiler la page Web plus loin. En effet, le Tribunal a jugé que l’endroit où se trouve le bouton TRAITER sur le ruban flottant au bas de l’écran de l’utilisateur « dissuade l’utilisateur de faire défiler la page puisqu’il peut sélectionner ses billets et se convertir sans avoir à faire défiler la page vers le bas » : motifs du Tribunal, par. 182.

[104] De plus, le Tribunal a estimé que cet effet était accentué par la présence d’un compte à rebours se trouvant sur le ruban flottant, puisque ce compte à rebours donne au consommateur ordinaire un certain sentiment d’urgence ou l’impression de devoir procéder rapidement à la transaction : motifs du Tribunal, par. 293(c).

[105] Point important, le Tribunal a retenu l’opinion d’expert de M^me Morwitz comme fondement pour conclure que les indications de prix de Cineplex étaient fausses ou trompeuses pour l’application de l’alinéa 74.01(1)a) de la Loi sur la concurrence. M^me Morwitz a affirmé dans son témoignage que les frais de gestion en ligne sont des « attributs cachés » que décrit la littérature didactique. Autrement dit, il s’agit de frais séparés du prix du billet et présentés de manière séquentielle (c’est-à-dire que le prix du billet est présenté en premier et que les frais s’ajoutent plus tard) : motifs du Tribunal, par. 406.

[106] Parmi les autres éléments contribuant à cacher les frais de gestion en ligne, M^me Morwitz a souligné le nombre d’étapes que le client devait franchir pour trouver des renseignements sur les frais de gestion en ligne par billet en raison de l’absence de toute mention des frais à côté du prix du billet affiché et du fait que les renseignements sur les frais de gestion en ligne sont présentés dans le bas de la page des billets (au-dessous du pli). M^me Morwitz a également mentionné la nécessité de faire le calcul nécessaire pour comprendre que les frais de gestion en ligne étaient inclus dans le total partiel indiqué sur le ruban flottant, la police de caractères utilisée pour afficher les frais ainsi que la nécessité de cliquer sur le « i » encerclé de bleu au bas de la page des billets pour obtenir des renseignements sur les frais supplémentaires.

[107] Le Tribunal a également retenu la description faite par M^me Morwitz de l’effet qu’avait la séparation des différents éléments du prix global à payer sur les consommateurs. Plus particulièrement, elle a déclaré que la manière dont les prix des billets et les frais de gestion en ligne sont présentés sur le site Web et l’application de Cineplex diminue la perception qu’ont les consommateurs du prix total à payer et influence leur comportement d’achat en les amenant à sous-estimer le prix total des billets qu’ils veulent acheter : motifs du Tribunal, par. 407.

[108] Il convient également de noter que M. Amir a déclaré que les sites Web peuvent être conçus de manière à obliger le consommateur à faire défiler la page Web jusqu’en bas avant de cliquer sur un bouton pour passer à la page suivante. Cependant, les gens trouvent que ce n’est pas pratique et qu’il est plus pratique que le bouton permettant de poursuivre l’opération soit affiché en tout temps, comme c’est le cas actuellement sur le site Web de Cineplex : motifs du Tribunal, par. 170.

[109] Par conséquent, le Tribunal a conclu que la conception du site Web de Cineplex (qui n’oblige pas le consommateur à faire défiler la page vers le bas et donc à voir tous les renseignements sur les prix avant de procéder à l’achat) était un choix délibéré. Si elle l’avait souhaité, Cineplex aurait pu obliger le consommateur à se rendre jusqu’au bas de la page Web (où se trouvent les renseignements sur les frais de gestion en ligne) avant de pouvoir cliquer sur le bouton TRAITER : motifs du Tribunal, par. 170.

[110] Le Tribunal a également retenu le témoignage de M. Amir selon lequel les clients qui achètent des billets sur un téléphone mobile peuvent suivre le processus d’achat au complet sans jamais voir les renseignements sur les frais de gestion en ligne et sans se rendre compte qu’ils ont finalement payé plus que le prix du billet initialement indiqué, avec les taxes applicables en sus : motifs du Tribunal, par. 169 et 403.

[111] Le Tribunal a fait observer que son analyse ne concernait toutefois pas la non-divulgation des frais de gestion en ligne, mais plutôt ce qu’il appelait « deux affichages connexes de renseignements inexacts et trompeurs sur la page des billets ». Il a conclu que l’affichage initial des prix des billets était inexact ou trompeur en soi et que la page des billets restait trompeuse même après l’affichage du total partiel sur le ruban flottant, car « ce [total partiel] sembl[ait] inexact lorsqu’il [était] visualisé en même temps que les prix par billet, sans qu’aucun renseignement supplémentaire ne soit donné au sujet du montant des frais de gestion en ligne par billet » : motifs du Tribunal, par. 404.

[112] Le Tribunal a noté qu’à première vue, la page des billets A « ne fait pas de distinction entre les prix des billets au cinéma et les prix des billets en ligne et n’indique pas expressément qu’il s’agit de prix “au cinéma” ou de prix “en ligne” » : motifs du Tribunal, par. 284. Il a également déterminé que la page des billets A « n’attire d’aucune autre façon l’attention du consommateur sur le fait que les prix peuvent varier en fonction du mode d’achat » : motifs du Tribunal, par. 284. De plus, il a jugé que « l’affichage du [total partiel] sur le ruban flottant (qui inclut tous les frais de gestion en ligne applicables) ne permet pas de remédier à la situation » : motifs du Tribunal, par. 419.

[113] Le Tribunal a conclu que l’inexactitude du prix des billets indiqué sur la page des billets A et « la différence trompeuse et inexpliquée entre la somme des prix par billet indiqués et le sous-total qui apparaît sur la page des billets (B) [étaient] toutes deux liées au fait que Cineplex omet de communiquer des renseignements relativement aux frais de gestion en ligne sur la page des billets (à la fois au-dessus du pli et dans l’ensemble de la page) » : motifs du Tribunal, par. 404.

[114] Le Tribunal a donc examiné attentivement l’ensemble de la page des billets sur le site Web et l’application de Cineplex, y compris les renseignements s’affichant au-dessus et au-dessous du pli. Cependant, son évaluation de la preuve vidéo et de la preuve d’expert relativement au fonctionnement du site Web et de l’application l’a amené à conclure que les consommateurs ne remarqueraient probablement pas les renseignements figurant au-dessous du pli ou qu’ils n’y prêteraient probablement pas attention. Par conséquent, le Tribunal a conclu que les indications de prix se rapportant au prix des billets individuels pour les films (admission générale, aînés ou enfants) dont il faudrait tenir compte pour déterminer si Cineplex a donné des indications fausses ou trompeuses sur un point important ou si elle a donné une indication de prix partiel étaient celles indiquées sur la page des billets A : motifs du Tribunal, par. 239 et 240.

[115] Ainsi, le Tribunal a conclu que, « pour ce qui est de l’impression générale du consommateur ordinaire, les renseignements contenus dans les “quatre coins” de la publicité sont ceux que le citoyen ordinaire voit sur la page des billets, au-dessus du pli et sans défilement » : motifs du Tribunal, par. 299.

[116] En l’absence d’une erreur manifeste et déterminante, notre Cour doit faire preuve de retenue à l’égard des conclusions du Tribunal.

[117] Cineplex n’a pas démontré que le Tribunal avait commis une erreur manifeste ou déterminante dans son analyse de la preuve résumée plus haut. Elle conteste plutôt la méthode adoptée par le Tribunal pour analyser l’impression générale, qui consistait à examiner la manière dont la nature dynamique et interactive du site Web et de l’application mobile de Cineplex détermine ce que le consommateur voit et ce qu’il considère comme les indications de prix. Selon Cineplex, cette méthode minimise l’importance des renseignements sur les frais de gestion en ligne se trouvant au-dessous du pli, ce qui entraîne une mauvaise application de la jurisprudence qui exige des tribunaux qu’ils tiennent compte de [traduction] « [l’]ensemble des indications ».

[118] La question est donc de savoir si le Tribunal a commis une erreur de droit dans la méthode qu’il a utilisée pour décider si les indications de prix données par Cineplex étaient fausses ou trompeuses.

(5) Conclusion sur la question des renseignements situés « au-dessus du pli »

[119] Je comprends que les parties s’entendent pour dire que, bien qu’il existe de la jurisprudence portant sur les indications données dans la presse écrite ainsi que dans les publicités à la radio et à la télévision, il y a peu de jurisprudence portant directement sur les indications telles que celles affichées sur le site Web et l’application de Cineplex, à part la décision Cogeco mentionnée plus haut. Cela dit, et comme je l’indique plus haut, le Tribunal a tiré un ensemble de conclusions de fait concernant la conception et le fonctionnement du site Web et de l’application de Cineplex qui appuient sa conclusion selon laquelle il est peu probable que les consommateurs voient les renseignements sur les frais de gestion en ligne se trouvant au-dessous du pli.

[120] Ces conclusions comprennent le fait que Cineplex a le contrôle de son site Web et de chacune de ses pages, y compris des renseignements affichés sur chaque page, l’ordre dans lequel ils sont présentés, le flux de navigation du client, la conception de chaque page et ce qui est présenté au-dessus et au-dessous du pli : motifs du Tribunal, par. 293(a).

[121] Le Tribunal a également conclu qu’en tant que site Web commercial, cineplex.com est précisément conçu pour fonctionner comme un « entonnoir » dont les objectifs sont notamment d’aider les utilisateurs à trouver un film qui les intéresse, puis de les convertir en clients par la vente d’un ou de plusieurs billets. Le site Web a également été conçu pour permettre à l’utilisateur de s’y déplacer facilement et rapidement de même que pour encourager la conversion de l’utilisateur en détenteur de billet : motifs du Tribunal, par. 293(b).

[122] De plus, le Tribunal a jugé que la présence d’un compte à rebours sur le ruban flottant donne au consommateur ordinaire un certain sentiment d’urgence ou l’impression de devoir procéder rapidement à l’opération et qu’un client qui achète des billets sur le site Web de Cineplex y passe environ trois minutes au total : motifs du Tribunal, par. 293(c) et (d). Le montant relativement modeste en jeu augmente la vitesse à laquelle l’achat de billets de cinéma se fait : motifs du Tribunal, par. 293(e).

[123] Enfin, le Tribunal a conclu que Cineplex a rendu difficile pour les consommateurs la tâche de trouver et de comprendre les renseignements sur les frais de gestion en ligne sur son site Web et son application. Autrement dit, le site Web et l’application sont précisément conçus pour cacher les renseignements sur les frais de gestion en ligne en les plaçant « au-dessous du pli », où il serait peu probable que les clients les voient : motifs du Tribunal, par. 170 et 406.

