ENTRE :
OR MAKIAS
SHANY MAKIAS
et
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE
ET DE LA PROTECTION CIVILE et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ
ET DE L’IMMIGRATION
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE BLANCHARD
I. Introduction
[1] Les demandeurs, Renata Arina Makias, et ses deux enfants, Or Makias et Shany Makias, sollicitent le contrôle judiciaire d’une décision relative à une demande fondée sur des motifs d’ordre humanitaire rendue par un agent d’examen des risques avant renvoi (l’agent) le 5 mars 2008 en application de l’article 25 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (la Loi).
II. Faits
[2] La demanderesse principale, Renata Arina Makias, son époux, Yossef Makias, et leurs enfants, tous des citoyens d’Israël, sont arrivés à l’aéroport de Dorval le 29 janvier 2003 en tant que visiteurs. Ils ont par la suite demandé l’asile. Ils se sont vu refuser leur demande le 24 novembre 2003. Une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire de cette décision a été rejetée le 17 juin 2004.
[3] La demanderesse principale prétend que son mari a commencé à la maltraiter physiquement peu après leur mariage. Elle espérait que la situation s’améliorerait quand ils seraient au Canada, mais son mari aurait recommencé à être violent lorsqu’ils ont déménagé à Vancouver (Colombie‑Britannique) en 2004.
[4] Le couple s’est séparé après un incident violent survenu en juin 2004. M. Makias avait menacé de tuer la demanderesse principale et leur fille. La demanderesse principale avait alors appelé la police et M. Makias avait été arrêté et accusé d’avoir menacé de causer la mort ou des lésions corporelles à son épouse. Il a par la suite été libéré sous conditions, lesquelles comportaient une injonction lui interdisant tout contact avec son épouse ou ses enfants. Comme M. Makias n’a pas respecté ces conditions, la Cour provinciale de la Colombie‑Britannique l’a déclaré coupable de « manquement à l’engagement ».
[5] Le 14 octobre 2004, la demanderesse principale a déposé une demande d’examen des risques avant renvoi (la demande d’ERAR), qui a été rejetée le 6 décembre 2004. La demande d’autorisation de contrôle judiciaire de cette décision a été rejetée le 27 avril 2005.
[6] La demanderesse principale ne s’est pas présentée à deux entrevues en Colombie‑Britannique auxquelles l’avait convoquée l’Agence des services frontaliers du Canada (l’ASFC) et qui visaient la prise de dispositions aux fins de son renvoi en Israël. Ces entrevues devaient avoir lieu le 7 et le 11 juillet 2005 respectivement.
[7] Le 9 février 2005, la demanderesse principale a déposé une première demande visant à être dispensée, pour des motifs d’ordre humanitaire, de l’exigence de déposer sa demande de résidence permanente de l’extérieur du Canada. La demande a été rejetée le 23 novembre 2005. La décision rejetant la demande n’a pas été contestée devant la Cour.
[8] En juillet 2005, la demanderesse principale a appris que M. Makias était retourné en Israël. Elle a déménagé à Montréal avec ses enfants et, le 5 août 2005, elle a introduit une instance en divorce.
[9] Le 13 juillet 2005, la demanderesse principale s’est présentée à l’ASFC à Montréal, qui l’a informée que son départ était prévu pour le 23 juillet 2005. Elle ne s’est pas présentée aux fins de son renvoi le 23 juillet 2005 et un mandat d’arrestation a été décerné contre elle le 25 juillet 2005.
[10] Le 8 mars 2006, la Cour supérieure du Québec a fait droit à la requête en divorce présentée par la demanderesse principale et lui a accordé la garde des enfants.
[11] Le 16 novembre 2006, un tribunal israélien a accordé à M. Makias la garde des enfants. Le 18 octobre 2007, M. Makias a interjeté appel de la décision de la Cour supérieure du Québec faisant droit à la requête en divorce de la demanderesse principale et accordant à celle‑ci la garde des enfants. La demanderesse principale a été arrêtée le 24 janvier 2008 et elle a été détenue au Centre de prévention de l’Immigration à Laval (Québec). Elle a alors refusé de divulguer l’endroit où se trouvaient les enfants.
[12] Le 8 mai 2008, la Cour d’appel du Québec a annulé le jugement de divorce et l’ordonnance de garde. La Cour d’appel a jugé que les allégations faites contre M. Makias par la demanderesse principale et les enfants, qui étaient sous son contrôle, devaient être traitées avec grande circonspection. Au paragraphe 88 de ses motifs, cette cour a déclaré :
[…] Sous l’éclairage de l’ensemble de la preuve, la Cour estime que toute allégation de violence à l’endroit de l’intimée et des enfants doit être reçue avec grande circonspection dans la mesure où, sans être autrement corroborée, elle provient de l’intimée ou de personnes soumises à son influence […]
[13] L’agent ne disposait pas de l’arrêt de la Cour d’appel du Québec parce que celui‑ci a été rendu après la décision faisant l’objet du présent contrôle, soit après le 5 mars 2008.
