Date : 20051107
Dossiers : T-66-86A et T-66-86B
Référence : 2005 CF 1476
Ottawa (Ontario), le 7 novembre 2005
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE JAMES RUSSELL
ENTRE :
LA BANDE DE SAWRIDGE
demanderesse
et
SA MAJESTÉ LA REINE
défenderesse
et
LE CONSEIL NATIONAL DES AUTOCHTONES DU CANADA,
LE CONSEIL NATIONAL DES AUTOCHTONES DU CANADA (ALBERTA),
LA NON-STATUS INDIAN ASSOCIATION OF ALBERTA et
L'ASSOCIATION DES FEMMES AUTOCHTONES DU CANADA
intervenants
et
LA PREMIÈRE NATION TSUU T'INA
demanderesse
et
SA MAJESTÉ LA REINE
défenderesse
et
LE CONSEIL NATIONAL DES AUTOCHTONES DU CANADA,
LE CONSEIL NATIONAL DES AUTOCHTONES DU CANADA (ALBERTA),
LA NON-STATUS INDIAN ASSOCIATION OF ALBERTA et
L'ASSOCIATION DES FEMMES AUTOCHTONES DU CANADA
intervenants
TABLE DES MATIÈRES
Page
LA REQUÊTE.................................................................................................................................. 4
LE CONTEXTE............................................................................................................................... 6
LES QUESTIONS EN LITIGE...................................................................................................... 35
LES ARGUMENTS....................................................................................................................... 35
La position générale de la Couronne..................................................................................... 35
Le défaut de se conformer à l'ordonnance du 25 novembre 2004 ........................................ 36
Les lacunes qui persistent..................................................................................................... 38
La position générale des demanderesses............................................................................... 39
La conformité à l'ordonnance du 25 novembre 2004............................................................ 40
Les lacunes qui persistent..................................................................................................... 42
Les intervenants................................................................................................................... 42
ANALYSE..................................................................................................................................... 43
Les conceptions divergentes................................................................................................. 43
Les mobiles politiques.......................................................................................................... 45
Les solutions élaborées par la Cour...................................................................................... 46
L'ordonnance du 25 novembre 2004................................................................................... 50
L'exhaustivité...................................................................................................................... 58
L'explication donnée............................................................................................................ 62
L'abus de procédure........................................................................................................... 74
Les problèmes liés à la tradition orale................................................................................... 76
Les lacunes qui persistent..................................................................................................... 78
La conformité...................................................................................................................... 80
Les « divergences radicales » ............................................................................................... 87
Les actes de procédure...................................................................................................... 110
La jurisprudence................................................................................................................ 121
Conclusions sur la portée des actes de procédure............................................................... 137
Les résumés de témoignage anticipé................................................................................... 143
CONCLUSIONS......................................................................................................................... 151
ORDONNANCE......................................................................................................................... 160
ANNEXE A................................................................................................................................. 162
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
LA REQUÊTE
[1] Il s'agit de la première de deux requête introduites par la Couronne et instruites à Edmonton pendant la semaine du 19 septembre 2005. Les requêtes ont trait à d'importantes questions liées à la divulgation préalable, à la portée des actes de procédure et à la possibilité pour les demanderesses de présenter certains témoins et éléments de preuve, questions qu'on a soulevées pour la première fois devant le juge du procès lors de la conférence de gestion de l'instruction du 17 septembre 2004.
[2] La Couronne a introduit la présente première requête conformément au paragraphe 3 de l'ordonnance du 25 novembre 2004 du juge Russell, qui énonçait la procédure que devaient suivre les demanderesses pour achever l'établissement de leurs liste de témoins et des résumés de témoignage anticipé et les signifier, et que devait suivre la Couronne pour faire part de toute préoccupation relativement aux documents ainsi signifiés.
[3] La Couronne affirme, après examen de la liste des témoins et des résumés de témoignage anticipé signifiés par les demanderesses, que ces documents comportent des lacunes et ne satisfont pas aux critères prescrits en matière de divulgation et d'admissibilité. La Couronne demande par conséquent à la Cour de radier en leur entier certains résumés signifiés par les demanderesses, et d'enjoindre à celles-ci de ne pas assigner les témoins dont les résumés de témoignage sont ainsi radiés.
[4] La Couronne demande à la Cour, subsidiairement, de radier les parties des résumés de témoignage anticipé des demanderesses qu'elle jugera non conformes ou non admissibles, et d'enjoindre aux demanderesses de ne pas produire de preuve au procès qui soit en lien avec les parties de résumés ainsi radiées.
[5] La Couronne demande en outre une prorogation de quatre mois pour pouvoir se préparer au procès une fois établis la liste de témoins définitive et les résumés de témoignage anticipé admissibles des demanderesses.
[6] Ce qui a donné lieu aux requêtes, c'est d'importantes divergences entre les parties quant à ce qu'englobent les actes de procédure et quant à la meilleure façon de mettre au point et de présenter la volumineuse preuve que les demanderesses disent avoir besoin de produire au procès pour s'assurer que les questions en litige soient tranchées sur le fond de manière juste et de la façon la plus expéditive et économique possible.
[7] On peut comprendre très aisément les préoccupations de l'une et l'autre partie. Les demanderesses désirent soumettre une preuve très étendue au soutien de leur droit d'établir quels sont ou non leurs membres, sur le fondement de droits ancestraux, de droits issus de traités et de droits dans des terres de réserve, en inscrivant le tout dans un large contexte historique et politique. La Couronne de son côté, mis à part les problèmes associés à la divulgation préalable, souhaite empêcher que l'action se déploie au-delà de la portée des actes de procédure et de ce qu'autorise la jurisprudence applicable, de telle manière qu'on fasse abstraction du volumineux dossier déjà constitué lors du premier procès dans la présente affaire, qui s'est déroulé en 1993 et 1994.
[8] Ce qui a exacerbé ces inévitables tensions, selon la Couronne, c'est l'approche expansive que les demanderesses semblent avoir récemment adoptée à l'égard du présent litige ainsi que le refus répété de ces dernières de procéder à la divulgation préalable conformément aux règles habituelles de procédure et à des ordonnances expresses de la Cour.
[9] On a demandé à la Cour, vu le long procès qui attend les parties, de se pencher dès maintenant sur ces sujets de préoccupation, pour voir si quoi que ce soit peut être fait, ou devrait l'être, pour assurer le déroulement plus juste, expéditif et efficace de l'instruction.
