Ottawa (Ontario), le 8 novembre 2005
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE TEITELBAUM
ENTRE :
et SHAHRZAD MASHAYEKHI
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Il s'agit d'une demande de contrôle judiciaire visée au paragraphe 72(1) de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la LIPR), concernant la décision de la Section d'appel de l'immigration (la SAI) de la Commission de l'immigration et du statut de réfugié de rejeter, en date du 7 mars 2005, l'appel interjeté par Hassan Shirvan et Shahrzad Mashayekhi (les demandeurs) relativement à la perte de leur statut de résident permanent.
[2] Les demandeurs, des citoyens iraniens, ont deux filles, Poopak Shirvan et Shaparak Shirvan. À l'époque de l'audience devant la SAI, Poopak était âgée de 21 ans et étudiait à l'Université de la Colombie-Britannique, tandis que Shaparak avait 29 ans et travaillait comme dentiste à Téhéran, en Iran.
[3] Arrivés au Canada en qualité de visiteurs en 1983, les demandeurs et leurs deux filles sont devenus des résidents permanents en octobre 1985. Les demandeurs sont retournés en Iran en 1987, mais sont revenus à l'occasion au Canada entre 1987 et 1994. De 1994 jusqu'au mois de novembre 2003, ils ont vécu exclusivement en Iran, sauf pendant un mois qu'ils ont passé au Canada.
[4] Le 2 décembre 2003, un agent d'immigration a statué que les demandeurs ne s'étaient pas conformés aux exigences relatives à la résidence prévues à l'article 28 de la LIPR et avaient perdu leur statut de résident permanent. L'agent a considéré que les demandeurs ne s'étaient pas conformés à l'obligation de résidence qui leur imposait d'être présents au Canada pour au moins 730 jours pendant la période quinquennale se terminant le 18 novembre 2003 et qu'il n'existait pas de motifs d'ordre humanitaire suffisants pour compenser le non-respect de cette obligation.
[5] La SAI a confirmé la décision de l'agent d'immigration le 7 mars 2005. C'est la décision de la SAI qui fait l'objet du présent contrôle judiciaire.
[6] Les demandeurs ont interjeté appel de la perte de leur statut de résident permanent devant la SAI pour des motifs d'ordre humanitaire seulement. Ils souhaitaient obtenir des mesures de redressement discrétionnaires en vertu de l'alinéa 67(1)c) de la Loi. Cette disposition est ainsi libellée :
| (1) Il est fait droit à l'appel sur preuve qu'au moment où il en est disposé : |
(1) To allow an appeal, the Immigration Appeal Division must be satisfied that, at the time that the appeal is disposed of,
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| c) sauf dans le cas de l'appel du ministre, il y a -- compte tenu de l'intérêt supérieur de l'enfant directement touché -- des motifs d'ordre humanitaire justifiant, vu les autres circonstances de l'affaire, la prise de mesures spéciales.
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(c) other than in the case of an appeal by the Minister, taking into account the best interests of a child directly affected by the decision, sufficient humanitarian and compassionate considerations warrant special relief in light of all the circumstances of the case.
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[7] La SAI a statué que les demandeurs avaient volontairement cessé de résider en permanence au Canada et qu'il n'y avait pas de motifs d'ordre humanitaire justifiant la prise de mesures spéciales. Elle a souligné qu'aucun enfant mineur n'était directement touché par la décision.
[8] La SAI a fait remarquer qu'en novembre 2003, chacun des demandeurs avait rempli un questionnaire et avait indiqué qu'il n'avait accumulé aucun des 730 jours de résidence obligatoire pendant la période quinquennale se terminant le 18 novembre 2003. Ce fait n'a pas été contesté par les demandeurs.
[9] La SAI a mentionné que la plus jeune fille des demandeurs, Poopak Shirvan, née le 26 juillet 1983, étudie actuellement à l'Université de la Colombie-Britannique et que, selon son père, elle est une résidente permanente du Canada. M. Shirvan a également indiqué dans son témoignage qu'il voulait vivre à Vancouver à sa retraite, qu'il souhaitait établir des entreprises commerciales au Canada et qu'il possédait des actifs étrangers de 1 500 000 $CAN. La preuve indique également que les demandeurs ont une maison à North Vancouver, une voiture et un compte de banque et qu'ils bénéficient du soutien de la communauté irano-canadienne locale.