[124] Il ne fait aucun doute que l’application de précédents est « un principe fondamental de la common law » : Janssen Inc. c. Canada (Procureur général), 2021 CAF 137, par. 67, citant Robert J. Sharpe, Good Judgment: Making Judicial Decisions (Toronto : University of Toronto Press, 2018), p. 168. Autrement dit, conformément au principe hiérarchique du stare decisis, les tribunaux inférieurs et les tribunaux administratifs doivent suivre les décisions des tribunaux supérieurs.

[125] Il en est ainsi, car « les valeurs de certitude et de cohérence sont très près du cœur même de l’administration de la justice dans un système de droit et de gouvernement fondé sur la primauté du droit » : Miller c. Canada (Procureur général), 2002 CAF 370, par. 8; voir également David Polowin Real Estate Ltd. v. Dominion of Canada General Insurance Co., 2005 CanLII 21093, 76 O.R. (3d) 161 (C.A. Ont.), par. 119.

[126] Cela dit, le principe du stare decisis « ne constitue pas un carcan qui condamne le droit à l’inertie » : Carter c. Canada (Procureur général), 2015 CSC 5, par. 44. Il existe des exceptions à ce principe. Il s’agit en fait de l’une des forces de la common law : elle peut évoluer au fur et à mesure que les circonstances changent.

[127] Il y a exception au principe du stare decisis lorsque, sur le plan des faits, il est possible d’établir une distinction entre deux affaires. En effet, il a été dit [traduction] « [qu’]en établissant une distinction sur le plan des faits, les tribunaux échappent à l’absurdité de perpétuer des principes qui ne sont plus adaptés à la réalité moderne » : Sharpe, p. 150, citant Brian Dickson, « The Role and Function of Judges » (1980) 14 L. Soc’y. Gaz. 138, p. 182.

[128] De plus, dans l’arrêt R. c. Nur., 2015 CSC 15, la Cour suprême fait remarquer que « [l]e stare decisis n’empêche […] pas le tribunal de considérer une situation nouvelle ou un élément de preuve nouveau qui ne l’a pas été dans l’instance précédente » : par. 71.

[129] Le Tribunal a tiré de nombreuses conclusions de fait concernant la conception et le fonctionnement du site Web et de l’application de Cineplex qui justifiaient sa conclusion selon laquelle les renseignements situés « au-dessous du pli » étaient cachés des consommateurs. C’était le résultat de caractéristiques que Cineplex avait délibérément conçues comme un « entonnoir » visant à ce que les consommateurs terminent leur achat de billets le plus rapidement possible. Ces conclusions de fait constituaient un fondement clair et logique de la conclusion du Tribunal selon laquelle, aux fins de l’analyse de l’impression générale, les quatre coins des « indications » devaient se limiter aux indications de prix visibles par le client sur la page des billets, au-dessus du pli et sans défilement et que la jurisprudence antérieure portant sur la presse écrite (et l’importance de l’ensemble des indications) n’était pas applicable dans des environnements numériques modernes et dynamiques.

C. Poids accordé par le Tribunal à la preuve d’expert sur l’impression générale et le sens littéral de l’indication de prix

[130] Rappelons que les critères relatifs à l’impression générale et au sens littéral s’inscrivent dans l’analyse que doit mener le Tribunal lorsqu’il s’agit de décider si un comportement est « susceptible d’examen » sous le régime de l’article 74.01 de la Loi sur la concurrence, soit en raison d’indications fausses ou trompeuses interdites par l’alinéa 74.01(1)a), soit en raison d’indications de prix partiel interdites par le paragraphe 74.01(1.1). Dans un cas comme dans l’autre, le Tribunal doit aussi être convaincu qu’il s’agit d’indications fausses ou trompeuses « sur un point important » : al. 74.01(1)a).

[131] Le critère relatif au sens littéral d’une indication n’est pas controversé. Le Tribunal examine ce qu’elle dit à première vue, lorsqu’elle est interprétée dans son sens ordinaire : motifs du Tribunal, par. 242, citant Richard, par. 47.

[132] Quant à l’importance des indications trompeuses, la Cour supérieure de justice de l’Ontario fait remarquer dans l’affaire Cogeco qu’une indication [traduction] « est trompeuse sur un point important lorsqu’il est probable qu’un citoyen ordinaire soit influencé par cette impression au moment de décider d’acheter ou non un produit ou un service » : par. 24, citant Canada (Commissioner of Competition) v. Yellow Page Marketing B.V., 2012 ONSC 927, par. 34, conf. par 2013 ONCA 71. Voir également Apotex Inc. v. Hoffman La-Roche Ltd (2000), 195 D.L.R. (4^th) 244 (C.A. Ont.), par. 16. Voir également Premier Career Management, par. 20 (citant Apotex), 65 et 80; Sears Canada, par. 333 à 336 (« une influence importante dans l’esprit d’un consommateur »); Gestion Lebski inc., par. 154, 163 et 288.

[133] Selon le Tribunal, les indications en cause portent sur un point important, et leur sens littéral veut que les billets visant un film donné « à une heure, à une date et à un cinéma déterminés peuvent être achetés aux prix affiché[s] par billet pour l’admission générale, les aînés et les enfants que l’on voit sur la page des billets » : motifs du Tribunal, par. 284.

[134] En outre, le Tribunal est d’avis qu’à première vue, la page des billets « ne fait pas de distinction entre les prix des billets au cinéma et les prix des billets en ligne et n’indique pas expressément qu’il s’agit de prix “au cinéma” ou de prix “en ligne” ». Il ajoute que la page des billets « n’attire d’aucune autre façon l’attention du consommateur sur le fait que les prix peuvent varier en fonction du mode d’achat » : motifs du Tribunal, par. 284.

[135] Pour décider si un comportement est susceptible d’examen pour l’application de l’alinéa 74.01(1)a), il faut également que le Tribunal détermine l’impression générale que donnent les indications en cause et décide si les indications sont fausses ou trompeuses sur un point important. En outre, le paragraphe 74.01(1.1) prévoit qu’une indication est fausse ou trompeuse si elle n’est pas atteignable en raison de frais obligatoires fixes qui s’y ajoutent. Par conséquent, le critère relatif à l’impression générale importe dans les affaires portant sur la publicité fausse et trompeuse, tant sous le régime des recours civils prévu à l’article 74.01 de la Loi sur la concurrence que sous le régime pénal prévu à l’article 52 de la même loi.

[136] Selon le Tribunal, l’alinéa 74.01(1)a) et le paragraphe 74.01(1.1) l’obligent à déterminer l’impression générale que donne l’indication de prix avant de décider si elle est fausse ou trompeuse sur un point important, pour l’application de la première disposition, ou si elle est réputée fausse ou trompeuse, pour l’application de la seconde disposition.

[137] De l’avis de Cineplex, le Tribunal a fondé sur la preuve d’expert, à mauvais droit, son analyse de l’impression générale que donnent les indications de prix en cause et du sens littéral de ces dernières. Plus particulièrement, le Tribunal n’aurait pas dû justifier au moyen des témoignages d’experts sa décision de faire abstraction des renseignements affichés au-dessous du pli. Ainsi, il a écourté l’indication de manière artificielle, de sorte qu’il a limité à tort la portée de son analyse de l’impression générale à une partie de la publicité. Comme il est mentionné plus haut, Cineplex affirme que cette démarche est contraire à la mise en garde expresse qui provient de la jurisprudence voulant que, « lorsqu’une publicité écrite est en cause, les tribunaux doivent déterminer objectivement l’impression générale qui se dégage de l’ensemble de cette publicité (plutôt que des bribes de son contenu) » : Zanin, par. 467, citant Richard, par. 56 (non souligné dans l’original).

[138] Cineplex invoque au soutien de sa thèse l’arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’affaire Bell Mobility Inc. Cette cour fait observer qu’il appartient au décideur en première instance de déterminer l’impression générale qui est donnée aux consommateurs [traduction] « sur le seul fondement des indications effectivement données dans les publicités » : par. 16 (non souligné dans l’original).

[139] Cineplex invoque également la décision de la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse dans l’affaire Maritime Travel Inc. v. Go Travel Direct.Com Inc., 2008 NSSC 163, suivant laquelle le tribunal peut tenir compte d’éléments de preuve extrinsèque pour décider si une publicité est fausse ou trompeuse sur un point important. Toutefois, elle affirme qu’une telle preuve ne saurait permettre de [traduction] « modifier l’impression générale après coup » : par. 39.

[140] Cineplex mentionne deux paragraphes dans les motifs du Tribunal où, selon elle, le Tribunal aurait invoqué à tort la preuve d’expert, en l’occurrence celle de M. Eckert, pour déterminer l’impression générale que donnent les indications de prix qui figurent sur la page des billets A.

[141] Cineplex invoque le paragraphe 281 des motifs du Tribunal, sous la rubrique intitulée « La méthodologie et les éléments de preuve relatifs à l’impression générale » : motifs du Tribunal, par. 279 à 283. Comme il ressort du titre, cette partie des motifs porte sur la jurisprudence qui traite de la méthodologie servant aux décideurs à déterminer l’impression générale que donnent les indications.

[142] Cineplex conteste une seule phrase au sein du paragraphe 281 des motifs du Tribunal. Le paragraphe 281 est ainsi libellé :

Je constate que, dans certaines circonstances, le Tribunal s’est appuyé sur le témoignage d’experts pour décider si une indication était fausse ou trompeuse sur un point important : voir, par exemple, PVI International Inc, aux para 190–191, 213–219, 247–249; Sears, aux para 203, 211, 341. Je n’exclus pas la possibilité qu’un témoignage d’expert puisse aider à évaluer l’impression générale dans certains cas, comme il peut être utilisé pour déterminer si une marque crée de la confusion au sens de la Loi sur les marques de commerce : voir Richard, au para 57 et les affaires qui y sont mentionnées. Toutefois, la jurisprudence relative à la responsabilité au titre de l’article 74.01 (ou de l’article 52) de la Loi sur la concurrence ne laisse pas entendre qu’un témoignage d’expert est nécessaire ou requis à ces fins.

[Non souligné dans l’original.]

[143] Cineplex convient que les première et troisième phrases du paragraphe représentent l’état du droit. Toutefois, selon elle, l’affirmation du Tribunal selon laquelle il « n’exclu[t] pas la possibilité qu’un témoignage d’expert puisse aider à évaluer l’impression générale dans certains cas, comme il peut être utilisé pour déterminer si une marque crée de la confusion au sens de la Loi sur les marques de commerce » constitue une erreur de droit.