LE CONTEXTE
[10] De bien des manières, l'ombre de l'histoire se profile nettement sur la présente affaire. On soulève dans les actes de procédure des questions d'une grande importance historique mettant en cause les demanderesses et la Couronne. En outre, l'historique de l'action judiciaire dans laquelle s'inscrit la présente requête est lui-même long et tortueux, et il remonte à 1986. Même les questions particulières concernant la divulgation préalable et l'admissibilité de la preuve soulevées par la Couronne dans le cadre de la présente requête ont une origine dont l'étude est assez complexe, une situation que viennent renforcer des requêtes ainsi que des ordonnances antérieures que la Cour a dû rendre pour s'assurer qu'on en arrive à l'étape du procès. Tous ces éléments entrent en jeu dans la présente requête mais, pour ne pas faire une trop longue digression, nous ne ferons qu'un exposé bref et schématique de l'origine de la présente impasse.
[11] J'ai déjà dressé un tableau de l'essentiel du contexte utile dans les motifs de mon ordonnance du 3 mai 2005 faisant suite à une requête pour crainte de partialité. Pour faciliter la lecture, il convient de simplement reproduire ici ce qui avait alors été dit, avec les modifications requises pour faire ressortir ce qui touche la présente requête.
[12] Le premier procès a été instruit en 1993 et 1994 par le juge Muldoon, qui a rendu jugement et exposé ses motifs en 1995.
[13] Les demanderesses ont fait appel de cette décision et la Cour d'appel fédérale a ordonné la tenue d'un nouveau procès parce que les motifs du juge Muldoon donnaient lieu à une crainte raisonnable de partialité.
[14] Après que la Cour d'appel fédérale a rendu sa décision en 1997, le juge Hugessen a été nommé juge chargé de la gestion de l'instance le 12 juin 1997.
[15] Le 13 juin 1997, le juge Hugessen a transmis à tous les avocats des parties une note dans laquelle il les conviait à demander de concert la fixation d'une date pour le nouveau procès. Aucun des avocats n'a répondu.
[16] Cette absence de réponse a finalement donné lieu à l'envoi, le 20 mai 1998, de l'équivalent d'un avis d'examen de l'état de l'instance requérant des parties qu'elles exposent les raisons pour lesquelles l'action ne devrait pas être rejetée pour cause de retard.
[17] Cela a entraîné les demanderesses à répondre au juge Hugessen qu'elles désiraient demander une modification des actes de procédure de manière à pouvoir tirer profit de la jurisprudence récente de la Cour suprême du Canada, notamment de l'arrêt Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010.
[18] On a tenu une audience de justification le 26 juin 1998.
[19] Le 23 septembre 1998, les demanderesses ont introduit une requête aux fins de la modification de leur déclaration. Leurs observations écrites renfermaient les arguments importants qui suivent quant à la nature de leur demande.
[traduction]
Il s'agit d'une action par laquelle les demanderesses sollicitent une déclaration portant que certaines dispositions ajoutées en 1985 à la Loi sur les Indiens (le projet de loi C-31) qui confèrent des droits d'appartenance aux bandes demanderesses sont incompatibles avec l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, parce qu'elles contreviennent aux droits ancestraux et issus de traités permettant à ces bandes de décider quels peuvent être ou non leurs membres [...]
La formulation des droits que les demanderesses se proposent de revendiquer et l'application à ces droits des règles du droit existant demeurent en lien suffisamment étroit avec ce que les demanderesses font actuellement valoir pour que ne soit pas nécessaire une seconde et nouvelle action. Il convient d'éviter la multiplicité d'actions.
Le droit de décider de l'appartenance à une bande est un droit fondamental, et même un élément essentiel de toute revendication de l'autonomie gouvernementale. La Couronne défenderesse, d'ailleurs, reconnaît l'existence d'un droit inhérent à l'autonomie gouvernementale, lequel comprend à tout le moins une certaine forme du droit de décider de l'appartenance.
[20] Il est également significatif qu'à l'audience relative à la requête pour amender de 1998, l'avocat des demanderesses ait fait la déclaration suivante :
[traduction]
[...] En fait, nous faisons valoir, dans mes observations, un droit de compétence dans sa formulation la plus étroite possible. Nous disons que, en tant que gouvernement, nous avons le droit de décider quels sont ou ne sont pas nos citoyens.
À moins de consigner par écrit les règles que nous appliquons, on ne peut s'exprimer de manière plus précise. C'est ce que le juge en chef Lamer dit explicitement de faire. Je dois l'établir de manière aussi rationnelle et fondamentale que possible. Je ne peux le faire de manière trop générale.
En faisant valoir la nouvelle demande, ainsi, nous ne disons pas que nous disposons d'un droit à l'autonomie gouvernementale de manière générale. Ce n'est pas de ça qu'il s'agit en l'espèce. Ce que nous disons, c'est que nous avons droit à cet aspect fondamental de notre autonomie gouvernementale.
[...]
L'action originale et la nouvelle action ne sont pas incompatibles. La nouvelle est simplement une explication se fondant sur l'ancienne. [Non souligné dans l'original.]
[21] Ces déclarations sont d'importance parce que les demanderesses et la Couronne ne s'entendent pas maintenant sur ce que les modifications autorisées par le juge Hugessen en 1998 étaient censées englober, particulièrement au regard du concept d'autonomie gouvernementale.
[22] Par ordonnance datée du 23 septembre 1998, le juge Hugessen a autorisé que des modifications soient apportées à la déclaration, à la condition que les demanderesses, la Couronne et les intervenants fournissent une liste détaillée des parties de la transcription du premier procès dont l'utilisation en preuve lors de tout nouveau procès dans l'affaire soulevait leur objection.
[23] Le 10 mars 1999, les demanderesses ont déposé de nouvelles déclarations modifiées.
[24] Les demanderesses n'appréciaient pas, toutefois, la condition concernant l'utilisation de la transcription du premier procès et elles s'y sont opposées. Selon elles, il ne conviendrait pas, lors d'un nouveau procès, d'utiliser la preuve provenant du premier, celle-ci étant entachée par les commentaires du juge Muldoon. La Couronne et les intervenants, pour leur part, ont soutenu qu'on pouvait utiliser à un nouveau procès toute la preuve provenant du premier, sauf pour ce qui est des commentaires et interventions du juge.