[10] La SAI a jugé que les deux témoins étaient crédibles, mais a statué que les demandeurs avaient volontairement cessé de résider en permanence au Canada. Elle a conclu que la preuve établissant que les demandeurs souhaitaient maintenir un lien durable avec le Canada avant 2003 était mince.
[11] La SAI a statué que, compte tenu de l'intérêt supérieur de l'enfant, il n'y avait pas de motifs d'ordre humanitaire justifiant la prise de mesures spéciales.
[12] Les demandeurs font valoir deux prétentions.
[13] Les demandeurs soutiennent que la SAI a commis une erreur de droit en ne tenant pas compte de l'intérêt supérieur de leur fille Poopak Shirvan lorsqu'elle a refusé de les dispenser de l'obligation de résidence pour des motifs d'ordre humanitaire.
[14] Les demandeurs prétendent que leur enfant à charge, Poopak Shirvan, est directement touchée par la décision relative à leur statut de résident. Poopak est une résidente permanente du Canada que ses parents aident financièrement. Les demandeurs soutiennent qu'elle a abandonné ses études en Iran afin de s'inscrire à un nouveau programme au Canada. Elle n'a pas cessé d'être inscrite à l'Université de la Colombie-Britannique depuis septembre 2004. Les demandeurs prétendent que, pour que la famille soit réunie, ils doivent rester au Canada, ou alors Poopak doit retourner en Iran, ce qui irait à l'encontre de son intérêt supérieur. Ils font valoir que la SAI n'a même pas pris en considération ce motif d'ordre humanitaire important. J'ajouterais que la preuve n'indiquait pas que Poopak devait retourner en Iran. Je crois que ce serait son choix.
[15] Les demandeurs prétendent qu'ils ont été victimes d'une erreur judiciaire à cause de la manière dont leur ancien conseil les a représentés.
[16] Les demandeurs soutiennent avec force que leur ancien conseil, un consultant en immigration appelé M. Hadad, était incompétent et que, n'eût été des erreurs commises par son manque de professionnalisme, il existait une probabilité raisonnable que l'issue de leur appel ait été différente.
[17] Les demandeurs affirment que leur consultant en immigration ne les a pas aidés à faire valoir les motifs d'ordre humanitaire - le seul fondement de leur appel - lors de l'audience devant la SAI. Selon eux, leur consultant ne comprenait même pas le sens juridique du terme « humanitaire » , ni le rôle qu'il devait jouer en tant que conseil.
[18] Les demandeurs soutiennent que M. Hadad n'a produit aucun élément de preuve pour leur compte au regard des motifs d'ordre humanitaire, ce qui, selon ce que le conseil du ministre a dit en passant, était lamentable. Le président de l'audience de la SAI était préoccupé par l'interrogatoire principal du consultant. Le président et le conseil du ministre ont interrogé les demandeurs et ont ensuite offert à M. Hadad de procéder à un nouvel interrogatoire, ce qu'il a refusé.
[19] Les demandeurs soutiennent en outre que M. Hadad a menti à la SAI lorsqu'il a affirmé qu'il les représentait gratuitement. En fait, M. Hadad était rémunéré.
[20] Les demandeurs reconnaissent que le critère applicable à l'incompétence d'un conseil est très élevé. Ils soutiennent que la partie qui allègue l'incompétence de son conseil doit démontrer qu'elle a subi un préjudice important et que ce préjudice a été causé par les actes ou l'inaction du conseil incompétent et a abouti à une erreur judiciaire (R. c. G.D.B., [2000] 1 R.C.S. 520; Strickland c. Washington, 446 U.S. 668 (1984), la juge O'Connor ; Shirwa c. Canada (M.C.I.), [1994] 2 C.F. 51 (1re inst.); Sheikh c. Canada (M.C.I.),[1990] 3 C.F. 238 (C.A.); Tchiegang c. Canada (M.C.I.), 2003 CFPI 249; Robles c. Canada (M.C.I.), 2003 CFPI 374). Il faut démontrer qu'il est raisonnablement probable que, n'eût été des erreurs commises par le conseil par manque de professionnalisme, l'issue de l'instance aurait été différente (Olia c. Canada (M.C.I.), 2005 CF 315).
