Date : 20050125
Dossier : T-388-04
Référence : 2005 CF 97
Ottawa (Ontario), le 25 janvier 2005
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE von FINCKENSTEIN
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Il s'agit de l'appel interjeté de la décision de la protonotaire Tabib en date du 15 septembre 2004, rejetant une demande présentée par AstraZeneca Canada Inc. (AstraZeneca) qui sollicitait l'accès à certains documents faisant l'objet d'une ordonnance de non-divulgation rendue par la Cour.
[2] Dans l'action qui est à l'origine de cette démarche, Apotex Inc. (Apotex) a déposé le 23 février 2004, une demande par laquelle elle sollicitait de la Cour une ordonnance enjoignant au ministre de la Santé (le ministre) d'indiquer un produit de référence canadien (PRC) sur l'avis de conformité (AC) délivré à l'Apo-oméprazole. Le litige entre Apotex et le ministre concerne l'évaluation et l'interprétation des résultats des épreuves transmis par Apotex au ministre, conformément au Règlement sur les aliments et drogues (le Règlement). Apotex n'avait pas cité AstraZeneca comme partie à cette procédure. Sur consentement des parties, une ordonnance de non-divulgation a été rendue le 21 avril 2004.
[3] AstraZeneca, qui n'est pas partie non plus à la présente procédure, soupçonne que le PRC, c'est le Losec, un de ses produits pharmaceutiques. Elle a sollicité de la Cour, le 7 juin 2004, une ordonnance qui lui aurait donné accès à l'ensemble des documents et renseignements confidentiels versés au dossier par Apotex et les deux défendeurs représentants de la Couronne, et permission d'en obtenir copie. Les documents et renseignements en question ont trait à la demande présentée au ministre par Apotex en vue de l'homologation des gélules d'Apo-oméprazole de 20 milligrammes, conformément au Règlement. Le 15 septembre 2004, la protonotaire Tabib a rejeté la demande présentée par AstraZeneca et tendant à faire modifier l'ordonnance de non-divulgation.
La décision de la protonotaire
[4] La protonotaire Tabib a relevé que dans la décision Apotex Inc. c. Procureur général du Canada et autre (1986), 10 C.P.R. (3d) 310, à la page 312, la juge Reed avait rappelé qu' « [i]l faut quelque chose de plus qu'un argument fondé sur ce principe général de la nature publique des procédures de la Cour comme motif pour modifier l'ordonnance originale - certains changements dans les circonstances ou une raison impérative qui n'ont pas été examinés directement lorsque l'ordonnance a été prise » .
[5] La protonotaire Tabib s'est penchée sur les motifs impérieux avancés par AstraZeneca. Celle-ci faisait en premier lieu valoir que l'intérêt public portait lui-même à modifier l'ordonnance de non-divulgation. La protonotaire Tabib a rejeté l'argument, rappelant que les allégations formulées dans l'avis de demande se limitaient expressément aux relations entre le ministre et Apotex. Elle a estimé, en conséquence, que l'intérêt public n'était en l'espèce pas en jeu, sinon que l'intérêt général exige effectivement la transparence des procédures judiciaires. Se fondant sur Apotex Inc., précité, elle a estimé qu'en l'occurrence cet intérêt n'était pas suffisamment pressant pour justifier une modification de l'ordonnance de non-divulgation.
[6] AstraZeneca faisait en deuxième lieu valoir que les questions soulevées dans le cadre de la procédure principale pourraient très bien porter sur des faits se rapportant au mot « commercialisée » . La protonotaire Tabib a relevé que les avocats d'AstraZeneca avaient, lors de l'audition de la requête, renoncé à invoquer cet argument. La protonotaire Tabib a déclaré également, dans le cadre d'une remarque incidente, que même si la procédure en question soulevait effectivement une question concernant le sens qu'il convenait de reconnaître à l'expression « commercialisée » , cela ne justifierait pas l'intervention d'AstraZeneca. Le fait de rajouter cette question au dossier ne ferait que donner naissance à un intérêt « jurisprudentiel » qui, selon la Cour, n'est pas de nature à justifier une requête en autorisation d'intervenir. (Voir Syndicat canadien de la fonction publique (Division du transport aérien) c. Lignes aériennes Canadien international Ltée, [2000] A.C.F. no 220 (C.A.)(QL))
[7] La protonotaire Tabib a examiné ensuite l'argument développé par AstraZeneca qui insistait sur le fait que ses intérêts économiques seraient directement affectés par les questions soulevées dans le cadre de la présente procédure. Elle a reconnu que les incidences économiques seraient sans doute sensibles, mais a ajouté que [traduction] « le simple fait que les intérêts économiques d'AstraZeneca sont susceptibles d'être affectés par la délivrance d'un avis de conformité faisant état d'un produit vendu sous sa marque, ne confère à AstraZeneca aucun intérêt dans la procédure prévue par le Règlement sur les aliments et drogues pour l'identification et la désignation de ce produit de référence, ou dans toute autre demande ayant uniquement trait au Règlement sur les aliments et drogues » .