[25] Le juge Hugessen a rejeté les prétentions des demanderesses. Il se souciait de ce que l'assignation de témoins ayant déjà présenté leur témoignage demande beaucoup de temps et d'argent, de source privée et publique, les coûts engagés n'étant pas justifiés sur le plan de l'efficacité. Le 7 décembre 2000, en conséquence, le juge Hugessen a ordonné, par suite d'une requête pour directives découlant de son ordonnance du 23 septembre 1998, que la transcription de tout témoignage lors du premier procès puisse être utilisée lors d'un nouveau procès, et que les témoins ayant déposé au premier procès ne puissent pas présenter le même témoignage au second, bien qu'ils puissent alors faire un autre témoignage.
[26] Lorsqu'il a rendu son ordonnance du 7 décembre 2000, le juge Hugessen a déclaré dans ses motifs du 13 décembre 2000 que « [l]es questions à trancher au second procès sont sur le fond les mêmes que celles qui avaient déjà été tranchées au premier procès » , et il a également fait remarquer que la « matrice des faits » n'était en rien changée :
Les questions à trancher au second procès sont sur le fond les mêmes que celles qui devaient être tranchées au premier procès. Les changements au droit sur lesquels les demandeurs s'appuient, tels qu'ils ont été identifiés par la Cour suprême du Canada dans sa jurisprudence récente, ne viennent changer en rien la matrice des faits sur laquelle l'affaire doit être tranchée.
[27] Les demanderesses ont interjeté appel de l'ordonnance du 7 décembre 2000 du juge Hugessen, sans toutefois contester sa qualification des questions en litige ou son appréciation de la matrice des faits.
[28] L'appel des demanderesses à l'encontre de l'ordonnance du 7 décembre du juge Hugessen a été rejeté. Les appelantes ont également fait appel de l'ordonnance du 23 septembre 1998 de ce juge. Cet appel a également été rejeté.
[29] Le juge Hugessen a continué d'éprouver des difficultés à faire progresser l'instance jusqu'au procès. Il semble que ses ordonnances n'étaient tout simplement pas respectées. Il a donc dû exercer un contrôle plus étroit sur le processus de gestion de l'instance.
[30] Le 28 septembre 2001, par exemple, le juge Hugessen a décidé de circonscrire les droits des parties en matière d'interrogatoire préalable :
[...]
Je vais néanmoins prendre un certain nombre de dispositions [plutôt que de fixer une date de procès comme le demande une intervenante] qui vont obliger les parties à faire avancer les choses. Il est évident que les ordonnances que j'ai rendues jusqu'ici n'ont dans l'ensemble pas été respectées et n'ont pas réussi à faire avancer les choses. C'est pourquoi je me propose de prendre un certain nombre de mesures.
Tout d'abord, je vais circonscrire la durée des interrogatoires préalables. Tous les interrogatoires devront être terminés le 1er mai 2002 [...]
[31] Le dossier de la Cour révèle qu'il y a eu à l'endroit du juge Hugessen « une tendance au manque de collaboration et à l'obstruction de la part de l'avocat du demandeur » , ce qui méritait selon lui « une réprimande sévère » . Il a donc conclu qu'il lui fallait réduire le temps alloué au demandeur aux fins d'interrogatoire.
[32] Le 30 novembre 2001, le juge Hugessen a retiré aux demanderesses cinq journées dont elles disposaient pour interroger le représentant de la Couronne dans l'affaire Sawridge et dix journées dans l'affaire Tsuu T'ina.
[33] Les difficultés n'ont cependant pas alors cessé. Les demanderesses ont demandé l'autorisation de faire subir un interrogatoire écrit à chacun des intervenants en l'espèce. Le juge Hugessen a conclu, dans ses motifs du 19 juin 2002, que certaines des questions prévues étaient « extraordinairement fastidieuses et nécessiteraient une énorme quantité de travail » et que cela ne présenterait d'intérêt pour personne. Le juge Hugessen a alors ajouté sur ce point, dans la même ordonnance :
Finalement, et cela occupe aussi une grande place dans l'exercice de mon pouvoir discrétionnaire, la présente affaire n'a pas eu à ce jour un déroulement aisé, et je ne crois pas qu'elle aura un déroulement aisé au cours des mois et des années à venir à mesure que nous nous efforçons, chacun d'entre nous, de l'amener au stade du procès. Je n'impute de motivations à personne parce que je reconnais que toutes les parties et tous les intervenants ont un intérêt véritable dans la résolution de cette affaire. Je reconnais cela sans réserve, mais, si l'on devait autoriser ces interrogatoires écrits, alors inévitablement et sans l'ombre d'un doute ils ajouteraient énormément aux délais, déjà beaucoup trop longs, qui seraient nécessaires avant que finalement les demandeurs ne se présentent et n'exposent leurs prétentions devant le juge de première instance.
[34] Tel que le juge Hugessen l'avait prédit, le déroulement de l'affaire n'est pas devenu plus aisé. En 2003, les demanderesses ont signifié 14 000 interrogatoires écrits à la Couronne, ce que le juge Hugessen a annulé à titre d'abus de procédure, le juge condamnant les demanderesses à des dépens de 20 000 $.
[35] Le déroulement de l'interrogatoire préalable a continué d'être ardu. La Couronne a présenté six requêtes dans chaque action quant aux problèmes éprouvés - parmi lesquels des refus injustifiés et des défauts de donner suite en temps opportun à des engagements - lors de l'interrogatoire préalable.
[36] Une conférence préparatoire a eu lieu en fin de compte le 27 février 2004, et une ordonnance a été rendue le 26 mars 2004 donnant des directives détaillées en vue d'arriver au procès le 10 janvier 2005.
[37] L'ordonnance préparatoire du 26 mars 2004 du juge Hugessen est au coeur de tout ce qui va suivre et je la reproduirai donc en son entier :
[traduction]
1. Ces affaires seront instruites à Edmonton, en Alberta, à compter du 10 janvier 2005.
2. Échéancier des interrogatoires préalables :
a) réponses des demanderesses aux interrogatoires écrits de la Couronne signifiées et déposées d'ici le 30 avril 2004;
b) nouvel affidavit des documents de la Couronne signifié d'ici le 30 avril 2004;
c) documents à l'égard desquels le privilège devient prescrit à communiquer à compter de la date de prescription;
d) autres documents « omis » (c.-à-d. par suite d'une erreur lors d'une communication antérieure) à produire d'ici le 30 juin 2004.
3. Toutes les questions dans le cadre de l'interrogatoire préalable se soulevant par suite de la production de nouveaux documents doivent prendre la forme d'interrogatoires écrits, après autorisation obtenue par requête présentée en vertu de l'article 369 des Règles.