[21] Les demandeurs soutiennent qu'ils ont subi un préjudice et qu'une erreur judiciaire est survenue.
[22] Le défendeur soutient que la SAI n'a pas commis d'erreur en n'examinant pas l'intérêt supérieur de l'enfant. Il fait valoir que les demandeurs n'ont pas soulevé cette question devant la SAI et que celle-ci n'est pas tenue d'examiner l'intérêt supérieur de l'enfant si aucun élément de preuve n'a été présenté par les demandeurs à cet égard (Owusu c. Canada (MCI), 2004 CAF 38, au paragraphe 5; Nguyen c. Canada (MCI), 2005 CF 236, aux paragraphes 12 à 15).
[23] De plus, la fille des demandeurs était âgée de 21 ans à l'époque de l'audience de la SAI. Un enfant au sens de la Convention relative aux droits de l'enfant est âgé de moins de 18 ans et, en Colombie-Britannique, une personne atteint l'âge de la majorité à 19 ans. Le défendeur rappelle que la Cour fédérale a déjà statué qu'un agent d'immigration saisi d'une demande fondée sur des motifs d'ordre humanitaire qui n'examine pas la situation d'une personne âgée de 19 ans ou plus sous l'angle de l' « intérêt supérieur de l'enfant » ne commet pas d'erreur (Raudales c. Canada (MCI), 2003 CFPI 385, aux paragraphes 12 à 14). Selon lui, il n'était pas déraisonnable que M. Hadad ait décidé que la question de l'intérêt supérieur de l'enfant ne se posait pas dans le cas de la fille des demandeurs.
[24] Le défendeur a d'abord soutenu que les demandeurs n'avaient pas pris les mesures préliminaires nécessaires pour que la Cour examine l'allégation d'incompétence causant une erreur judiciaire et que la Cour ne devrait se pencher sur cette allégation que si l'ancien conseil a été informé de celle-ci et a été invité à y répondre. Toutefois, le défendeur et les demandeurs ont écrit depuis à M. Hadad ou à son association et ont expliqué la nature de la présente instance.
[25] Le défendeur soutient que la Cour ne devrait pas intervenir dans les affaires d'incompétence prétendue d'un représentant, sauf dans les rares cas où la preuve indique clairement que l'incompétence du représentant a influé de façon décisive sur l'issue de l'audience (Huynh c. Canada (MEI), [1993] A.C.F. no 642 (1re inst.), au paragraphe 23; Fatima c. Canada (MCI), [2000] A.C.F. no 308 (1re inst.), aux paragraphes 21 et 22; Hallett c. Canada, 2004 CAF 104, aux paragraphes 20 et 21).
[26] Le défendeur soutient que le critère de preuve relatif à la représentation non effective comporte un volet « examen du travail » et un volet « appréciation du préjudice » . Les demandeurs doivent démontrer que le travail de M. Hadad ne se situait pas dans l'éventail de l'assistance professionnelle raisonnable et qu'ils ont subi un préjudice parce que l'incompétence de M. Hadad a entraîné une erreur judiciaire (R. c. G.D.B., [2000] 1 R.C.S. 520, aux paragraphes 26 à 28; Sheikh c. Canada (MEI), [1990] 3 C.F. 238 (C.A.), au paragraphe 15; Robles c. Canada (MCI), 2003 CFPI 374, aux paragraphes 31 à 35). Si les demandeurs ne peuvent démontrer qu'ils ont subi un préjudice, la Cour n'a pas à déterminer si M. Hadad a fait montre d'incompétence (R. c. G.D.B., [2000] 1 R.C.S. 520, au paragraphe 29).