[8] Et enfin, la protonotaire Tabib a examiné l'argument avancé par AstraZeneca qui soutenait que puisqu'on lui avait dans le passé reproché de solliciter l'autorisation d'intervenir alors qu'elle ne pouvait pas faire valoir le moindre intérêt dans la procédure en question, si elle n'avait effectivement pas été en mesure de le faire, c'est justement parce que des ordonnances de non-divulgation lui interdisaient l'accès aux faits pertinents. Cela étant, elle estime qu'il serait [traduction] « juste, justifié et peu gênant » de lui permettre de consulter la documentation confidentielle afin qu'elle soit en mesure de décider s'il y avait lieu pour elle d'intervenir. Selon la protonotaire Tabib cet argument [traduction] « sinueux » ne se justifiait par rapport « ni à la logique ni au bon sens » . Elle a ajouté [traduction] qu' « il n'y a aucune injustice » , inhérente ou autre, à empêcher une personne étrangère au litige de s'emparer de renseignements confidentiels protégés par une ordonnance de non-divulgation régulièrement rendue sans exiger de cette tierce partie la preuve qu'elle est directement intéressée au litige » .
Le but visé par AstraZeneca
[9] AstraZeneca fait en l'occurrence appel de la décision de la protonotaire Tabib. Les motifs ayant poussé AstraZeneca à déposer sa requête en modification de l'ordonnance de non-divulgation et à interjeter le présent appel, sont clairement exposés : 1) afin qu'AstraZeneca puisse savoir « de quoi il s'agit, au juste » ; 2) afin qu'AstraZeneca puisse « éventuellement » solliciter une ordonnance l'autorisant à prendre part, à un titre ou à un autre, à la procédure en question; et 3) participer à cette procédure si une ordonnance l'y autorise.
La norme de contrôle
[10] Les deux bords conviennent qu'en ce qui concerne les appels interjetés de la décision d'un protonotaire, la norme de contrôle applicable a été précisée dans le jugement Canada c. Aqua Gem Investments Ltd, [1993] 2 C.F. 425, et reformulée dans Merck & Co. c. Apotex Inc., [2004] 2 R.C.F. 459 :
Le juge saisi de l'appel contre l'ordonnance discrétionnaire d'un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants :
a) l'ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal,
b) l'ordonnance est entachée d'erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d'un mauvais principe ou d'une mauvaise appréciation des faits.
L'influence déterminante
[11] AstraZeneca affirme que l'accès aux documents confidentiels lui est nécessaire car c'est l'unique moyen pour elle de se voir reconnaître un intérêt pour agir, soit en tant que partie, soit en tant qu'intervenante à l'instance. Sans cela, elle sera exclue de l'ensemble des procédures. La question serait en l'occurrence de nature à exercer une influence déterminante.
[12] J'estime que les arguments invoqués à cet égard par AstraZeneca ne peuvent pas être retenus. Il ressort clairement des circonstances de cette affaire qu'AstraZeneca est effectivement, en ce qui concerne la procédure actuelle et l'objet de celle-ci, une « étrangère » . Elle n'est pas partie aux procédures, et ne sait même pas si le PRC en question est effectivement le Losec. Or, le débat oppose simplement le ministre et Apotex au sujet des conditions de l'avis de conformité, et porte uniquement sur des questions sanitaires et sécuritaires et non sur les brevets. J'ajoute que même si AstraZeneca était partie à l'instance, la modification des conditions inscrites dans une ordonnance de non-divulgation n'affecterait pas de manière essentielle la « poursuite, l'examen ou la décision » en ce qui concerne les questions soulevées dans cette affaire. Cela ne ferait qu'affecter l'accès pouvant être accordé à AstraZeneca aux documents produits devant la Cour.
[13] À l'appui de sa thèse, AstraZeneca cite Socan c. Landmark Cinemas (2004), 30 C.P.R. (4th) 257, aux paragraphes 13 et 14 :
Au paragraphe 22 de sa décision, la juge a conclu que « [l]es questions de la constitution de nouvelles parties et de la modification de l'acte de procédure ne soulèvent pas, en l'espèce, une question fondamentale pour l'issue de l'affaire » . Par conséquent, elle a statué qu'elle ne pouvait pas exercer de nouveau le pouvoir discrétionnaire de la protonotaire. Avec égards, je crois que la juge a commis une erreur en tirant cette conclusion.