[144] Je ne suis pas d’accord.

[145] Signalons tout d’abord que la Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Richard, affirme que la méthode d’analyse relative à la première impression prévue à la Loi sur la protection des consommateurs, C.Q.L.R. c. P‑40.1, « ressemble d’ailleurs à celle qui doit être appliquée en vertu de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T‑13, afin de déterminer si une marque crée de la confusion » et invoque les arrêts Veuve Clicquot Ponsardin c. Boutiques Cliquot Ltée, 2006 CSC 23, par. 20 et Masterpiece Inc. c. Alavida Lifestyles Inc., 2011 CSC 27, par. 41 au soutien de cette affirmation.

[146] Qui plus est, le Tribunal ne se prononce pas sur la question; il affirme simplement qu’il n’exclut pas la possibilité de fonder sur une preuve d’expert l’évaluation de l’impression générale que donne une indication dans certains cas.

[147] Fait plus important, le Tribunal ne substitue pas la preuve d’expert à une analyse détaillée de l’impression générale que donnent les indications. Nous y revenons ci-après. En fait, il utilise la preuve d’expert à bon escient pour décider si le consommateur était susceptible de voir les renseignements sur les frais de gestion en ligne. Il s’agit d’une conclusion de fait qu’il lui était loisible de tirer.

[148] Cineplex n’a pas invoqué d’autres erreurs dans les motifs du Tribunal sur la méthodologie à adopter lorsqu’il s’agit d’apprécier l’impression générale que donne une indication. Elle renvoie cependant au paragraphe 293, où le Tribunal énumère des facteurs ressortissant au « contexte […] dans lequel sont données les indications de prix [qui] est pertinent lorsqu’il faut évaluer l’impression générale ». Selon Cineplex, ce paragraphe démontre que le Tribunal a appuyé sur la preuve d’expert son analyse de l’impression générale que donnent les indications de prix sur le site Web et l’application mobile.

[149] Nous analysons ces facteurs aux paragraphes 101 à 115 des présents motifs. Il s’agit notamment du fait que les indications de prix des billets de Cineplex figuraient sur son site Web, un média interactif qui diffère d’une publicité imprimée, qui est statique. Le Tribunal mentionne également des caractéristiques du site Web, dont l’effet d’« entonnoir », le sentiment d’urgence créé par la présence d’un compte à rebours sur le ruban flottant et le court laps de temps nécessaire à l’achat de billets sur le site.

[150] Certes, le paragraphe 293 des motifs du Tribunal figure dans la partie où il explique qu’il applique les critères juridiques pertinents aux faits de l’affaire, en l’occurrence le critère relatif à l’impression générale. Cela dit, il ressort d’un examen minutieux de cette partie en général, et du paragraphe 293 en particulier, que le Tribunal analyse à la lumière de la preuve d’expert l’interaction des consommateurs avec le site Web ou l’application mobile, pour déterminer ce qui constitue « les indications » aux fins de l’analyse et pour déterminer si le consommateur était susceptible de voir les renseignements sur les frais de gestion en ligne au-dessous du pli. Ces questions ressortissent à bon droit à la preuve d’expert.

[151] En effet, suivant la jurisprudence, lorsqu’une indication comporte un avertissement, il est loisible au tribunal de tenir compte de la preuve d’expert sur le comportement des consommateurs et du rôle que joue le média en question dans l’interprétation que fait le consommateur de l’indication. La preuve d’expert peut également aider le tribunal à évaluer la mesure dans laquelle la mise en page ou la conception sont susceptibles d’influer sur l’intelligibilité des mentions pour lui permettre de déterminer l’effet de ces dernières sur l’impression générale que donne l’indication : voir, par exemple, Purolator Courier Ltd. v. United Parcel Service Canada Ltd., [1995] O.J. No. 876, 1995 CanLII 7313, par. 43 à 62.

[152] Comme il est indiqué dans la section précédente, le Tribunal tient compte de la preuve d’expert pour décider ce qui constitue les quatre coins des « indications » en l’espèce. Sa conclusion, selon laquelle les « quatre coins » des indications se limitent aux renseignements qui figurent au-dessus du pli de la page des billets, aux fins de l’analyse relative à l’impression générale dans les circonstances particulières de l’espèce, est fondée sur cette preuve.

[153] Or, ayant tiré cette conclusion, le Tribunal s’abstient ensuite de se servir de la preuve d’expert pour définir l’impression générale que donne l’indication.

[154] Au paragraphe 286 de ses motifs, le Tribunal affirme que « le cinéphile ordinaire naviguant sur la page des billets (A) a l’impression générale qu’il peut acheter des billets sur le site Web et l’application pour les prix indiqués sur cette page ». Autrement dit, « le citoyen ordinaire aurait l’impression que Cineplex offre des billets de cinéma pour l’achat en ligne, à la fois sur le site Web et sur l’application, aux prix par billet indiqués sur la page des billets pour l’admission générale, les aînés et les enfants ». Il poursuit en affirmant que « [l]e consommateur ordinaire a l’impression générale que le prix des billets indiqué représente le prix total ou intégral facturé par Cineplex (plus les taxes applicables) » et que « [l]’impression générale créée chez le consommateur ordinaire correspond au sens littéral des prix affichés ».

[155] Le Tribunal explique ensuite le raisonnement ayant mené à cette conclusion. Il analyse d’abord les observations des parties sur les caractéristiques du public visé (motifs du Tribunal, par. 287 à 292). Cineplex ne conteste pas ces paragraphes.

[156] Passons ensuite au paragraphe 293, que conteste Cineplex, outre le paragraphe 281.

[157] Le Tribunal y énumère ce qu’il considère comme le « contexte […] dans lequel sont données les indications de prix [qui] est pertinent lorsqu’il faut évaluer l’impression générale » (non souligné dans l’original). Le Tribunal examine donc le fonctionnement du site Web et de l’application mobile ainsi que la présentation des renseignements sur les prix plutôt que le sens des mots figurant sur ces plateformes.

[158] Le Tribunal énumère ses conclusions de fait sur le fonctionnement du site Web et de l’application mobile de Cineplex. Il s’agit entre autres du fait que les plateformes Web de Cineplex et leur conception appartiennent à cette dernière, du fait que le processus d’achat en ligne est conçu comme un « entonnoir » visant à faciliter l’achat le plus rapidement possible; la présence d’un compte à rebours sur le ruban flottant qui favorise un sentiment d’urgence, le fait que le consommateur est incité à procéder rapidement à l’opération; le fait que l’utilisateur reste en moyenne trois minutes sur le site Web; et la valeur relativement minime de l’opération, une situation qui diffère complètement des faits dans l’affaire Maritime Travel.

[159] Le Tribunal en conclut, au paragraphe suivant, que « [c]e contexte n’entra[î]nerait pas le consommateur ordinaire à réfléchir en profondeur ou à prêter une attention particulière au prix des billets ou à tout autre renseignement affiché sur la page des billets » : motifs du Tribunal, par. 294.

[160] Je conviens que les conclusions de fait énumérées au paragraphe 293 des motifs du Tribunal sont éclairées par la preuve d’expert présentée à l’audience. Toutefois, répétons-le, ces conclusions portent sur l’interaction des consommateurs avec le site Web et l’application mobile de Cineplex, la visibilité des renseignements sur les frais de gestion en ligne et la probabilité que les consommateurs voient ces renseignements. Ces conclusions ne substituent pas des éléments extrinsèques à l’analyse détaillée du Tribunal sur l’impression générale; elles enrichissent cette dernière.

[161] Cette interprétation du raisonnement du Tribunal est confirmée par les conclusions que tire ce dernier aux paragraphes 298 et 299 de ses motifs. Le Tribunal y examine la preuve de M. Eckert, qui justifie sa conclusion suivant laquelle « [l]’impression générale du consommateur ordinaire doit être déterminée à partir des renseignements situés au-dessus du pli – ce qui est visible pour la plupart des consommateurs lorsqu’ils arrivent sur la page des billets, et ce, avant de sélectionner un billet » : motifs du Tribunal, par. 298.

[162] Ce qui précède démontre que le Tribunal tient compte du témoignage de M. Eckert pour décider ce qui constitue l’indication donnée à un consommateur ordinaire, et non ce qui constitue l’impression générale à donner à cette indication.

[163] Pareille interprétation est également confirmée par la conclusion au paragraphe suivant, où le Tribunal affirme que, « pour ce qui est de l’impression générale du consommateur ordinaire, les renseignements contenus dans les “quatre coins” de la publicité sont ceux que le citoyen ordinaire voit sur la page des billets, au-dessus du pli et sans défilement » : motifs du Tribunal, par. 299.

[164] Ayant tiré cette conclusion, le Tribunal détermine alors par lui-même l’impression générale qu’aurait un consommateur ordinaire, à la lumière des indications de prix données. Selon lui, « [l]orsqu’on regarde la page des billets de manière objective et neutre, l’impression naturelle qui se dégage est que les billets de cinéma sont disponibles aux prix indiqués sur le site Web ou l’application à l’endroit où le consommateur les voit » : motifs du Tribunal, par. 302.

[165] Le Tribunal rejette expressément la prétention de Cineplex selon laquelle les indications de prix figurant sur la page des billets A ne s’appliquent qu’aux billets achetés en personne au cinéma voulu. Comme le fait observer le Tribunal, « Cineplex a déjà indiqué au consommateur qu’il pouvait acheter des billets sur le site Web ou sur l’application où les prix sont affichés et où le consommateur les voit ». Par conséquent, de l’avis du Tribunal, selon l’impression générale que donnent les indications de prix sur la page des billets A, le consommateur « peut acheter les billets sur ces canaux en ligne aux prix affichés sur la page des billets » : motifs du Tribunal, par. 303.

[166] Autrement dit, le Tribunal est d’avis que, comme les prix des billets indiqués sur la page des billets A ne précisent pas qu’ils s’appliquent seulement aux billets achetés en personne « au cinéma », il est probable que le consommateur ordinaire en conclue que le prix indiqué s’applique aux billets achetés en ligne et non aux billets qu’il achète en personne au cinéma, s’il optait pour la seconde option.

[167] Par conséquent, je rejette la prétention de Cineplex voulant que le Tribunal a fondé à mauvais droit sa conclusion sur l’impression générale et le sens littéral des indications de prix en cause sur la preuve d’expert en l’espèce.