III. Décision contrôlée
[14] Dans sa décision, l’agent a examiné les éléments suivants : le risque auquel étaient exposés les demandeurs en cas de retour en Israël compte tenu du conflit israélo‑palestinien et des conséquences de la violence que M. Makias était susceptible de leur faire subir, le degré d’établissement des demandeurs au Canada, et l’intérêt supérieur des enfants.
[15] En ce qui concerne le risque lié au conflit israélo‑palestinien, l’agent a dit :
(a) suivant la preuve, les cellules terroristes palestiniennes prennent rarement pour cibles des personnes bien précises; elles s’en prennent plutôt à la population juive en général;
(b) comme 76 % de la population israélienne est juive, on ne peut pas conclure que les demandeurs court personnellement un risque; et
(c) tous les rapports consultés indiquent que l’État juif travaille activement à la protection de ses citoyens contre de telles attaques.
[16] Quant au risque que M. Makias commette des actes de violence familiale, l’agent a conclu :
(a) des sources indiquent qu’il existe des recours judiciaires pour les victimes de violence conjugale en Israël;
(b) l’État israélien comprend la gravité du problème et a établi un comité ministériel dont le mandat est de combattre la violence sous toutes ses formes;
(c) beaucoup de villes israéliennes disposent de refuges pour femmes battues et jouissent également de nombreux refuges pour les enfants susceptibles de faire l’objet de mauvais traitements;
(d) Israël a des lois interdisant la violence psychologique, physique et sexuelle faite aux enfants; et
(e) en conséquence, les demandeurs pourraient demander la protection de l’État.
[17] Pour ce qui est de l’établissement au Canada, l’agent a conclu que les demandeurs n’avaient pas établi qu’ils étaient très enracinés au Canada et qu’ils subiraient des difficultés inhabituelles et injustifiées ou excessives s’ils devaient présenter leur demande de résidence permanente de l’étranger.
[18] Relativement à l’intérêt supérieur des enfants, l’agent a conclu :
(a) la preuve documentaire indique que la demanderesse principale pourrait avoir recours aux tribunaux civils israéliens pour contester l’ordonnance de garde accordée à son mari; et
(b) la demanderesse principale et ses enfants peuvent bénéficier de la protection de l’État et avoir accès à un refuge si le mari continue d’être violent à leur retour en Israël.
IV. Questions en litige
[19] La demanderesse principale soulève les questions suivantes :
1. l’agent n’a pas été réceptif, attentif et sensible à l’intérêt supérieur des enfants parce qu’il n’a pas précisé les avantages et les difficultés occasionnés pour les enfants. Plus particulièrement :
(a) l’agent n’a pas examiné l’incidence qu’aurait sur les enfants le fait d’être entre les mains de leur père violent pendant le temps qu’il faudrait pour que (avec un peu de chance) les tribunaux israéliens les confient de nouveau à la garde de leur mère;
(b) l’agent n’a pas tenu compte de certains éléments de preuve clés relatifs à l’intérêt supérieur des enfants comme la lettre du directeur du Jewish Day School à Richmond (Colombie‑Britannique);
(c) l’agent a commis une erreur de droit parce qu’il a agi contrairement aux décisions de deux cours provinciales canadiennes;
(d) l’agent n’a pas pris en considération et a mal interprété les éléments de preuve relatifs à la possibilité pour la demanderesse de se voir de nouveau confier la garde de ses enfants par les tribunaux civils israéliens.
2. L’agent n’a pas pris en considération et a mal interprété la preuve d’un risque personnel en ce qui concerne la crainte par les demandeurs que M. Makias fasse preuve de violence physique à leur égard, parce que l’agent s’est limité à une analyse générale de la question de la protection de l’État en Israël.
V. Norme de contrôle
[20] Les questions soulevées par les demandeurs en ce qui concerne les conclusions de fait et l’appréciation de la preuve doivent être contrôlées selon la norme de la décision raisonnable (Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, au paragraphe 51).
[21] Une décision raisonnable est une décision qui, après appréciation des facteurs applicables, appartient « aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit » (Dunsmuir, précité, au paragraphe 47).