Il n'est pas toujours facile de faire une distinction entre les modifications apportées aux actes de procédure que l'on prétend être des modifications habituelles et les modifications qui soulèvent une question déterminante pour l'issue de l'affaire. En l'espèce, la modification visait à faire ajouter, à titre de nouveaux défendeurs, des personnes dont la participation à l'instance « est nécessaire pour assurer une instruction complète et le règlement des questions en litige » : voir l'article 104 des Règles de la Cour fédérale (1998). Je n'hésite pas à conclure que la modification soulève une question déterminante pour l'issue de l'affaire. Par conséquent, la juge aurait dû exercer de nouveau le pouvoir discrétionnaire de la protonotaire. Il me reste donc à exercer de nouveau ce pouvoir discrétionnaire : voir Merck & Co. c. Apotex Inc., précité, paragraphe 28.
[14] Comme permet de le constater le passage cité au paragraphe précédent, dans cette autre affaire, une des parties demanderesses demandait le rajout d'autres parties défenderesses. Une telle chose peut, certes, revêtir une importance essentielle dans le cadre du dossier, mais je comprends mal comment ce raisonnement pourrait être invoqué pour donner accès à un document confidentiel à un « étranger » qui, de son propre aveu, cherche à savoir de quoi il s'agit. Le premier volet du critère dégagé dans le jugement Merck, précité, nous fait ici défaut.
Les allégations d'erreurs
[15] AstraZeneca a également soutenu à l'audience que la protonotaire aurait commis deux erreurs :
a) elle aurait interprété de manière trop étroite l'expression « raison impérative » telle qu'utilisée dans Apotex Inc., précité;
b) elle aurait commis une erreur en déclarant, dans le cadre d'une remarque incidente :
[traduction]
Même s'il m'avait été démontré que la question de la signification juridique ou factuelle du mot « commercialisée » avait été soulevée dans le cadre de cette procédure, je n'aurais tout de même pas reconnu à AstraZeneca un intérêt suffisant pour justifier un accès aux informations en cause afin qu'elle puisse décider s'il y avait lieu pour elle d'intervenir dans le cadre de la présente demande. Toute interprétation du mot « commercialisée » ne peut viser que le Règlement sur les aliments et drogues, étant donné que c'est le seul règlement en cause dans cette affaire.
AstraZeneca estime que cela est inexact étant donné que le mot « commercialisée » est également employé à l'article 5 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) DORS/93-133 (le Règlement sur l'avis de conformité).
[16] En ce qui concerne la première « erreur » , AstraZeneca ne conteste pas que lors de l'examen de sa demande, la protonotaire ait appliqué le critère qui convenait. Ainsi que l'a déclaré la juge Reed aux paragraphes 6 et 7 de la décision Apotex, précitée :
On soutient que je devrais donner accès au dossier scellé en vertu d'un principe général, en se fondant sur les décisions suivantes : Scott c. Scott, [1913] A.C. 415 (H.L.) spécialement à la page 431;Samuel Moore & Co. c. Le Commissaire des brevets (1979), 45 C.P.R. (2d) 185 (C.A.F.) et Smith Kline et French Canada Ltd. c. Horner, Inc. (1982), 70 C.P.R. (2d) 128 (C.F. 1re inst.). On prétend que la publicité des procédures est une question d'ordre public fondamental et que s'il y a certaines exceptions, elles ne relèvent pas du présent cas.
Je ne considère pas que cet argument constitue un motif suffisant pour changer l'ordonnance originale de sceller le dossier de la Cour. Lorsque cette ordonnance a été prise, le principe général a dû être considéré. Le juge en chef adjoint a estimé approprié, sur la base des représentations que lui ont faites les parties à ce moment, de recourir à une exception au principe général et de sceller le dossier. Je ne pense pas que la phrase contenue dans l'ordonnance du juge en chef adjoint « jusqu'à une autre ordonnance de cette Cour » envisage une réouverture des dossiers pour le motif donné maintenant par Pfizer. Il faut quelque chose de plus qu'un argument fondé sur le principe général de la nature publique des procédures de la Cour comme motif pour modifier l'ordonnance originale - certains changements dans les circonstances ou une raison impérative qui n'ont pas été examinés directement lorsque l'ordonnance a été prise. (Non souligné dans l'original.)