D. Conclusion quant à savoir si le Tribunal a conclu à tort que Cineplex avait eu un comportement susceptible d’examen interdit par l’alinéa 74.01(1)a) de la Loi sur la concurrence

[168] Pour les motifs qui précèdent, je suis d’avis que le Tribunal n’a pas conclu à tort que Cineplex avait eu un comportement susceptible d’examen interdit par l’alinéa 74.01(1)a) de la Loi sur la concurrence, à savoir donner des indications au public qui sont erronées ou trompeuses sur un point important.

[169] Passons ensuite à la conclusion du Tribunal selon laquelle Cineplex s’est également livrée à un comportement susceptible d’examen interdit par le paragraphe 74.01(1.1) de cette même loi, à savoir la disposition qui interdit les indications de prix partiel.

V. Le Tribunal a-t-il conclu à tort que Cineplex s’était livrée à des indications de prix partiel?

[170] Rappelons qu’aux termes du paragraphe 74.01(1.1) de la Loi sur la concurrence, « [i]l est entendu que l’indication d’un prix qui n’est pas atteignable en raison de frais obligatoires fixes qui s’y ajoutent constitue une indication fausse ou trompeuse ». Cette disposition définit une sous-catégorie d’indications de prix fausses ou trompeuses qui vise les indications de prix scindées en plusieurs parties (qu’on appelle « prix dissociés »).

[171] Selon le Tribunal, le paragraphe 74.01(1.1) « appuie l’atteinte des objectifs de la loi par un moyen précis : il simplifie l’évaluation du Tribunal, car celui-ci n’a pas à procéder à une analyse distincte pour déterminer si une indication de prix qui répond aux conditions énoncées est fausse ou trompeuse comme l’entend l’alinéa 74.01(1)a) ». Autrement dit, les indications qui satisfont aux critères de cette disposition sont réputées fausses ou trompeuses, ce qui libère le commissaire du fardeau de prouver qu’elles le sont : motifs du Tribunal, par. 333.

[172] En effet, comme l’affirme le Tribunal, « [l]e paragraphe 74.01(1.1) vise à faciliter la preuve de l’un des éléments de l’alinéa 74.01(1)a) » : motifs du Tribunal, par. 387.

[173] En outre, le Tribunal fait remarquer que le paragraphe 74.01(1.1) favorise l’atteinte des objectifs de la Loi sur la concurrence et des dispositions relatives aux pratiques commerciales trompeuses de deux manières. D’abord, le législateur y décrit les indications de prix qu’il considère comme fausses ou trompeuses. Les détaillants et les autres personnes donnant des indications commerciales au public dans le but de vendre leurs produits et services sont donc expressément informés des comportements prohibés. Cette disposition a également pour objet de susciter la confiance des consommateurs dans les indications de prix qui leur sont données en favorisant la clarté et la transparence : motifs du Tribunal, par. 333.

[174] Cineplex affirme que le Tribunal est appelé à interpréter et à appliquer les trois éléments pertinents du libellé du paragraphe 74.01(1.1). Autrement dit, il doit décider si l’indication de prix « n’est pas atteignable » en raison de « frais obligatoires » et « fixes ». Selon Cineplex, l’interprétation par le Tribunal de chacun de ces éléments est erronée en droit.

[175] Au soutien de cette prétention, Cineplex invoque nombre d’arguments que nous examinons dans la section précédente des présents motifs. Plus particulièrement, elle soutient qu’il était erroné pour le Tribunal de limiter son analyse aux indications figurant au-dessus du pli et de ne pas reconnaître que le citoyen ordinaire sait comment faire défiler une page et aurait ainsi vu les renseignements sur les frais de gestion en ligne au-dessous du pli. Comme j’examine ces arguments plus haut dans les présents motifs, point n’est besoin de répéter mes conclusions sur leur bien-fondé.

[176] En outre, Cineplex affirme qu’il faut assimiler à une indication de prix qui « n’est pas atteignable en raison de frais obligatoires fixes » la situation où un consommateur est tenu d’acquitter des frais (dont le montant peut être connu d’avance) pour obtenir un produit ou un service. Elle affirme qu’une telle interprétation est conforme aux objets énoncés à l’article 1.1 de la Loi sur la concurrence, dont l’un consiste à « assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits ».

[177] Pour déterminer si les indications de prix de Cineplex « [ne sont] pas atteignable[s] en raison de frais obligatoires fixes », pour l’application du paragraphe 74.01(1.1) de la Loi sur la concurrence, le Tribunal procède à une analyse minutieuse de la disposition, qui tient compte du texte, du contexte et de l’objet du régime portant sur la publicité trompeuse prévu dans la Loi sur la concurrence en général, et de ce paragraphe en particulier. En outre, le Tribunal est conscient du fait que c’est la première fois que le paragraphe 74.01(1.1) est examiné dans une instance sur le fond : motifs du Tribunal, par. 328 à 335.

[178] Le Tribunal conclut que le paragraphe 74.01(1.1) « n’a pas pour effet de créer un autre comportement susceptible d’examen visé à l’article 74.1 » : motifs du Tribunal, par. 331. Cette disposition répète les deux éléments nécessaires à une conclusion de comportement susceptible d’examen prévus à l’alinéa 74.01(1)a), à savoir le fait de donner des indications et la nécessité pour ces indications d’être fausses ou trompeuses. Comme il est indiqué plus haut, le paragraphe 74.01(1.1) prévoit que, si certaines conditions factuelles sont respectées – à savoir que le prix indiqué « n’est pas atteignable en raison de frais obligatoires fixes » –, il est satisfait au second élément du comportement susceptible d’examen énuméré à l’alinéa 74.01(1)a), et l’on peut conclure à une indication fausse ou trompeuse.

[179] Toutefois, le Tribunal conclut qu’il n’est pas indiqué, vu la portée des deux dispositions en cause et la diversité dans les indications de nature commerciale auxquelles elles sont susceptibles de s’appliquer, de définir les expressions contestées dans l’abstrait ou pour tous les objets possibles. Le Tribunal décide plutôt d’adopter une démarche contextuelle, axée sur les faits, pour décider s’il est satisfait aux conditions de la disposition; son analyse est donc fondée sur ses conclusions factuelles : motifs du Tribunal, par. 335.

[180] Autrement dit, le Tribunal ancre dans le dossier de preuve détaillé son analyse visant à décider si les frais de gestion en ligne étaient obligatoires et fixes et si les prix indiqués par Cineplex étaient atteignables sur le canal où ils ont été donnés. Ces conclusions sont fondées sur l’interprétation que fait le Tribunal de la preuve dans son ensemble.

[181] Par conséquent, nous examinons ci-après l’analyse du Tribunal sur chacun des mots ou des phrases contestés, sans oublier que, « si la question litigieuse en appel soulève l’interprétation de l’ensemble de la preuve par le juge de première instance, cette interprétation ne doit pas être infirmée en l’absence d’erreur manifeste et déterminante » : Housen, par. 36.

A. Les prix indiqués n’étaient pas « atteignable[s] »

[182] Le commissaire soutient que les indications de prix des billets données sur la page des billets A du site Web de Cineplex et de l’application mobile n’étaient pas « atteignable[s] », en ce sens qu’il n’était pas possible d’obtenir ces prix par l’achat de billets sur le site Web ou l’application mobile sans qu’y soient ajoutés les frais de gestion en ligne. Selon le commissaire, Cineplex ne peut se dérober à l’application du paragraphe 74.01(1.1) de la Loi sur la concurrence, car un consommateur peut acheter des billets à un cinéma sans que les frais de gestion en ligne s’appliquent.

[183] Pour sa part, Cineplex affirme que les prix des billets affichés sur la page des billets A étaient toujours « atteignable[s] » pour l’application du paragraphe 74.01(1.1) de la Loi sur la concurrence, car les clients pouvaient acheter leurs billets en personne au cinéma de leur choix sans débourser les frais de gestion en ligne. En effet, selon Cineplex, la grande majorité des utilisateurs ayant consulté son site Web dans les six derniers mois de 2022 n’y ont pas acheté de billets, et près de la moitié des billets de cinéma sont achetés sur place aux cinémas de Cineplex au prix qu’elle qualifie de [traduction] « prix de base du billet ».

[184] Selon Cineplex, ce n’est pas parce que des frais supplémentaires s’appliquent aux achats faits dans un média en ligne que le prix du billet n’est pas atteignable; ces frais représentent la différence entre les deux expériences d’achats de billets, à savoir l’achat en personne et l’achat en ligne.

[185] Cineplex affirme que le Tribunal, à la lumière de cette preuve, a incorporé à mauvais droit dans la disposition l’obligation pour l’indication de prix d’être atteignable sur « le canal sur lequel ces indications sont données » : motifs du Tribunal, par. 379 et 380. À ses dires, rien dans le libellé du paragraphe 74.01(1.1) ne permet de conclure que le législateur entendait circonscrire ainsi la disposition.

[186] Cineplex soutient également que le prix indiqué des billets de cinéma était « atteignable » en ce sens que le prix total, avant l’application des taxes, de l’opération (y compris les frais de gestion en ligne applicables) figurait sur le ruban flottant situé au bas de l’écran sur la page des billets B.

[187] Qui plus est, Cineplex affirme que les consommateurs peuvent acheter les billets au prix indiqué sur le canal en ligne sans que s’y ajoutent les frais de gestion en ligne de 1,50 $ en devenant membres de CinéClub ou payer des frais réduits en devenant membres de Scène+.

[188] De l’avis de Cineplex, son programme CinéClub ne diffère pas de l’offre d’un détaillant qui ne facture pas les frais de livraison d’une commande d’une valeur de 50 $ et plus. À l’instar du consommateur qui décide d’ajouter un article à sa commande en ligne pour éviter les frais de livraison, un consommateur peut décider d’adhérer au programme CinéClub pour éviter de payer les frais de gestion en ligne. Selon Cineplex, dans les deux cas, le prix du billet annoncé est atteignable, car les consommateurs sont libres de faire des choix leur permettant de se soustraire aux frais.

[189] MM. McGrath et Amir signalent également dans leurs témoignages que les consommateurs qui utilisent certains coupons de promotion n’ont pas à payer les frais de gestion en ligne.

[190] À mon avis, le Tribunal donne au paragraphe 74.01(1.1) une interprétation qui favorise le fonctionnement des marchés, qui constitue l’un des objets de la Loi sur la concurrence. Il tient compte de l’ensemble de la preuve au dossier, ainsi que du contexte entourant les indications, à savoir le fait qu’elles ont été données en ligne.