4. Sous réserve de nouvelles directives du juge de l'instance, les procès seront instruits simultanément.
5. Tous les rapports d'experts doivent être signifiés d'ici le 15 juillet 2004.
6. Les rapports d'experts en contre-preuve (dont la portée se limite à répondre aux rapports d'experts produits par d'autres parties ou à les réfuter) doivent être signifiés d'ici le 29 octobre 2004.
7. Tout autre rapport d'expert ne peut être produit que sur autorisation de la Cour obtenue au préalable par requête.
8. Toute partie désirant présenter une preuve de tradition orale doit en signifier un résumé détaillé d'ici le 30 juin 2004.
9. Les parties désirant présenter des témoignages au procès (liés notamment à la tradition orale) doivent signifier des listes de témoins et des résumés de témoignage anticipé (faisant notamment état de la langue utilisée s'il ne s'agit pas de l'anglais ainsi que du nom de l'interprète, s'il est connu) d'ici le 15 septembre 2004.
10. L'ordonnance du 8 décembre 2000 régit le recours à la transcription du premier procès; la partie qui entend recourir à cette transcription doit informer les autres parties des éléments qu'elle compte en utiliser, d'ici le 30 juin 2004.
11. La transcription d'un interrogatoire préalable qu'une partie entend lire au procès doit être signifiée d'ici le 15 novembre 2004.
12. Les actes de procédure ne peuvent être modifiés que sur autorisation obtenue par requête présentée d'ici le 18 mai 2004 en vertu de l'article 369 des Règles.
13. Il serait souhaitable que se tienne tôt une conférence de gestion de l'instruction devant être présidée par le juge du procès et où on traiterait notamment :
a) de la constitution d'une base de données sur la documentation pour le procès;
b) de tout problème d'interprétation lié à un témoignage dans une langue autre que l'anglais.
14. Les ordonnances rendues par le juge McNair le 14 septembre 1989 et par le juge Hugessen le 26 mai 2000 régissent la participation des intervenants.
15. Les intervenants doivent respecter les délais fixés dans la présente ordonnance.
[38] Le juge Russell a été nommé juge du procès à la fin de mars 2004 et, à partir de ce moment-là, le juge Hugessen n'a plus pris part à l'action.
[39] Après avoir été nommé juge du procès, le juge Russell s'est occupé, en premier lieu, des demandes de modification des actes de procédure présentées tant par la Couronne que par les demanderesses. La Couronne a demandé l'autorisation de modifier sa défense et les demanderesses celle de modifier de nouveau leurs nouvelles déclarations modifiées.
[40] Le juge Russell a autorisé certaines modifications mais en a refusé d'autres, pour ce qui est tant de la Couronne que des demanderesses. Ce qu'il importe toutefois de noter, c'est que les actes de procédure des demanderesses auraient comporté une revendication globale d'autonomie gouvernementale générale si les modifications sollicitées par celles-ci avaient été accordées.
[41] La Couronne s'est opposée aux modifications liées à l'autonomie gouvernementale générale, au motif qu'elles étaient inopportunes et allaient bien au-delà des droits allégués dans les actes de procédure par les demanderesses quant au contrôle de l'appartenance à leur groupe.
[42] Les demanderesses ne partageaient pas l'avis de la Couronne et ont affirmé que les modifications proposées [traduction] « ne changent rien à leur demande de redressement et ne créent pas un nouveau motif de procès » .
[43] Pour les motifs énoncés dans son ordonnance du 29 juin 2004, le juge Russell n'a pas autorisé les modifications proposées par les demanderesses qui se rapportaient à une nouvelle revendication d'autonomie gouvernementale ou soulevaient des allégations au sujet d'autres premières nations.
[44] Le juge Russell, dans son ordonnance du 29 juin 2004 sur cette question, a déclaré :
[...]
26. Il y a plusieurs objections à apporter aux aspects litigieux des modifications proposées par la bande :
a) certaines des modifications proposées au paragraphe 8 sont contraires à des décisions de notre Cour qui portent que la demanderesse en l'instance est la bande elle-même; et
b) certaines des modifications auraient pour conséquence d'élargir la portée de l'action et introduiraient une nouvelle réclamation d'autodétermination; et
c) certaines des modifications viendraient élargir encore plus les réclamations en soulevant des allégations au sujet d'autres premières nations.
27. Selon moi, les modifications contestables dont je ferai état plus tard ne viennent pas clarifier les questions litigieuses présentées à la Cour. Elles soulèvent de nouvelles questions litigieuses qui exigeraient d'autres interrogatoires, retardant à nouveau le procès. Le fait que ces modifications soient proposées si tard, leur nombre et importance, la mesure dans laquelle des positions antérieures sont modifiées et le préjudice inévitable qui serait causé à la Couronne (voir Maurice c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [2004] A.C.F. no 670, 2004 CF 528, au paragr. 10), me convainquent que ces modifications ne doivent pas être autorisées. De plus, certaines d'entre elles ne sont pas pertinentes aux questions en litige. Comme la NSIAA le fait remarquer, la conséquence de certaines des modifications proposées par la bande serait de [traduction] « mettre la Couronne en cause pour sa conduite globale dans ses relations avec les premières nations au Canada. Un procès qui est prévu durer des mois pourrait maintenant prendre des années à régler » . De plus, certaines autres modifications auraient pour effet de [traduction] « étendre considérablement la portée de cette action et soulever des questions qui n'ont pas fait l'objet d'interrogatoires dans un contexte où les modifications n'ajoutent aucun élément de fond à la prétention de la demanderesse qu'elle a un droit autochtone de décider à qui elle reconnaît le statut de membre [...] » . En fait, il me semble que les termes « première nation » s'appliquent exclusivement à la bande demanderesse. Le fait d'utiliser deux expressions différentes ( « demanderesse » et « première nation » ) lorsqu'on parle de la bande n'ajoute rien, bien que je n'aie aucune objection de fond à ce que la bande utilise ces deux expressions.
[...]
[45] Les demanderesses n'ont pas interjeté appel de l'ordonnance du 29 juin 2004 du juge Russell portant sur les modifications.
[46] La première rencontre du juge Russell avec les avocats de toutes les parties a eu lieu à Edmonton, le 17 septembre 2004. L'objet général en était de vérifier si, après l'ordonnance préparatoire du 26 mars 2004 du juge Hugessen, des questions demeuraient toujours à régler, et de traiter de questions pratiques liées à l'instruction du procès devant débuter le 10 janvier 2005.