[17] AstraZeneca fait valoir, cependant, que la notion de « intérêt pressant » a été interprétée de manière trop stricte par la protonotaire étant donné que ce n'est pas la même chose qu'un « intérêt direct » . Lorsqu'il s'agit d'ajouter une partie à une instance, le critère à retenir est celui de l' « intérêt direct » . Selon AstraZeneca, c'est ce critère-là, plutôt que celui de l' « intérêt pressant » qu'a retenu la protonotaire. AstraZeneca estime que les répercussions économiques dramatiques qu'un changement dans les conditions de l'avis de conformité pourraient avoir sur elle permettent effectivement de parler d'un « intérêt pressant » .
[18] En écartant l'idée qu'un « intérêt économique » pourrait être considéré comme un « intérêt pressant » la protonotaire a bien évoqué Apotex c. Canada (Procureur général), [2001] A.C.F. no 1049 (1re inst.) (QL), affaire impliquant la même partie et le même médicament que le présent appel, et dans le cadre de laquelle AstraZeneca s'est vu refuser une participation à l'instance, soit en tant que partie, soit en tant qu'intervenante. Ce n'est pas l'absence d'intérêt direct cependant qui a porté la protonotaire à écarter l'argument fondé sur l'intérêt économique. Elle a retenu, plutôt, l'absence de tout lien entre l'intérêt économique d'AstraZeneca et la procédure engagée au titre du Règlement sur les aliments et drogues. C'est ainsi qu'elle a déclaré :
[traduction]
Le fait que ses intérêts économiques soient susceptibles d'être affectés par la délivrance d'un avis de conformité évoquant un produit vendu sous sa marque ne confère à AstraZeneca aucun intérêt au niveau de la procédure prévue par le Règlement sur les aliments et drogues en matière d'identification et de désignation du produit de référence ou dans le cadre de toute demande ayant uniquement trait au Règlement sur les aliments et drogues.
[19] Ce que la protonotaire a dit est rigoureusement exact. AstraZeneca n'a aucunement démontré que son intérêt économique aurait la moindre incidence ou la moindre pertinence au niveau de la procédure entre Apotex et le ministre. Je suis tout à fait disposé à accepter qu'un intérêt pressant peut parfois ne pas équivaloir à un intérêt direct, mais un tel intérêt doit cependant posséder un aspect juridique. S'il suffisait d'invoquer un intérêt économique, tout concurrent d'Apotex pourrait présenter une requête sollicitant l'accès à des renseignements confidentiels relevant d'une ordonnance de non-divulgation. Une telle ordonnance perdrait alors tout son sens.
[20] En ce qui concerne la seconde « erreur » , AstraZeneca a raison de rappeler que le mot « commercialisée » est employé à la fois dans le règlement sur l'avis de conformité et dans le Règlement sur les aliments et drogues. Devant la protonotaire Tabib, et à nouveau à l'audition du présent appel, l'avocat d'AstraZeneca a confirmé que les affidavits et documents versés au dossier de la requête présentée par Apotex établissent de manière concluante que la procédure en cours entre Apotex et le ministre ne concerne aucun fait ayant trait au mot « commercialisée » ou à son interprétation.
[21] Étant donné que le mot « commercialisée » n'est pas en cause ici, et que l'observation faite sur ce point par la protonotaire l'a été dans le cadre d'une remarque incidente et n'a en rien influencé sa décision, le point est sans importance. Selon le second volet du critère dégagé dans Merck, il ne constitue pas une « erreur » .
Conclusion
[22] Par conséquent, AstraZeneca ne répond pas aux conditions énoncées dans Merck, précité, conditions pourtant nécessaires si je devais me livrer à un examen de novo de la décision de la protonotaire. En conséquence, le présent appel ne saurait être accueilli.
ORDONNANCE
LA COUR ORDONNE que le présent appel soit rejeté, les dépens de la requête étant adjugés à Apotex Inc.
K. von FINCKENSTEIN
Juge
Traduction certifiée conforme
Richard Jacques, LL.L.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER D
DOSSIER : T-388-04
INTITULÉ : APOTEX INC.
c. LE MINISTRE DE LA SANTÉ et LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 18 JANVIER 2005
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LE JUGE von FINCKENSTEIN
DATE DES MOTIFS : LE 25 JANVIER 2005
COMPARUTIONS :
Julie Rosenthal POUR LA DEMANDERESSE
John R. Morrissey et POUR LA NON-PARTIE
Denise Lacombe
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Goodmans LLP
Toronto (Ontario) POUR LA DEMANDERESSE
Smart & Biggar
Toronto (Ontario) POUR LA NON-PARTIE