[191] En outre, les conclusions du Tribunal sont amplement étayées par plusieurs de ses conclusions de fait, y compris celle voulant que la page des billets soit conçue pour favoriser la conversion, c’est-à-dire pour mener à une vente de billets en ligne. En effet, le site Web et l’application mobile de Cineplex ne précisent pas au consommateur que les prix affichés en ligne ne s’appliquent pas aux achats faits dans le média même où les indications sont données.

[192] Qui plus est, le Tribunal conclut que ni le sens littéral ni l’impression générale des indications de prix données sur la page des billets A du site Web et de l’application mobile de Cineplex ne permettent au client de comprendre que les prix affichés sur le site Web et l’application mobile ne s’appliquent qu’aux achats faits sur place au cinéma et ne sont pas offerts en ligne : motifs du Tribunal, par. 380.

[193] Le Tribunal tire la conclusion logique selon laquelle, pour décider si les prix indiqués par Cineplex sont « atteignable[s] » (c’est-à-dire si un consommateur est en mesure d’acheter des billets en ligne au prix indiqué par Cineplex sur son site Web et son application mobile), il doit s’attacher à examiner les indications de prix en cause et le canal sur lequel elles sont données. Les prix affichés sur le site Web et l’application mobile de Cineplex sont présentés comme étant ceux que doivent payer les consommateurs pour acheter un billet sur ces mêmes canaux, c’est-à-dire là où les indications de prix sont données et vues et qui servent à l’achat de billets : motifs du Tribunal, par. 379 et 380.

[194] Par conséquent, selon le Tribunal, dans l’analyse permettant de décider si les prix sont « atteignable[s] » pour l’application du paragraphe 74.01(1.1) de la Loi sur la concurrence sur le canal où les indications sont données, le fait que les prix des billets indiqués sur le site Web ou l’application mobile de Cineplex ne sont atteignables que si le consommateur les achète en personne à un cinéma n’est pas pertinent : motifs du Tribunal, par. 381.

[195] Je n’accepte pas la prétention de Cineplex selon laquelle, comme les consommateurs sont en mesure d’acheter des billets sur place au cinéma sans débourser les frais de gestion en ligne, le paragraphe 74.01(1.1) n’est pas enfreint. Je conviens plutôt avec le Tribunal que les prix des billets annoncés sur le site Web ou l’application mobile de Cineplex n’étaient « atteignable[s] » sur aucun de ces canaux en raison de l’imposition des frais de gestion en ligne et que son analyse devait porter sur le canal où l’indication était donnée.

[196] Comme pour les autres questions, Cineplex ne soulève aucune objection à la conclusion de fait étayant cette conclusion du Tribunal. Elle se limite à soulever à nouveau certains arguments que le Tribunal avait rejetés quand il a décidé que les prix des billets de Cineplex n’étaient « pas atteignable[s] » en raison de l’imposition des frais de gestion en ligne.

[197] Comme le commissaire le fait observer, il importe que les consommateurs sachent que le prix indiqué en ligne est celui qu’ils payeront pour l’achat du billet sur ce canal. Je suis en outre d’accord avec le commissaire que la conclusion du Tribunal – selon laquelle les prix des billets indiqués sur le site Web et l’application mobile ne sont pas atteignables – est logique et conforme à l’objet du paragraphe 74.01(1.1), qui consiste à favoriser la confiance des consommateurs dans les indications de prix données, grâce à la clarté et à la transparence.

[198] Cineplex ne m’a pas convaincue que la conclusion du Tribunal – selon laquelle les prix des billets indiqués sur le site Web et l’application mobile de Cineplex n’étaient pas atteignables – est erronée.

B. Les frais de gestion en ligne constituent des frais fixes

[199] Cineplex soutient que l’adjectif « fixe » signifie essentiellement « susceptible d’être connu d’avance » et « invariable ». Elle affirme en outre que la condition selon laquelle les frais doivent être « fixes » établit une distinction évidente entre les frais visés par la disposition et les frais variables qui dépendent des choix faits par le consommateur. Cineplex fait valoir que les frais de gestion en ligne varient selon le type de consommateur (régulier, membre de Scène+ ou abonné de CinéClub), le nombre de billets achetés et l’utilisation d’un code de promotion ou d’un coupon.

[200] Qui plus est, les frais de gestion en ligne s’appliquent à l’achat d’au plus quatre billets par opération, de sorte que les frais pour chaque commande sont limités à 6 $. En raison de ce plafonnement, Cineplex affirme que le montant des frais par billet ne peut être connu d’avance. Les frais par billet ne sont indiqués qu’une fois que le client confirme le nombre de billets qu’il souhaite acheter.

[201] De plus, Cineplex soutient que ce plafonnement à quatre billets constitue effectivement un rabais sur le volume. À l’instar du détaillant qui offre un rabais sur la livraison de grosses commandes, Cineplex limite les frais de gestion en ligne (calculés par billet) lorsque les consommateurs achètent un nombre élevé de billets.

[202] Le commissaire soutient que, pour décider si des frais sont « fixes » pour l’application du paragraphe 74.01(1.1), il faut se demander si l’annonceur a établi le montant des frais avant de donner l’indication de prix. Si c’est le cas, les frais sont fixes.

[203] Le commissaire explique au contraire que les frais ne sont pas « fixes » si leur existence ou leur montant n’est pas connu de l’annonceur avant qu’il ne donne l’indication de prix, par exemple lorsque les frais varient en fonction de la méthode et du lieu de livraison.

[204] Le Tribunal, sans vouloir définir l’adjectif « fixes » qui figure au paragraphe 74.01(1.1) pour tous les cas de figure possibles, c’est-à-dire prévoir tous les types de frais susceptibles d’être perçus par une personne donnant des indications de prix, est néanmoins convaincu, au vu de la preuve, que les frais de gestion en ligne de Cineplex constituent des frais « fixes » : motifs du Tribunal, par. 348.

[205] Avant de tirer cette conclusion, le Tribunal signale que, lorsque Cineplex a adopté les frais de gestion, en juin 2022, ces derniers s’élevaient à 1,50 $ pour les consommateurs ordinaires et à 1 $ pour les membres de Scène+. Ils sont demeurés inchangés depuis. Si les membres de CinéClub n’acquittent pas les frais de gestion en ligne, la grande majorité des acheteurs de billets en ligne acquittent les frais de gestion en ligne entiers de 1,50 $ : motifs du Tribunal, par. 349.

[206] Le Tribunal conclut également que Cineplex connaît le montant des frais de gestion en ligne qui sera facturé dans chaque opération bien avant que le client ne voie les indications de prix sur le site Web et l’application mobile. Pour atteindre la page des billets, les consommateurs doivent avoir ouvert une session sur Cineplex Connect; ils ne peuvent voir les prix des billets autrement. Une fois que le consommateur a ouvert une session, Cineplex sait s’il est un consommateur ordinaire, un membre de Scène+ ou un abonné de CinéClub, et peut alors déterminer le montant des frais de gestion à appliquer à l’opération : motifs du Tribunal, par. 350.

[207] Le Tribunal était aussi convaincu que la variation du montant préétabli des frais de gestion en ligne d’un consommateur à l’autre (selon la catégorie à laquelle il appartient) ne change rien au caractère « fixe » des frais pour chaque consommateur et chaque catégorie. En effet, comme le Tribunal le fait observer, il importe peu que les frais soient considérés comme réduits ou annulés. Les membres de Scène+ se trouvent simplement à payer des frais fixes dont le montant diffère de celui payé par les consommateurs ordinaires, et les abonnés de CinéClub en sont exemptés. Comme le fait remarquer le Tribunal, Cineplex ne peut soustraire à l’application du paragraphe 74.01(1.1) les indications de prix affichées sur son site Web et son application mobile au motif qu’elle a créé différentes catégories de consommateurs pour qui les frais sont réduits ou annulés : motifs du Tribunal, par. 352.

[208] La conclusion du Tribunal selon laquelle les frais de gestion en ligne de Cineplex constituent des frais « fixes » est essentiellement une conclusion de fait, et Cineplex ne m’a pas convaincue qu’elle était erronée.

[209] Cineplex a décidé d’imposer des frais de gestion en ligne à certaines catégories de clients. Elle a fixé ces frais à 1,50 $ pour la plupart et à 1 $ pour certains. Elle a également décidé d’en exempter une catégorie de clients (membres de CinéClub). Autrement dit, elle a prévu d’avance le montant des frais de gestion en ligne et les consommateurs à qui ils s’appliqueraient.

[210] En outre, Cineplex a établi les frais de gestion en ligne – et en a fixé le montant – applicables à certaines catégories de consommateurs avant de donner à ces derniers quelque indication que ce soit quant aux prix des billets sur son site Web et son application mobile : motifs du Tribunal, par. 349. Ainsi, Cineplex est seule maître des frais.

[211] Rien dans le libellé du paragraphe 74.01(1.1) ne permet de conclure qu’un annonceur peut se soustraire à l’application de cette disposition pour la seule raison qu’il a créé une échelle de frais fixes applicables à différentes catégories de consommateurs.

[212] Je conviens avec le Tribunal que Cineplex ne saurait se soustraire à l’application du paragraphe 74.01(1.1) pour la simple raison qu’elle a créé différentes catégories de consommateurs pour qui les frais sont réduits ou annulés. La variation du montant préétabli des frais de gestion en ligne d’un consommateur à l’autre ne change rien au caractère « fixe » des frais pour chaque consommateur et chaque catégorie créé par Cineplex : motifs du Tribunal, par. 352.

[213] Le fait que le total des frais de gestion en ligne payables par opération soit susceptible de varier selon le nombre de billets achetés ne change pas les frais fixes applicables qu’ajoute Cineplex au prix indiqué par billet. Autrement dit, ce n’est pas parce que les frais de gestion en ligne sont plafonnés à quatre billets que les frais ne sont pas « fixes ».

[214] Par conséquent, la conclusion du Tribunal selon laquelle les frais de gestion en ligne constituent des frais « fixes » pour l’application du paragraphe 74.01(1.1) de la Loi sur la concurrence n’est pas erronée.

C. Les frais de gestion en ligne sont obligatoires

[215] En outre, le Tribunal conclut au vu de la preuve que les frais de gestion en ligne qui s’appliquent à l’achat de billets sur le site Web ou l’application mobile de Cineplex constituent des frais « obligatoires » pour l’application du paragraphe 74.01(1.1) de la Loi sur la concurrence : motifs du Tribunal, par. 365 et 375. Il s’agit d’une conclusion mixte de fait et de droit qui commande la retenue de la part de notre Cour.

[216] Le Tribunal adopte à cet égard une analyse semblable à celle permettant de déterminer si le prix est atteignable.