[47] Le juge Russell s'est aperçu que cela n'allait pas vraiment bien entre les parties. Il y avait encore d'importantes divergences à résoudre avant que le procès ne puisse débuter. De fait, il était beaucoup plus urgent de s'occuper des éléments de désaccord que des questions d'ordre pratique ou administratif soulevées.
[48] Aux fins de la requête dont la Cour est actuellement saisie, il importe de relever que, le 17 septembre 2004, la Couronne a immédiatement fait part au juge du procès de préoccupations fondamentales quant à des [traduction] « divergences radicales » opposant la Couronne et les demanderesses au sujet de ce qu'englobaient les actes de procédure, et de la nature de la liste des témoins et des résumés de témoignage anticipé que les demanderesses avaient signifiés le 15 septembre 2004, la date limite prévue par l'ordonnance du juge Hugessen pour le dépôt de ces documents.
[49] La transcription de la conférence de gestion de l'instance du 17 septembre 2004 révèle que, selon la Couronne, il y avait
[traduction]
[...] des divergences radicales à l'égard de certaines des questions soulevées. La Couronne est d'avis qu'il y a lieu de s'en tenir dans l'instance aux actes de procédure tels qu'ils ont été modifiés, et elle a donc sa conception de ce qui est pertinent. Ce qu'il est susceptible d'advenir, selon nous, c'est l'élargissement de la portée du présent procès hors de ce que prévoient les actes de procédure [...]
[50] Pour ce qui est des résumés de témoignage anticipé des demanderesses, la Couronne était d'avis que ceux-ci ne convenaient pas et ne respectaient pas les prescriptions de l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen.
[51] La Couronne estimait ces problèmes être d'une telle importance qu'il fallait les régler rapidement, avant que ne débute le procès.
[52] Le 17 septembre 2004, les demanderesses étaient représentées par M. Henderson, M. Healey et Mme Twinn. Comme le montre la transcription, M. Henderson a convenu avec la Couronne que les divergences radicales au sujet des actes de procédure et les questions pertinentes d'importance devaient être réglées avant que ne débute le procès. Cela est digne de mention, puisque M. Henderson a cessé de prendre part à l'instance peu après la rencontre du 17 septembre 2004 et que M. Healey a ensuite commencé à s'opposer aux tentatives faites par la Couronne de soulever devant la Cour des questions concernant la portée et avec la pertinence.
[53] Il importe aussi de noter que, le 17 septembre 2004, la Couronne a établi un lien clair entre les actes de procédure et ses préoccupations au sujet des résumés de témoignage anticipé. La Couronne a adopté comme position, dès l'abord, que la question de l'autonomie gouvernementale rendait nécessaire l'interprétation des actes de procédure, en leur version modifiée, pour pouvoir se prononcer sur la pertinence de témoignages à présenter au procès. La Couronne a fait voir très clairement, dans le cadre de la présente requête et en d'autres occasions antérieures, qu'elle n'adoptait pas comme position que les actes de procédure ne comportaient aucun élément lié à l'autonomie gouvernementale. Ce que la Couronne conteste, toutefois, c'est la prétention que ces actes englobent une revendication globale et à large portée d'autonomie gouvernementale générale. La Couronne s'oppose, de ce fait, à la présentation par les demanderesses de témoignages nouveaux sur cette question.
[54] La Cour a statué que ces questions étaient d'une telle importance qu'une argumentation complète était requise et qu'elles ne pouvaient être tranchées dans le cadre d'une conférence de gestion de l'instruction. La Cour a notamment ordonné, d'ailleurs, que toute partie la saisisse par voie de requête de ses préoccupations quant aux résumés de témoignage anticipé, et que les diverses requêtes soient instruites conjointement.
[55] Après la conférence de gestion de l'instruction du 17 septembre 2004, la Couronne a introduit deux requêtes concernant l'ordonnance préparatoire du 26 mars 2004 du juge Hugessen.
[56] Dans sa seconde requête, la Couronne a demandé à la Cour de radier la liste des témoins et les résumés de témoignage anticipé que les demanderesses avaient signifiés le 15 septembre 2004, parce que celles-ci n'avaient pas respecté l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen. La Couronne a également demandé à la Cour d'enjoindre aux demanderesses de n'assigner au procès aucun témoin figurant sur la liste. Les demanderesses n'ont présenté aucune requête à ce moment-là au sujet de lacunes qu'elles auraient décelées dans les résumés de témoignage anticipé de la Couronne ou des intervenants.
[57] La requête de la Couronne nécessitait d'interpréter l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen sur les questions des témoignages anticipés, et le juge Russell précise dans sa décision comment il a procédé à une telle interprétation et quelles ont été ses conclusions.
[58] Il a conclu que la liste des témoins et les résumés de témoignage anticipé présentés par les demanderesses comportaient des lacunes et ne pouvaient pas être valablement utilisées aux fins du procès ni pour sa préparation pour des motifs divers :
a) ils n'avaient pas été particularisés - il s'agissait simplement d'un vaste groupe de témoins potentiels et d'une liste de sujets;
b) on n'avait pas précisé la langue que chaque témoin utiliserait, alors que l'exigeait le paragraphe 9 de l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen;
c) les demanderesses n'avaient fourni qu'une liste de sujets plutôt qu'un sommaire de ce que chaque témoin allait dire;
d) les énoncés au sujet de la tradition orale ne faisaient pas état à proprement parler des pratiques, coutumes et traditions de la collectivité en cause.
[59] La Cour, malgré ces lacunes, n'a pas agi dans le sens souhaité par la Couronne, c'est-à-dire qu'elle n'a pas interdit aux témoins identifiés de présenter leur témoignage.
[60] La Cour avait connaissance du différend opposant la Couronne et les demanderesses au sujet de la portée et de la pertinence. La Cour a radié la liste de témoins et les résumés de témoignage anticipé signifiés le 18 octobre 2004 par les demanderesses, et elle a autorisé ces dernières à lui présenter des propositions visant à apporter une « solution viable » aux problèmes occasionnés par leur inobservation de l'ordonnance :
Compte tenu du peu de temps qui reste avant l'instruction, qui doit débuter le 10 janvier 2005, les demanderesses sont autorisées à présenter à la Cour des propositions visant à apporter une solution viable aux problèmes qu'elles ont occasionnés en ne respectant pas l'ordonnance préparatoire et en produisant des listes de témoins et des résumés de témoignage anticipé incomplets.