[27] Le défendeur prétend que les demandeurs n'ont pas démontré qu'ils ont subi un préjudice parce qu'ils n'ont pas réussi à établir que l'incompétence prétendue de M. Hadad a entraîné une erreur judiciaire.
[28] Le défendeur soutient que, pour prouver l'erreur judiciaire, les demandeurs doivent démontrer qu'il existe une [traduction] « probabilité raisonnable » que, si M. Hadad n'avait pas fait montre d'incompétence, l'issue de l'audience de la SAI aurait été différente. On entend par [traduction] « probabilité raisonnable » une probabilité qui est [traduction] « suffisante pour jeter des doutes sur la décision » et qui [traduction] « se situe quelque part entre la simple possibilité et la probabilité » (R. c. G.D.B., [2000] 1 R.C.S. 520, au paragraphe 28; R. c. Dunbar, 2003 BCCA 667, au paragraphe 26).
[29] Le défendeur prétend que les demandeurs n'ont pas fait cette preuve. Il fait remarquer que la SAI a fondé sa décision sur sa conclusion selon laquelle les demandeurs avaient volontairement cessé de résider en permanence au Canada. Les demandeurs n'ont pas démontré qu'un acte ou une omission de M. Hadad aurait changé cette conclusion fondamentale.
[30] Le défendeur prétend également que les demandeurs n'ont pas établi que la procédure suivie à l'audience n'était pas équitable. Selon lui, l'incompétence dont M. Hadad aurait fait preuve lors de l'interrogatoire principal ne permet pas de conclure à une erreur judiciaire. Le président de l'audience et le conseil du ministre ont tous deux interrogé les demandeurs sur tous les points qui pouvaient raisonnablement être pertinents aux fins d'une demande fondée sur des motifs d'ordre humanitaire. Les questions portaient sur l'établissement des demandeurs au Canada, la présence de membres de leur famille au Canada, leurs projets d'avenir, la situation passée et actuelle des demandeurs et de leurs filles et les raisons pour lesquelles les demandeurs sont retournés en Iran en 1986 et ne sont revenus au Canada qu'en 2003. Toutes les questions pouvant être pertinentes à la demande des demandeurs ont été examinées de façon approfondie lors de l'audience devant la SAI. Le défendeur soutient que, même en supposant que M. Hadad ait été incompétent, les demandeurs ont pu présenter leur cause (Hundal c. Canada (MCI), 2003 CF 884, aux paragraphes 8 à 10; Shahib c. Canada (MCI), 2005 CF 1250, aux paragraphes 20 et 21).
[31] Avant d'examiner les allégations d'incompétence, la Cour doit déterminer si les demandeurs ont informé M. Hadad de celles-ci comme ils devaient le faire. L'avocat des demandeurs a écrit à la Société canadienne de consultants en immigration, dans une lettre en date du 15 août 2005, pour se plaindre de la manière dont M. Hadad avait traité les demandeurs et d'autres personnes et pour demander que l'organisme interdise immédiatement à M. Hadad d'agir comme consultant en immigration.
[32] La lettre était datée du 15 août 2005, mais les demandeurs ont intenté la présente action en mars. Cela ne pose pas problème pour les demandeurs. Les tribunaux ont exigé une lettre d'un organisme de réglementation pour corroborer des allégations d'incompétence. Ils ne veulent pas examiner des allégations d'incompétence sans avoir une preuve à l'appui (Nunez c. Canada (MCI),[2000] A.C.F. no 555 (1re inst.), au paragraphe 19; Bader c. Canada (MCI), 2002 CFPI 304, au paragraphe 8). La lettre fournit une preuve corroborante suffisante et a informé en bonne et due forme l'ancien conseil des demandeurs de l'allégation à son endroit. De plus, le défendeur a écrit directement à M. Hadad dans une lettre datée du 12 octobre 2005. Cette lettre aurait laissé à M. Hadad suffisamment de temps pour décider s'il devait répondre aux allégations des demandeurs en l'espèce.