[217] À l’instar de son argument sur le caractère « atteignable », Cineplex soutient que les frais de gestion en ligne ne sont pas obligatoires. Selon elle, le Tribunal limite à tort l’application du paragraphe 74.01(1.1) au canal sur lequel l’indication est donnée. Selon Cineplex, le Tribunal scinde sans justification son analyse en deux volets, qui correspondent aux canaux d’achat, à savoir les achats en personne et les achats en ligne. Il aurait plutôt fallu que le Tribunal détermine si les consommateurs peuvent se soustraire aux frais de gestion en ligne, ce qui est effectivement le cas, s’ils achètent des billets en personne au cinéma.

[218] Cineplex affirme également que le Tribunal a commis une erreur, car il n’a pas tenu compte de la possibilité pour les consommateurs de s’abonner à Scène+ pour réduire le montant des frais de gestion en ligne ou à CinéClub pour en être exemptés. Des frais ne sont pas « obligatoires » si le consommateur peut conclure l’opération sans être obligé de les payer. Selon Cineplex, le Tribunal a commis une erreur, car il a seulement tenu compte des consommateurs à qui les frais ont été imposés et a fait abstraction de ceux ayant fait des choix qui n’entraînent pas l’application des frais (ou qui entraînent leur réduction).

[219] Le commissaire soutient que les frais de gestion en ligne sont obligatoires pour le consommateur qui achète des billets sur un canal en ligne. Selon lui, les frais sont obligatoires dès lors que le consommateur qui démarre le processus d’achat dans un canal est tenu de les payer pour conclure l’achat dans ce canal.

[220] La conclusion du Tribunal selon laquelle les frais de gestion en ligne sont « obligatoires » est fondée sur le dossier de preuve et sur des conclusions de fait tirées par le Tribunal, que Cineplex n’a pas contestées.

[221] Tout particulièrement, selon le Tribunal, l’argument de Cineplex – voulant que le consommateur puisse décider d’acheter ses billets en personne au cinéma pour éviter les frais de gestion en ligne – est complètement invalidé par l’absence de renseignements importants au-dessus du pli sur la page des billets. Ainsi, le consommateur n’est pas en mesure de faire un choix éclairé pour éviter les frais : motifs du Tribunal, par. 373.

[222] Autrement dit, le Tribunal conclut, dans les faits, que le consommateur ordinaire, au vu des prix des billets affichés sur la page des billets A sur le site Web ou l’application mobile, penserait qu’il s’agit du prix d’achat des billets en ligne. Le site Web et l’application mobile ne précisent pas que les prix affichés s’appliquent à l’achat des billets « au cinéma ». Ils ne signalent pas au client qu’il ne peut obtenir les billets aux prix indiqués (sans les frais de gestion en ligne) qu’en laissant tomber son achat en ligne et en se rendant au cinéma pour faire l’opération : motifs du Tribunal, par. 368.

[223] Il est possible que le consommateur sache qu’il peut acheter son billet au cinéma, mais la question pertinente est celle de savoir s’il sait qu’il peut acheter son billet en ligne et payer les frais supplémentaires ou acheter son billet au cinéma et éviter ces frais. Selon le Tribunal, cette question tient compte des objectifs de la Loi sur la concurrence et des objets des dispositions relatives aux pratiques commerciales trompeuses. Il conclut, dans les faits, que ce choix n’est pas indiqué clairement sur la page des billets : motifs du Tribunal, par. 369.

[224] Selon le commissaire, « [i]l est impossible d’acheter un billet de cinéma en ligne sans payer les frais de gestion, sauf si le consommateur est un abonné de CinéClub, auquel cas les frais sont annulés ». Autrement dit, pour acheter un billet de cinéma en ligne, le consommateur doit payer les frais applicables : motifs du Tribunal, par. 359.

[225] Le Tribunal rejette l’argument de Cineplex selon lequel les frais de gestion en ligne sont [traduction] « pleinement évitables » parce que le consommateur peut décider à tout moment de quitter le site Web ou l’application mobile pour faire son achat en personne au cinéma. De l’avis du Tribunal, la question consiste à savoir si les frais sont obligatoires pour les consommateurs qui souhaitent acheter un billet de cinéma à partir du site Web ou de l’application : motifs du Tribunal, par. 367.

[226] Comme Cineplex ne précise pas que le consommateur peut acheter son billet en ligne et payer les frais supplémentaires ou acheter son billet au cinéma et éviter ces frais, le Tribunal conclut que l’interprétation suivant laquelle les frais sont obligatoires pour le consommateur qui achète un billet en ligne est conforme aux objets de la loi : motifs du Tribunal, par. 369.

[227] Enfin, selon le Tribunal, le fait que les frais de gestion en ligne ne s’appliquent qu’à un maximum de quatre billets pour les consommateurs réguliers et les membres de Scène+ ne change en rien leur caractère obligatoire, étant donné que très peu d’achats en ligne excèdent ce nombre : motifs du Tribunal, par. 374.

[228] À la lumière de ces conclusions de fait, le Tribunal conclut que les frais de gestion en ligne qui sont applicables sur le site Web et l’application mobile de Cineplex sont « obligatoires » pour l’application du paragraphe 74.01(1.1) de la Loi sur la concurrence : motifs du Tribunal, par. 375.

[229] Cineplex, dans ce cas non plus, ne conteste pas les conclusions de fait qui étayent la conclusion du Tribunal suivant laquelle les frais de gestion en ligne sont obligatoires. Elle ne soulève pas non plus une quelconque erreur de droit qu’il est possible d’isoler.

[230] Vu les conclusions de fait tirées par le Tribunal, je conviens que les frais de gestion en ligne doivent être payés par les consommateurs à qui ils sont appliqués (consommateurs ordinaires et membres de Scène+) qui souhaitent acheter leurs billets de cinéma sur le site Web ou l’application mobile de Cineplex. Ces frais ne sont pas optionnels; ils sont obligatoires.

[231] Par conséquent, il n’y a pas lieu d’infirmer la conclusion du Tribunal selon laquelle les frais de gestion en ligne sont « obligatoires » pour l’application du paragraphe 74.01(1.1).

D. Conclusion quant à savoir si le Tribunal a conclu à tort que Cineplex s’était livrée à des indications de prix partiel

[232] Comme il est indiqué plus haut, la Cour est tenue de faire preuve de retenue lorsqu’elle examine les conclusions du Tribunal sur des questions mixtes de fait et de droit où les faits prédominent. Elle intervient seulement si elle estime que le Tribunal a commis une erreur manifeste et déterminante « qui touche directement à l’issue de l’affaire » : Rogers Communications Inc., par. 7.

[233] Le Tribunal applique le paragraphe 74.01(1.1) aux faits de l’affaire de manière soignée et délibérée. Il tient compte de toute la preuve produite et fournit une réponse réfléchie à cette question mixte de fait et de droit. Son analyse n’est viciée d’aucune erreur manifeste et déterminante, de sorte que sa conclusion quant à la question relative à l’indication de prix partiel doit être confirmée.

[234] Passons ensuite au dernier argument de Cineplex, suivant lequel le Tribunal a commis une erreur de droit en lui infligeant une sanction administrative pécuniaire de 38,978 millions de dollars.

VI. Le Tribunal a-t-il ordonné la réparation à mauvais droit?

[235] Dès lors que le Tribunal conclut qu’une partie s’est livrée à un comportement susceptible d’examen prévu aux dispositions sur les pratiques commerciales trompeuses de la Loi sur la concurrence, le paragraphe 74.1(1) de cette dernière l’autorise à ordonner diverses réparations. Notamment, il peut ordonner à une partie de ne pas adopter le comportement en question ou un comportement essentiellement semblable pour une période d’au plus dix ans. Cineplex ne conteste pas l’ordonnance du Tribunal lui interdisant de se livrer à ce comportement susceptible d’examen pendant dix ans.

[236] L’alinéa 74.1(1)c) de la Loi sur la concurrence autorise également le Tribunal à ordonner à une personne physique ou morale s’étant livrée à un comportement susceptible d’examen de payer une sanction administrative pécuniaire selon les modalités que le Tribunal précise. Dans le cas d’une personne morale, la Loi sur la concurrence prévoit une sanction administrative pécuniaire n’excédant pas la somme la plus élevée des deux suivantes, soit 10 millions de dollars (et 15 millions de dollars pour les ordonnances suivantes), soit trois fois la valeur du bénéfice tiré du comportement trompeur ou, si cette somme ne peut être déterminée raisonnablement, trois pour cent des recettes globales brutes annuelles.

[237] Comme il est indiqué plus haut, ayant conclu que Cineplex s’était livrée à un comportement susceptible d’examen prévu aux dispositions sur les pratiques commerciales trompeuses de la Loi sur la concurrence, le Tribunal a ordonné à Cineplex de payer une sanction administrative pécuniaire de 38,978 millions de dollars dans les 30 jours de l’ordonnance. Il a également condamné Cineplex aux dépens devant le Tribunal.

[238] Cineplex fait valoir que le Tribunal a ordonné à mauvais droit une sanction administrative pécuniaire qui n’était pas conforme au texte et à l’objet de la Loi sur la concurrence. Autrement dit, elle soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit susceptible de révision en lui ordonnant de payer une sanction administrative pécuniaire de 38,978 millions de dollars. Le montant de l’ordonnance correspond à l’intégralité des frais de gestion en ligne prélevés par Cineplex pendant la période en cause dans l’instance devant le Tribunal (de juin 2022 à décembre 2023).

[239] Cineplex fait également valoir que la sanction administrative pécuniaire que lui a infligée le Tribunal était « punitive, disproportionnée et sans précédent ».

[240] Comme le fait observer Cineplex, au paragraphe 74.1(4) de la Loi, les conditions de l’ordonnance rendue en vertu de l’alinéa 74.1(1)c) « sont fixées de façon à encourager le contrevenant à adopter un comportement compatible avec les objectifs de la présente partie et non pas à le punir ». Or, Cineplex fait valoir que l’analyse du Tribunal et le montant élevé de la sanction administrative pécuniaire qu’il lui a infligée peuvent laisser croire que le comportement de Cineplex visait délibérément à tromper, et ce, même si le Tribunal est arrivé à la conclusion contraire : motifs du Tribunal, par. 479(a).