[61] Il faut comprendre cette approche dans le contexte de ce que les demanderesses avaient fait valoir à la Cour en réponse à la requête de la Couronne relative à la liste des témoins et aux résumés de témoignage anticipé. Ces questions sont précisées dans l'ordonnance du juge Russell du 18 octobre 2004.
[62] En premier lieu, les demanderesses se sont montrées fort intransigeantes et elles ont refusé de reconnaître la moindre lacune dont seraient entachés la liste des témoins et les résumés produits par elles le 15 septembre 2004, même s'ils n'étaient manifestement pas particularisés et qu'on y disait simplement que des personnes [traduction] « témoigneraient dans leur langue autochtone » . Les demanderesses n'ont donc pas demandé de délai supplémentaire pour achever leurs résumés ni n'ont suggéré de façons d'améliorer les documents lacunaires qu'elles avaient produits.
[63] Il était également très révélateur que de 140 à 150 personnes figurent dans la liste des témoins potentiels. On n'avait pas porté à l'attention du juge Hugessen l'ampleur de la liste avant qu'il rende son ordonnance préparatoire du 26 mars 2004. Par conséquent, il n'était pas clair pourquoi les demanderesses avaient besoin d'un si grand nombre de nouveaux témoins pour un nouveau procès alors que - bien que le juge Hugessen ait reconnu qu'il requerrait de nouveaux éléments de preuve et interrogatoires préalables - les « questions à trancher au second procès sont les mêmes sur le fond » et la « matrice des faits » demeurait essentiellement la même.
[64] Le juge Russell avait donc à prendre en compte de nouveaux facteurs qu'on n'avait pas porté à la connaissance du juge Hugessen lorsqu'il a rendu son ordonnance préparatoire du 26 mars 2004.
[65] Quant à la question de la pertinence des actes de procédure, les demanderesses ont tout simplement soutenu disposer du droit absolu d'assigner qui elles voulaient, et que la Cour ne pouvait intervenir à cet égard. La reconnaissance de la question de la pertinence - que la Couronne a mis de l'avant à la conférence de gestion de l'instance du 17 septembre 2004 et que, tel que le savaient les demanderesses et la Cour, la Couronne entendait soulever dans une future requête - n'a modifié en rien l'insistance des demanderesses.
[66] Il était clair pour la Cour que la position des demanderesses à l'audience relative à la requête était que leurs documents respectaient l'ordonnance préparatoire et qu'elles disposaient du droit absolu d'assigner tout témoin de leur choix. La Cour a résumé le problème comme suit :
[...]
47. Les demanderesses ont eu toute la latitude voulue pour présenter leur cause comme elles l'estiment à propos. Cependant, elles ont choisi de ne pas produire de liste de témoins ou résumé de témoignage significatif conformément à une ordonnance de la Cour qui les sommait de le faire d'ici le 15 septembre 2004. Elles proposent plutôt d'entraîner la Cour et les autres parties dans une voie apparemment sans issue qui mènera au chaos à l'instruction. Les demanderesses auraient pu proposer des façons de remédier à la situation, mais elles ont choisi de ne pas le faire et soulèvent maintenant des difficultés d'ordre pratique qui auraient dû être mentionnées et corrigées depuis longtemps. En fait, elles ont décidé de mettre en péril le déroulement de l'instance. Dans ces circonstances, la Cour doit, afin de protéger les droits des autres parties et l'intégrité du processus judiciaire, agir de manière décisive avant que toute l'affaire tourne au chaos.
[...]
[67] Il est également digne de mention et ressort clairement de la transcription de l'audience relative à la requête que, lorsque le juge Russell a tenté de savoir si, peut-être, des problèmes non divulgués avaient empêché les demanderesses de se conformer, celles-ci ont commencé à laisser entendre qu'elles avaient éprouvé des « difficultés d'ordre pratique » . La Cour a précisé dans ses motifs pourquoi elle ne jugeait pas ces explications acceptables.
[68] La Cour faisait donc face à une situation où, tout en soutenant énergiquement que leurs résumés de témoignage anticipé étaient pour l'essentiel conformes à l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen, les demanderesses ont ensuite laissé entendre qu'elles avaient eu des difficultés d'ordre pratique.
[69] Il y a également lieu de noter que les demanderesses n'ont pas interjeté appel de l'ordonnance par laquelle la Cour a écarté les documents produits par celles-ci le 15 septembre 2004 et a demandé qu'elles lui proposent une « solution viable » .
[70] En novembre 2004, les demanderesses ont donné suite à la demande de la Cour en présentant une requête traitant de la « solution viable » demandée par celle-ci.
[71] La proposition des demanderesses, essentiellement, c'était qu'elles produiraient jusqu'à 150 résumés de témoignage anticipé au plus tard le 14 décembre 2004, que le procès débuterait le 10 janvier 2005 et que la Couronne disposerait de quelque 26 jours (dont une bonne part pendant la difficile période des Fêtes) pour examiner les documents produits et faire part à la Cour de toute préoccupation.
[72] La Cour estimait que ce n'était pas là une solution viable prenant en compte les intérêts raisonnables des autres parties à l'action. Les demanderesses proposaient simplement de faire au plus tard le 14 décembre 2004 ce qu'elles auraient dû faire au plus tard le 15 septembre 2004, tout en laissant entendre d'une manière plutôt vague que la Cour pourrait traiter (mais seulement après consultation des demanderesses) des questions de portée et de pertinence soulevées par la Couronne. Il n'y avait aucune mention de la requête que la Couronne comptait introduire avant le 10 janvier 2005, ni de la manière dont elle pourrait être traitée selon l'échéancier proposé par les demanderesses.
[73] Il semblait s'agir pour la Cour - qui l'a déclaré bien explicitement - d'une tentative des demanderesses de tirer profit de leur propre violation de l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen.
[74] La Couronne a fait valoir à la Cour que, comme les demanderesses n'avaient manifestement pas avancé une « solution viable » , la Cour devrait rejeter la requête et aller de l'avant avec l'instruction sur le fondement des parties pertinentes du premier procès et des autres documents produits jusqu'alors.
[75] Une fois encore, cependant, la Cour a rejeté un procédé aussi draconien et a imposé un plan qui permettrait aux demanderesses de produire leurs résumés de témoignage anticipé au plus tard le 14 décembre 2004 (la date demandée par celles-ci), puis elle a établi un calendrier précis qui lui permettrait d'entendre la Couronne exprimer ses préoccupations au sujet de la portée et de la pertinence.