VI. Objection préliminaire
[22] Les défendeurs soulèvent la question préliminaire suivante. Ils soutiennent que la demanderesse principale n’a pas les mains nettes et que la gravité de son inconduite est telle que la Cour ne devrait pas se prononcer sur le bien‑fondé de sa demande et qu’elle ne devrait pas lui accorder de réparation. Les défendeurs affirment que la demanderesse principale ne s’est pas présentée aux fins de son renvoi et qu’elle a donc par la suite été arrêtée. Elle n’a pas non plus collaboré avec l’ASFC et elle n’a jamais voulu révéler l’endroit où se trouvaient ses enfants, les codemandeurs en l’espèce, et ce, jusqu’à deux mois après son arrestation. De plus, les défendeurs invoquent l’arrêt rendu récemment par la Cour d’appel du Québec qui soulève de très sérieux doutes quant à la véracité et à la fiabilité des allégations de violence familiale faites contre M. Makias, dans cette instance, par son épouse.
[23] Quand le principe des mains nettes est invoqué, la Cour d’appel fédérale est d’avis que « […] la Cour doit s’efforcer de mettre en balance d’une part l’impératif de préserver l’intégrité de la procédure judiciaire et administrative et d’empêcher les abus de procédure, et d’autre part l’intérêt public dans la légalité des actes de l’administration et dans la protection des droits fondamentaux de la personne ». Voir Thanabalasingham c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2006 CAF 14, au paragraphe 10. Les facteurs à examiner dans la mise en balance de ces intérêts comprennent la gravité de l’inconduite du demandeur et la mesure dans laquelle cette inconduite menace la procédure en cause.
[24] En l’espèce, la preuve de l’inconduite très grave de la demanderesse principale découle des observations et des conclusions de la Cour d’appel du Québec dans sa décision d’annuler le jugement de divorce et l’ordonnance accordant à la demanderesse principale la garde des enfants. Bien qu’elles mettent en cause la fiabilité de la preuve produite par la demanderesse principale contre M. Makias, ces conclusions ne peuvent, à mon avis, être utilisées pour empêcher les demandeurs d’obtenir la réparation extraordinaire demandée. L’inconduite reprochée touche le fondement même de la demande de la demanderesse principale en l’espèce, soit la conduite de M. Makias envers les enfants. Cependant, l’inconduite reprochée n’a pas été établie devant la Cour. La preuve sur laquelle repose l’arrêt de la Cour d’appel du Québec n’a pas été soumise à la Cour pour examen. Sans une telle preuve, il est impossible dans les circonstances de mettre adéquatement en balance les intérêts en cause pour déterminer dans quelle mesure l’inconduite reprochée menacerait la procédure en l’espèce. De plus, l’inconduite reprochée de la demanderesse principale, si elle est établie, ne peut être imputée à ses enfants, les codemandeurs en l’espèce. Leur intérêt doit être pris en considération. Dans l’exercice de mon pouvoir discrétionnaire, je vais donc examiner la demande sur le fond.
VII. Analyse
[25] Tout d’abord, je note que les demandeurs ne contestent pas la conclusion de l’agent quant à leur degré d’établissement au Canada. Ils ne contestent pas non plus la conclusion de l’agent relativement au risque auquel ils seraient exposés en cas de retour en Israël compte tenu du conflit israélo‑palestinien. La demanderesse principale conteste essentiellement la conclusion de l’agent relative à l’intérêt supérieur des enfants. Plus particulièrement, la demanderesse principale soutient que, comme l’ordonnance judiciaire israélienne exige le transfert [traduction] « immédiat » des enfants à M. Makias, il est probable qu’il prenne les enfants sous sa garde dès leur arrivée en Israël. La demanderesse principale ne conteste pas que l’État d’Israël a la capacité institutionnelle de protéger l’intérêt des enfants, mais il faudrait qu’elle intente un recours judiciaire pour obtenir leur garde. Dans l’intervalle, les enfants vivraient avec M. Makias, et, compte tenu de ses antécédents de violence, la demanderesse maintient que les enfants subiraient un préjudice irréparable aux mains de leur père.
[26] Dans sa décision, l’agent a conclu que la demanderesse principale pourrait compter sur la protection de l’État en Israël. L’agent a écrit :
Devant ces informations, je suis satisfait que la demanderesse pourrait se prévaloir de la protection des autorités israéliennes si elle et les enfants étaient à nouveau victime de son ex-conjoint et père des enfants.