[33] La Cour est donc en mesure d'examiner les allégations d'incompétence faites par les demandeurs à l'égard de M. Hadad.
[34] À mon avis, les demandeurs n'ont pas démontré qu'il était raisonnablement probable que, n'eût été de l'incompétence de M. Hadad, l'issue de l'audience de la SAI aurait été différente (Strickland c. Washington, 466 U.S. 668 (1984), adopté par la Cour suprême dans R. c. G.D.B., [2000] 1 R.C.S. 520, au paragraphe 26, et par la Cour d'appel fédérale dans Sheikh c. Canada (MEI), [1990] 3 C.F. 238 (C.A.), au paragraphe 15).
[35] Un lecture de la transcription de la SAI révèle que M. Hadad ne connaissait pas bien la procédure de la SAI. Les demandeurs ont tout de même pu présenter leur cause. Leurs prétentions n'ont rien changé à la conclusion de la SAI selon laquelle ils ont volontairement cessé de résider au Canada en permanence. En outre, les demandeurs n'ont invoqué aucun motif d'ordre humanitaire pertinent que la SAI aurait pu prendre en compte. Le seul motif important qui, selon les demandeurs, aurait dû être invoqué par M. Hadad était l'intérêt supérieur de l'enfant. Comme je conclus, dans les motifs qui suivent, que, s'il avait été invoqué, l'intérêt supérieur de l'enfant n'aurait rien changé au résultat de l'audience, les demandeurs n'ont pas réussi à démontrer que l'issue de l'audience aurait été différente n'eût été de l'incompétence prétendue de M. Hadad.
[36] Étant donné que je suis convaincu que les demandeurs n'ont pas fait la preuve d'un préjudice, la Cour n'examinera pas le travail de M. Hadad dans le but de déterminer si celui-ci a fait montre d'incompétence (R. c. G.D.B.,[2000] 1 R.C.S. 520, au paragraphe 29). La Société canadienne de consultants en immigration, qui a reçu la plainte portée par les demandeurs contre M. Hadad, est compétente pour déterminer si la conduite de celui-ci respecte les normes de l'assistance raisonnable. Les demandeurs pourraient ainsi disposer d'un autre recours contre leur ancien représentant (Huynh c. Canada (MEI), [1993] A.C.F. no 642 (1re inst.), au paragraphe 23).
[37] Il ressort clairement des faits de l'espèce que la SAI n'a pas commis d'erreur en ne tenant pas compte de l'intérêt supérieur de l'enfant. Poopak Shirvan est née le 26 juillet 1983. Elle était donc âgée de 19 ans ou plus au moment de la décision de l'agent d'immigration, en décembre 2003, et au moment de l'audience de la SAI. La décision de la SAI de ne pas prendre en considération l'intérêt supérieur de la fille des demandeurs n'est pas erronée (Raudales c. Canada (MCI), 2003 CFPI 385, aux paragraphes 12 à 14). Comme je l'ai dit précédemment, Poopak Shirvan n'est pas nécessairement obligée de retourner en Iran.
ORDONNANCE
Pour les motifs exposés ci-dessus, la demande de contrôle judiciaire est rejetée. Aucune question n'a été proposée à des fins de certification.
Juge
Traduction certifiée conforme
David Aubry, LL.B.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : IMM-1768-05
INTITULÉ : HASSAN SHIRVAN et
SHAHRZAD MASHAYEKHI
c.
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ
ET DE L'IMMIGRATION
LIEU DE L'AUDIENCE : VANCOUVER (C.-B.)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 27 OCTOBRE 2005
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LE JUGE TEITELBAUM
DATE DES MOTIFS
ET DE L'ORDONNANCE : LE 8 NOVEMBRE 2005
COMPARUTIONS :
D. Blake Hobson POUR LES DEMANDEURS
Scott Nesbitt POUR LE DÉFENDEUR
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Hobson & Company POUR LES DEMANDEURS
Avocats
Vancouver (C.-B.)
John H. Sims, c.r. POUR LE DÉFENDEUR
Sous-procureur général du Canada
Vancouver (C.-B.)