[76] La décision du 25 novembre 2004 de la Cour est un élément tellement important de l'argumentation des demanderesses qu'il sera utile de reproduire en son entier les motifs ainsi que l'ordonnance :
Je ne crois pas que la présente requête soit le lieu indiqué pour examiner les critiques formulées à l'égard du contenu des résumés de témoignage anticipé produits jusqu'ici par les demanderesses. Mais la Cour doit prendre acte qu'elles indiquent clairement qu'il y aura vraisemblablement des contestations et qu'elles pourraient bien être présentées avant l'instruction. Les parties ont des vues complètement divergentes sur l'objet de la présente instance et, considérant les nombreux témoins que les demanderesses ont indiqué qu'elles allaient faire comparaître, la Couronne et les intervenants nourrissent des préoccupations justifiées sur l'avalanche des nouveaux éléments de preuve et leurs répercussions sur la conduite et la durée du procès. Normalement, je laisserais naturellement le traitement de ces questions à l'étape de l'instruction, mais l'historique de la présente action a montré à maintes reprises qu'il serait naïf de présumer que la procédure normale suffira. J'ai pris bonne note des mots du juge Hugessen dans son ordonnance du 6 mars 2002, qui dit : « J'en arrive donc à la conclusion regrettable que les parties sont tout simplement incapables de se charger du déroulement de l'instance ou qu'il est impossible de se fier à elles à cet égard, même dans le cadre de la gestion de l'instance. » La requête et les motifs qui l'appuient établissent clairement que rien n'a changé à cet égard. Étant donné que les demanderesses n'ont pas encore produit de nouvelle liste de témoins et qu'au moment de l'instruction de la requête elles n'ont présenté que 18 résumés de témoignage anticipé sur un total potentiel de 140 à 150 (dont certains sont manifestement fortement controversés), la Cour n'est pas en mesure d'évaluer quelle sera la situation lorsque les demanderesses auront signifié la totalité des éléments. Je ne suis pas du tout disposé à aller de l'avant dans l'espoir que tout ira bien alors qu'on sait si peu de choses sur les témoins des demanderesses, leur nombre, voire même leur nécessité, et l'historique de l'action indique que l'intervention répétée de la Cour a été nécessaire pour éviter les bourbiers procéduraux et les impasses tactiques.
À ce stade-ci, ma préoccupation demeure l'équité envers toutes les parties dans la mesure de leurs intérêts respectifs. Au terme de mon examen, la proposition des demanderesses suggère pour l'essentiel que les listes de témoins et les résumés de témoignage anticipé qui auraient dû être signifiés au plus tard le 15 septembre 2004 soient maintenant signifiés au plus tard le 14 décembre 2004. Le procès devrait toujours commencer le 10 janvier 2005, de sorte que la Couronne et les intervenants disposeront d'un délai relativement court (qui comprend la période des Fêtes) pour faire l'examen des documents, se préparer pour le procès et parachever les contestations qu'elles voudraient présenter. Les demanderesses disposeront ainsi d'une prolongation de trois mois, sans avoir fait aucune concession à l'autre partie pour compenser les conséquences de leur manquement. Si le juge Hugessen a ordonné que les listes de témoins et les résumés de témoignage anticipé soient signifiés quatre mois avant le procès, je suis certain qu'il avait de bonnes raisons de le faire, étant donné sa connaissance de l'action et ses préoccupations manifestes à l'égard du comportement des parties. Il faut aussi se rappeler qu'au moment où il a rendu son ordonnance du 26 mars 2004, il ne savait pas que les demanderesses avaient l'intention de faire comparaître de 140 à 150 témoins pour ajouter au volumineux dossier déjà constitué sur les questions soulevées par ce litige. Il serait absurde que la Cour renonce maintenant à la sagesse du juge Hugessen, matérialisée dans son ordonnance, et aille de l'avant sur la base de la proposition des demanderesses.
Considérée dans le cadre de l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen, la proposition des demanderesses me semble une manoeuvre d'opportunisme grossier qui fait fi des droits des autres parties et des procédures que le juge Hugessen a élaborées pour répondre aux exigences de la présente action.
Accueillir la proposition des demanderesses serait accepter et pardonner le délai supplémentaire de trois mois qu'elles ont pris pour produire une liste de témoins et de résumés de témoignage anticipé, sans autre forme d'explications que de se plaindre à répétition qu'elles sont très occupées. La Cour aurait peut-être été davantage persuadée par ces excuses inadéquates si les demanderesses s'étaient présentées pour discuter du problème avant leur manquement, si elles avaient soulevé et exploré avec le juge Hugessen la raison pour laquelle il était nécessaire de faire comparaître plus de 140 témoins pour instruire de nouveau des questions sur lesquelles il existait déjà un dossier exhaustif. Les demanderesses disent avoir besoin d'[traduction] « un grand nombre de voix » pour établir le bien-fondé de leur position, mais jusqu'à ce que les témoins soient enfin identifiés et les résumés de témoignage anticipé produits, il n'y a pas moyen de juger si leur intention est sincère ou est une manoeuvre d'obstruction, ou encore quelles en seront les conséquences au plan de la préparation et de la conduite de l'instruction.
En fin de compte, la présente requête place la Cour devant un choix difficile. Permettre aux demanderesses de procéder comme elles le suggèrent serait les laisser profiter de leur inobservation de l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen, au détriment potentiel des droits des autres parties et avec des conséquences désastreuses pour la conduite de l'instruction. La proposition des demanderesses n'est pas une « solution viable » aux problèmes causés par leur manquement. Tout en estimant que les normes établies pour les résumés de témoignage anticipé dans mon ordonnance du 18 octobre 2004 sont exigeantes, les demanderesses ont indiqué qu'elles les acceptent et sont disposées à s'y conformer. Mais le dossier préparatoire est loin d'être complet et le calendrier ainsi que le déroulement de l'instruction demeurent impossibles à baliser et à prévoir de manière explicite.
Par ailleurs, la Cour est en même temps très soucieuse de veiller à ce que les demanderesses aient la possibilité d'établir le bien-fondé de leurs prétentions de la manière la plus efficace possible. La Cour ne veut pas s'immiscer dans la procédure normale de l'instruction ou empêcher les demanderesses de faire comparaître les témoins qu'elles jugent nécessaires pour établir leur position. Dans des circonstances normales, il ne serait pas nécessaire que la Cour intervienne à cette étape-ci.