[241] Selon Cineplex, le Tribunal a fait trois erreurs fondamentales lorsqu’il a déterminé la valeur de la sanction administrative pécuniaire qu’il a imposée dans l’affaire. Premièrement, le Tribunal a mal déterminé la fourchette des sanctions qu’il lui était loisible d’infliger. Deuxièmement, il a imposé une sanction punitive, disproportionnée et sans précédent, car il a obligé Cineplex à restituer la totalité des frais de gestion en ligne prélevés entre juin 2022 et décembre 2023. Enfin, Cineplex affirme que le Tribunal a fait erreur dans son appréciation des circonstances aggravantes et atténuantes énumérées au paragraphe 74.1(5) ayant permis d’établir le montant de la sanction infligée, car il n’a pas donné assez de poids aux circonstances atténuantes.

[242] Subsidiairement, Cineplex affirme que, si la Cour estime qu’une sanction administrative pécuniaire est justifiée en l’espèce, elle devrait tenir compte des circonstances de l’affaire et ordonner une réduction importante du montant de la sanction imposée par le Tribunal.

[243] La décision d’ordonner ou non une réparation, comme une sanction administrative pécuniaire, fait intervenir, dans une large mesure, le pouvoir discrétionnaire. Cet exercice appelle la retenue de la part de la cour de révision : Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, par. 87. Voir également Kish v. Sobchak Estate, 2016 BCCA 65, par. 34, citant Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), 1992 CanLII 110 (CSC), [1992] 1 R.C.S. 3, p. 76 et 77.

[244] Il ressort en effet du libellé du paragraphe 74.1(1) de la Loi sur la concurrence que le Tribunal dispose d’un pouvoir discrétionnaire lui permettant d’ordonner une réparation. Par conséquent, à moins d’une erreur manifeste et déterminante de la part du Tribunal, la Cour ne saurait infirmer la réparation qu’il a ordonnée.

[245] Or, si la cour de révision conclut que le décideur a mal exercé son pouvoir discrétionnaire, car il a accordé un poids insuffisant, voire aucun, à des considérations pertinentes, il y a lieu d’annuler l’ordonnance : Friends of the Oldman River, p. 76 et 77.

[246] À la lumière de ces principes, examinons ensuite à tour de rôle les arguments de Cineplex sur la sanction administrative pécuniaire infligée par le Tribunal.

A. Fourchette de sanctions administratives pécuniaires que peut infliger le Tribunal

[247] Selon le Tribunal, il lui était loisible d’infliger à Cineplex une sanction administrative pécuniaire correspondant à soit dix millions de dollars, soit trois fois la valeur du bénéfice tiré du comportement susceptible d’examen (qu’il établit à trois fois 38,978 millions de dollars, soit environ 116,9 millions de dollars), selon la somme la plus élevée des deux. La fourchette possible variait donc de zéro à 116,9 millions de dollars : motifs du Tribunal, par. 459.

[248] Cineplex fait valoir que le Tribunal a commis une erreur dans le calcul de la fourchette possible et que cette erreur a vicié le reste de son raisonnement.

[249] Cineplex affirme que le Tribunal a mal interprété l’expression « la valeur du bénéfice tiré du comportement trompeur » qui figure à la division 74.1(1)c)(ii)(B). Selon le Tribunal, cette disposition l’autorise à ordonner la restitution des revenus bruts que Cineplex a tirés de l’imposition des frais de gestion en ligne au cours de la période pertinente. De l’avis de Cineplex, si le législateur avait voulu établir une telle formule pour le calcul du montant de la sanction administrative pécuniaire, il aurait adopté un libellé exprès en ce sens. Or, la disposition mentionne « la valeur du bénéfice tiré » du comportement en cause. Aux dires de Cineplex, ce libellé évoque le critère du facteur déterminant.

[250] Cineplex ajoute que la conclusion du Tribunal – selon laquelle le bénéfice tiré du comportement trompeur correspond à la totalité des frais de gestion en ligne prélevés pendant la période pertinente – est fondée sur la thèse suivant laquelle, si les frais de gestion en ligne avaient été affichés sur la page des billets « au-dessus du pli », aucun client n’aurait acheté de billets en ligne et payé les frais.

[251] Cineplex fait valoir devant la Cour qu’il aurait mieux fallu pour le Tribunal de procéder à une analyse des coûts et des avantages pour déterminer l’élasticité des prix et la demande. Ainsi, il aurait pu estimer le nombre de consommateurs qui auraient tout de même acheté les billets, même s’ils avaient connu les frais de gestion en ligne.

[252] Cineplex affirme que la thèse du Tribunal – suivant laquelle aucun consommateur n’aurait acheté de billets s’il avait été au courant des frais de gestion en ligne – n’est pas fondée sur les faits, car le prix total des billets était affiché sur le ruban flottant sur la page des billets. Cineplex fait également observer qu’elle n’a eu aucune plainte de la part de clients à propos des frais de gestion en ligne. Par conséquent, rien ne permet de conclure que personne n’aurait acheté de billets si les frais avaient été affichés au-dessus du pli.

[253] À défaut de conclusion sur l’incidence réelle de la conception du site Web sur les décisions des consommateurs, Cineplex soutient que le Tribunal aurait dû conclure que la « valeur du bénéfice tiré » ne pouvait être déterminée raisonnablement. Par conséquent, la sanction administrative pécuniaire aurait dû être établie à soit trois pour cent de 1,269 milliard de dollars (les recettes globales brutes annuelles de Cineplex en 2022), soit trois pour cent de 1,389 milliard de dollars (les recettes globales brutes annuelles de Cineplex en 2023). Autrement dit, soit 38,07 millions de dollars, soit 41,67 millions de dollars.

[254] Compte tenu de ce qui précède, Cineplex soutient que la sanction administrative pécuniaire de 38,978 millions de dollars que le Tribunal a imposée excédait la valeur maximale permise ou se situait à la limite supérieure de la fourchette. Cineplex nie avoir contrevenu à la Loi sur la concurrence. Or, selon elle, comme le Tribunal a ordonné une sanction se situant à l’extrémité inférieure de la fourchette erronée qu’il a établie (de zéro à 116,9 millions de dollars), la Cour devrait à tout le moins rajuster le montant de la sanction pour le fixer à l’extrémité inférieure de la fourchette correcte (de zéro à 41,67 millions de dollars).

[255] Signalons tout d’abord que cet argument ne semble pas avoir été avancé devant le Tribunal. Cineplex n’a pas non plus présenté au Tribunal d’éléments de preuve pour étayer sa thèse selon laquelle la valeur du bénéfice tiré des frais de gestion en ligne était inférieure aux recettes brutes découlant des frais. Le montant de la sanction administrative pécuniaire devrait donc être réduit en conséquence. Effectivement, le Tribunal souligne l’absence de tels éléments de preuve : motifs du Tribunal, par. 463.

[256] Toutefois, devant le Tribunal, le commissaire a produit des éléments de preuve sur l’effet de la conception du site Web sur les achats des consommateurs. Le rapport d’expert produit par M^me Morwitz en traite spécifiquement, et cette dernière affirme dans son témoignage qu’en raison du comportement de Cineplex, il y avait une probabilité accrue que les consommateurs achètent des billets en ligne et déboursent les frais de gestion en ligne. Comme il est indiqué plus haut, le Tribunal a accepté la preuve de M^me Morwitz : motifs du Tribunal, par. 407, 416 et 419.

[257] Au vu de ce qui précède, Cineplex ne m’a pas convaincue que le Tribunal a commis une erreur de droit dans son appréciation de la sanction administrative pécuniaire pour avoir fait abstraction de la possibilité que des clients achètent des billets de cinéma même après avoir été informés de l’application des frais de gestion en ligne.

B. Proportionnalité de la sanction administrative pécuniaire et examen des circonstances aggravantes et atténuantes par le Tribunal

[258] Le paragraphe 74.1(5) de la Loi sur la concurrence énumère les circonstances aggravantes et atténuantes dont le Tribunal tient compte pour déterminer le montant de la sanction administrative pécuniaire. Les voici :

• a)la portée du comportement sur le marché géographique pertinent;

• b)la fréquence et la durée du comportement;

• c)la vulnérabilité des catégories de personnes susceptibles de souffrir du comportement;

• d)l’importance des indications;

• e)la possibilité d’un redressement de la situation sur le marché géographique pertinent;

• f)l’effet sur la concurrence dans le marché pertinent;

• g)le revenu brut provenant des ventes sur lesquelles le comportement a eu une incidence;

• h)la situation financière de la personne visée par l’ordonnance;

• i)le comportement antérieur de la personne visée par l’ordonnance en ce qui a trait au respect de la présente loi;

• j)toute décision du tribunal à l’égard d’une demande d’ordonnance présentée au titre de l’alinéa (1)d);

• k)toute somme déjà payée par la personne visée par l’ordonnance ou à payer par elle en vertu d’une ordonnance, à titre de remboursement, de restitution ou de toute autre forme de dédommagement à l’égard du comportement;

• l)tout autre élément pertinent.

[259] Comme il est indiqué plus haut, Cineplex soutient que la sanction administrative pécuniaire infligée par le Tribunal était « punitive, disproportionnée et sans précédent ». Selon Cineplex, comme le Tribunal a commis une erreur dans son appréciation de la fourchette possible de sanctions, il a de même conclu à tort à la proportionnalité de son « ordonnance globale ».

[260] Cineplex commence par faire observer que l’ordonnance réparatoire rendue sous le régime de la Loi sur la concurrence a pour objet de favoriser un comportement qui respecte les dispositions sur les pratiques commerciales trompeuses de cette loi. Par conséquent, le montant de toute sanction administrative pécuniaire doit être proportionnel à la nature du comportement que la Cour cherche à modifier. La dissuasion générale ne joue pas, comme il est précisé au paragraphe 74.1(4), lorsqu’il s’agit de déterminer une sanction : Canada (Commissioner of Competition) v. Chatr Wireless Inc., 2014 ONSC 1146, par. 12 et 16.

[261] Cineplex fait valoir dans ses observations que les frais de gestion en ligne étaient affichés sur la même page Web que les prix des billets au cinéma. Selon elle, comme son site Web n’affichait aucune indication de prix qui n’était pas atteignable, il était raisonnable pour elle de conclure que son site Web était conforme à la Loi sur la concurrence. Il suffit de dire que les observations de Cineplex quant à la conformité de l’affichage des frais de gestion en ligne sont contraires aux conclusions de fait tirées par le Tribunal à cet égard.

[262] Cineplex soutient également que la sanction administrative pécuniaire infligée par le Tribunal en l’espèce pénalise indûment Cineplex pour avoir rejeté l’interprétation de la Loi sur la concurrence avancée par le commissaire, dans une affaire soulevant la première impression, et que cette sanction est d’un tout autre ordre de grandeur que les sanctions infligées dans d’autres affaires de pratiques commerciales trompeuses. Au soutien de cette thèse, elle invoque l’affaire Chatr, où la Cour supérieure de justice de l’Ontario décide qu’une sanction de 500 000 $ convient dans une affaire mettant en cause, tout au plus, une infraction formelle à la Loi sur la concurrence n’ayant causé aucun préjudice aux consommateurs.