[27] L’agent semble laisser entendre que les enfants pourraient bénéficier de la protection de l’État s’ils étaient encore maltraités par M. Makias. L’agent ne traite pas de l’argument principal de la demanderesse principale quant à savoir ce qui se passera en attendant que les autorités israéliennes aient la possibilité de revoir l’ordonnance de garde. Les éléments de preuve suivants quant aux antécédents de violence de M. Makias avaient été soumis à l’agent : une injonction décernée par la Cour provinciale de la Colombie‑Britannique contre M. Makias à la suite d’un incident où il a menacé la demanderesse principale et sa fille, une déclaration de culpabilité pour manquement à certaines conditions de cette injonction, et une lettre des autorités scolaires en Colombie‑Britannique faisant état de la réaction négative qu’ont eue les enfants lorsque M. Makias les a abordés à l’école. À sa face même, l’ordonnance de garde israélienne n’indique pas que ces facteurs ont été pris en considération. Il est difficile de le savoir parce que je ne dispose pas du dossier de cette instance. Cependant, l’ordonnance israélienne met l’accent sur le fait que la demanderesse principale vivait au Canada illégalement et qu’elle faisait l’objet d’un mandat d’arrestation.
[28] Vu la preuve dont disposait l’agent, j’estime qu’il était tenu de traiter expressément des arguments et des éléments de preuve soumis par la demanderesse principale sur ce point et
de motiver leur rejet. Dans les circonstances, il était insuffisant de simplement affirmer que les enfants pourraient bénéficier de la protection de l’État s’ils étaient de nouveau maltraités ou en danger. Le risque de préjudice pour les enfants aurait dû être évalué au regard des antécédents de violence de M. Makias au Canada dans l’hypothèse où celui‑ci devrait assumer « immédiatement » la garde physique des enfants après leur retour en Israël. Vu l’importance de cette preuve, je dois conclure que l’agent, en omettant d’en tenir compte, a rendu sa décision sans tenir compte des éléments dont il disposait relativement à l’intérêt supérieur des enfants. Ce faisant, l’agent a commis une erreur susceptible de contrôle. Dans les circonstances, on ne peut pas dire que l’agent a été attentif et réceptif à l’intérêt supérieur des enfants.
VIII. Conclusion
[29] Compte tenu de l’erreur susceptible de contrôle commise par l’agent, qui a été analysée précédemment, la demande sera accueillie.
[30] Dans un contrôle judiciaire, en l’absence de circonstances exceptionnelles, le caractère raisonnable de la décision contrôlée est analysé eu égard à la preuve dont disposait le décideur. En l’espèce, on a porté à mon attention des faits nouveaux survenus depuis la décision de l’agent. L’arrêt dans lequel la Cour d’appel du Québec a fait droit à l’appel interjeté par M. Makias contre le jugement de divorce obtenu par la demanderesse principale et l’ordonnance accordant à celle‑ci la garde des enfants revêt une importance particulière. Comme il a été indiqué précédemment, les conclusions de la Cour d’appel du Québec mettent en cause la fiabilité de la preuve produite par la demanderesse principale contre M. Makias en ce qui concerne les allégations de violence touchant les enfants. Dans les circonstances particulières de l’espèce, l’intérêt de la justice exige l’examen du fondement probatoire de ces conclusions de la Cour d’appel du Québec. À cette fin, je vais ordonner le renvoi de l’affaire à un autre agent d’immigration pour qu’il procède à un nouvel examen conformément aux présents motifs. À l’audience de réexamen, les parties pourront déposer des éléments de preuve portant directement sur les conclusions de la Cour d’appel du Québec en ce qui a trait aux actes de violence auxquels M. Makias se serait livré contre ses enfants et la demanderesse principale. De plus, les parties pourront soumettre de nouveaux éléments de preuve sur la situation dans le pays.
IX. Question certifiée
[31] Les avocats sont priés, le cas échéant, de signifier et de déposer des observations quant à la certification d’une question de portée générale dans les quinze (15) jours suivant la réception des présents motifs. Chaque partie disposera ensuite de quatre (4) jours pour signifier et déposer une réponse aux observations de la partie adverse. Après examen de ces observations, la Cour
rendra une ordonnance faisant droit à la demande de contrôle judiciaire et rendant une décision sur la question grave de portée générale comme le prévoit l’alinéa 74d) de la Loi.
« Edmond P. Blanchard »
Juge
Ottawa (Ontario)
Le 3 novembre 2008
Traduction certifiée conforme
Julie Boulanger, LL.M.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : IMM-1142-08
INTITULÉ : RENATA ARINA MAKIAS et autres c. LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE et autre
LIEU DE L’AUDIENCE : Montréal (Québec)
DATE DE L’AUDIENCE : Le 18 septembre 2008
MOTIFS DU JUGEMENT : Le juge Blanchard
DATE DES MOTIFS : Le 3 novembre 2008
COMPARUTIONS :
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Mitchell J. Goldberg 514-844-7528
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Daniel Latulippe 514-283-6484 |
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
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Mitchell J. Goldberg
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John H. Sims, c.r. Sous‑procureur général du Canada
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