[263] Le Tribunal traite à fond la décision Chatr dans la partie de ses motifs portant sur la réparation : voir, par exemple, les par. 426, 461, 474 et 479. Il fait également remarquer que, si les précédents peuvent orienter la démarche d’examen des facteurs énumérés par le législateur permettant de déterminer le montant de la sanction administrative pécuniaire, aucune de ces décisions n’intéresse la fourchette actuelle de sanctions pécuniaires autorisées par les modifications apportées à la Loi sur la concurrence en 2022. En outre, plusieurs ont été rendues avant les modifications apportées à cette dernière en 2009 qui ont fait passer le montant maximal d’une sanction administrative pécuniaire de 100 000 $ à 10 millions de dollars : L.C. 2009, ch. 2, par. 424(2) : motifs du Tribunal, par. 461.

[264] Le Tribunal fait également observer que cette jurisprudence ne porte pas sur le prononcé ou l’analyse d’une ordonnance concomitante fondée sur l’alinéa 74.1(1)d) : citant Chatr, par. 54 à 77; Canada (Commissioner of Competition) v. Yellow Page Marketing B.V., 2012 ONSC 927, par. 57 à 69; Commissioner of Competition v. Premier Career Management Group Corp and Minto Roy, 2010 Trib. conc. 17; Commissioner of Competition v. Sears Canada Inc, 2005 Trib. conc. 13; PVI International Inc, par. 65 à 66; Gestion Lebski Inc, par. 310 à 313, 318 à 319 : motifs du Tribunal, par. 461.

[265] Cineplex fait également valoir que la sanction administrative pécuniaire infligée en l’espèce est d’un tout autre ordre de grandeur que les sanctions acceptées par le commissaire dans d’autres affaires d’indication de prix partiel dans divers secteurs, où les parties ont accepté d’être condamnées à des sanctions variant de moins d’un million de dollars à cinq millions de dollars. Le Tribunal le savait pertinemment : motifs du Tribunal, par. 327. Or, comme le fait observer le commissaire, non seulement les affaires où interviennent des consentements sont d’une pertinence limitée au regard d’une réparation ordonnée par le Tribunal, mais le législateur a modifié la Loi sur la concurrence en vue de hausser la sanction maximale au-delà de la limite antérieure qui s’établissait à dix millions de dollars, après le règlement de nombre de ces affaires.

[266] Le Tribunal a examiné l’argument de Cineplex quant à sa conviction subjective d’être conforme à la Loi sur la concurrence et à l’absence de plaintes reçues qui auraient pu l’avertir de l’existence d’un problème. Il y a accordé peu de poids, faisant remarquer que la responsabilité quant au respect de la Loi sur la concurrence incombait à Cineplex, et non à ses clients : motifs du Tribunal, par. 470.

[267] Le Tribunal fait également observer que Cineplex n’a pas modifié son comportement après que le commissaire a introduit la présente instance, de sorte qu’on peut douter qu’elle aurait changé ses façons de faire en réponse à des plaintes : motifs du Tribunal, par. 470.

[268] En effet, même s’il a décidé de ne pas rendre d’injonction en l’espèce, le Tribunal a tenu compte du fait que Cineplex a continué de faire des indications de prix fausses ou trompeuses et de prélever les frais de gestion en ligne après le 31 décembre 2023, jusqu’à la date de l’audience. Qui plus est, à la date de l’audience, rien ne permettait de conclure que Cineplex avait arrêté de prélever les frais de gestion en ligne ou qu’elle entendait arrêter après l’audience. Au vu de la preuve, le Tribunal était justifié d’inférer que le montant des frais ainsi perçus serait important : motifs du Tribunal, par. 456.

[269] Qui plus est, le Tribunal se demande expressément si la peine qu’il inflige est proportionnelle et respecte les directives données par le législateur au paragraphe 74.1(4) de la Loi sur la concurrence. Avant de déterminer que c’est le cas, le Tribunal tient compte des circonstances aggravantes qui, à son avis, justifient une sanction administrative pécuniaire substantielle. Il s’agit de la gravité du comportement susceptible d’examen, de sa fréquence, de sa durée et de son importance. Le Tribunal tient également compte du nombre et de la proportion de consommateurs de Cineplex touchés, du montant des frais de gestion en ligne perçus et de la situation financière de Cineplex : motifs du Tribunal, par. 479.

[270] Le Tribunal énumère les circonstances aggravantes qui, de son avis, justifient l’imposition d’une sanction administrative pécuniaire substantielle en l’espèce. Notamment, le comportement susceptible d’examen :

• a)a touché des consommateurs partout au Canada et dans tous les cinémas de Cineplex et, au 31 décembre 2023, Cineplex possédait, louait ou exploitait un réseau de 1 631 écrans dans 158 cinémas;

• b)s’est produit tous les jours à partir de la mi-juin et s’est poursuivi jusqu’au début de l’audience;

• c)a touché des dizaines de milliers de consommateurs : motifs du Tribunal, par. 462.

[271] Le Tribunal énonce également les circonstances atténuantes favorables à Cineplex, qui sont notamment les suivantes :

• a)Il ne s’agit pas d’un cas où le comportement visait délibérément à tromper les membres du public, et les indications n’ont pas été dirigées vers des membres vulnérables du public;

• b)Cineplex subira une atteinte à sa réputation et, comme dans la décision Chatr 2014, prendra vraisemblablement des mesures pour mettre fin au comportement susceptible d’examen;

• c)Aucun élément de preuve ne porte à croire que Cineplex a déjà fait défaut de se conformer à la Loi sur la concurrence;

• d)Même si le comportement susceptible d’examen persistait depuis plus de 19 mois au moment de l’audience, Cineplex a sollicité une audience rapide pour que soit examiné le bien-fondé de la demande du commissaire, ce qui a été fait : motifs du Tribunal, par. 479.

[272] Le Tribunal savait pertinemment que l’affaire faisait intervenir la question de la première impression et que Cineplex, qui niait toute contravention, affirmait qu’il n’était pas loisible au Tribunal d’infliger une sanction administrative pécuniaire étant donné que c’était la première fois qu’il interprétait le paragraphe 74.01(1.1) de la Loi sur la concurrence : motifs du Tribunal, par. 426. Le Tribunal tient expressément compte de ces éléments dans son ordonnance réparatoire : motifs du Tribunal, par. 480.

[273] En outre, le Tribunal tient compte de l’objet des modifications légales récentes, qui ont eu pour effet d’augmenter le montant maximal des sanctions administratives pécuniaires. Il signale la nécessité de faire en sorte que la non-conformité à la Loi sur la concurrence ne constitue pas un coût d’exploitation pour les entreprises, car une telle conséquence « nuirait aux objectifs des dispositions relatives aux pratiques commerciales trompeuses et ne favoriserait pas la conformité avec la loi » : motifs du Tribunal, par. 439.

C. Conclusion quant à la réparation accordée par le Tribunal

[274] Comme il est indiqué plus haut, l’alinéa 74.1(1)c) de la Loi sur la concurrence autorise le Tribunal à infliger à une personne physique ou morale qui s’est livrée à un comportement susceptible d’examen une sanction administrative pécuniaire selon les modalités que le Tribunal peut préciser, dans les limites monétaires prévues par la Loi sur la concurrence.

[275] Il ressort de l’examen des motifs énoncés par le Tribunal pour justifier la sanction administrative pécuniaire qu’il a infligée en l’espèce que ce dernier a bien tenu compte de toutes les observations de Cineplex. Il a examiné les circonstances favorables à cette dernière de même que les circonstances lui étant défavorables : motifs du Tribunal, par. 458 et 480.

[276] Le Tribunal n’a pas mal interprété les règles de droit applicables, et aucune erreur manifeste et déterminante de sa part n’a été soulevée. Au bout du compte, Cineplex demande essentiellement à la Cour d’apprécier à nouveau les circonstances favorables et défavorables pour réduire le montant de la sanction administrative pécuniaire que lui a infligée le Tribunal. Ce n’est tout simplement pas le rôle de la Cour, dans le cadre d’un appel comme en l’espèce, de substituer son jugement au résultat de l’exercice par le Tribunal de son pouvoir discrétionnaire.

VII. Conclusion globale

[277] Pour les motifs qui précèdent, je conclus que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit comme le prétend Cineplex. Par conséquent, je rejetterais l’appel de Cineplex avec dépens.

« Anne L. Mactavish »

« Je suis d’accord.

Judith Woods j.c.a. »

« Je suis d’accord.

Elizabeth Walker j.c.a. »

Traduction certifiée conforme

Sophie Reid-Triantafyllos, jurilinguiste principale

Marie-Luc Simoneau, jurilinguiste principale
Annexe 1 : Dispositions légales

Annexe 2 : Achat de billets sur le site Web cineplex.com au moyen d’un ordinateur

Page des billets A

Page des billets B (au-dessus du pli)

Page des billets B (au-dessous du pli)

Page des billets B (au-dessous du pli) (fenêtre contextuelle précisant les frais de gestion en ligne)

Annexe 3 : Achat de billets sur le site Web cineplex.com au moyen d’un appareil mobile

Page des billets A	Page des billets B (au-dessus du pli)

 

Page des billets B (au-dessous du pli)	Page des billets B (fenêtre contextuelle précisant les frais de gestion en ligne)

Annexe 4 : Achat de billets sur l’application mobile de Cineplex

Page des billets A	Page des billets B (au-dessus du pli)

 

Page des billets B (au-dessous du pli)	Page des billets B (au-dessous du pli) (fenêtre contextuelle précisant les frais de gestion en ligne)

 

COUR D’APPEL FÉDÉRALE

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

DOSSIER :	A-346-24
INTITULÉ :	CINEPLEX INC. c. COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
lieu de l’audience :		Toronto (Ontario)
DATE de l’audience :		8 OctobrE 2025
VERSION PUBLIQUE DES motifs de jugement :		la juge MACTAVISH
y ont souscrit :		LA JUGE WOODS LA JUGE WALKER
DATE :		21 JANVIER 2026

COMPARUTIONS :

Linda Plumpton James Gotowiec Alex Bogach Alina Butt	pour l’appelante
Jonathan Hood Irene Cybulsky Kendra Wilson	pour l’intimé

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Torys LLP Toronto, Ontario	pour l’appelante
Shalene Curtis-Micallef Sous-procureure générale du Canada	pour l’intimé