Mais comme l'historique de l'action l'a prouvé à maintes reprises, laisser les parties suivre la procédure normale entraînerait une inertie totale ou un chaos administratif. On ne peut absolument pas faire confiance aux parties, en l'occurrence aux demanderesses dans la requête, pour conduire elles-mêmes l'instance.
C'est donc à regret que j'en viens à la conclusion que la Cour ferait preuve de négligence en permettant aux parties d'engager l'instruction avant que les listes de témoins des demanderesses aient été pleinement communiquées, que les résumés de témoignage anticipé aient été produits, que la Couronne et les intervenants aient eu une possibilité raisonnable d'étudier les listes des témoins et les résumés de témoignage anticipé, et que la Cour elle-même soit persuadée que l'avalanche de témoins (communiquée pour la première fois le 15 septembre 2004 et non mentionnée, semble-t-il devant le juge Hugessen) est un exercice légitime par les demanderesses de leurs droits d'ester en justice.
L'option radicale consisterait à rejeter simplement la requête et à engager le procès sur la base des parties pertinentes du dossier du premier procès et des documents déposés jusqu'ici. La raison pour laquelle je rejette cette approche draconienne à cette étape-ci (bien que je n'écarte pas l'idée qu'elle puisse être néanmoins nécessaire) est que l'avancement de la présente action a nécessité de manière répétée l'intervention de la Cour. Cet état de fait a malheureusement suscité une culture de dépendance et de non-collaboration. La Cour a été obligée à répétition de revenir aux pouvoirs et obligations généraux que lui confère l'article 3 des Règles de la Cour fédérale (1998) pour apporter la solution la plus juste, la plus expéditive et la plus économique possible à chaque procédure sur le fond de l'affaire. J'estime qu'il serait irréaliste et absurde que la Cour batte maintenant en retraite et s'attende que les parties changeront par miracle et géreront de manière normale l'étape préparatoire à l'instruction.
Considérant la communication tardive de l'intention des demanderesses de faire comparaître plus de 140 témoins au procès, leur inobservation de l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen et leur défaut de proposer une solution viable aux problèmes issus de ce manquement, la Cour n'est plus disposée à accepter sur parole la prétention des demanderesses qu'elles ont besoin d'un nombre aussi faramineux de témoins à l'appui de prétentions qui font déjà l'objet d'un volumineux dossier sur les mêmes questions.
ORDONNANCE
1. La requête des demanderesses est rejetée. Cependant, au plus tard le 14 décembre 2004, les demanderesses signifieront à la Couronne et aux intervenants leurs listes de témoins et les résumés de témoignage anticipé sous une forme qui répond à l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen du 26 mars 2004, selon l'interprétation ultérieure de cette ordonnance par la Cour, accompagnés d'un calendrier indiquant l'ordre et la durée de comparution de leurs témoins au procès.
2. Au plus tard le 21 décembre 2004, les demanderesses déposeront à la Cour et signifieront à la Couronne et aux intervenants une explication courte mais adéquate de la raison pour laquelle chaque témoin mentionné sur la liste des témoins est un témoin nécessaire et important, compte tenu de ce qui suit :
a) les questions soulevées par la présente demande formulées dans les actes de procédure récemment modifiés;
b) le fait qu'il s'agit d'un nouveau procès et qu'il existe un dossier exhaustif d'éléments de preuve du premier procès qui sont disponibles sur un grand nombre des mêmes questions - y compris des témoignages historiques oraux - et que les éléments de preuve du second procès ne devraient pas faire double emploi avec ceux qui ont déjà été fournis et qui sont disponibles;
c) le fait que les parties sont en mesure de présenter comme ayant été lus les éléments de preuve du premier procès de même que tout élément de preuve supplémentaire obtenu au terme de la nouvelle enquête préalable qui a suivi l'ordonnance relative au nouveau procès;
d) le paragraphe 2 de l'ordonnance du juge Hugessen du 8 décembre 2000 ordonne : « Les personnes qui ont témoigné au premier procès ne seront pas convoquées à témoigner au nouveau procès, sauf si la partie qui veut les convoquer arrive à convaincre le juge du procès que les personnes en cause sont susceptibles de présenter une preuve qu'elles n'avaient pas présentée lors du premier procès. »
3. Si la Couronne s'oppose aux listes de témoins et aux résumés de témoignage anticipé produits par les demanderesses conformément aux paragraphes 1 et 2 ci-dessus, elle portera ses objections et les solutions qu'elle suggère à l'attention de la Cour par la voie d'une requête présentée au plus tard le 8 janvier 2005 ou informera la Cour à cette date au plus tard (ou plus tôt dans la mesure du possible) qu'elle ne s'y oppose pas.
4. Les demanderesses auront jusqu'au 14 janvier 2005 pour signifier et déposer les documents en réponse relatifs à toute requête de cette nature qui serait présentée par la Couronne.
5. La date de l'audience relative à la requête sera fixée par la Cour, après consultation des parties, et l'audience se tiendra le plus tôt possible en janvier 2005.
6. À l'audience relative à la requête, la Cour entendra les observations de la Couronne, des demanderesses et des intervenants; elle décidera si l'un ou l'autre des témoins proposés par les demanderesses doit être appelé à comparaître au nouveau procès et tranchera toute autre question afférente.
7. La portée de la participation des intervenants à la requête sera conforme à la pratique suivie jusqu'ici à moins que la Cour ne rende une ordonnance distincte limitant la participation des intervenants à la requête visée.
8. Le début du procès sera reporté du 10 janvier 2005, date fixée par le juge Hugessen, à une nouvelle date fixée par la Cour au terme du règlement des questions visées dans la présente ordonnance, de toute autre observation des parties concernant le délai de préparation à la suite de la requête et de toute décision rendue au sujet de la requête. Les parties doivent s'attendre à ce que le délai de report soit relativement court et doivent par conséquent continuer à se préparer activement en vue du procès.
9. L'échéance du 15 décembre 2004 fixée pour les observations écrites sera reportée pour donner aux parties le temps de répondre à la décision rendue à l'égard de la requête et la Cour fixera une nouvelle date d'échéance après avoir entendu les observations des parties sur cette question.
10. Toute partie peut être entendue par la Cour sur les dépens de la présente requête.
[77] La Couronne a introduit la présente requête en conformité avec les motifs et l'ordonnance du 25 novembre 2004.
[78] Il est important de noter que les demanderesses n'ont pas interjeté appel des ordonnances du 18 octobre 2004 et du 25 novembre 2004 du juge Russell et que les deux parties en l'espèce ont accepté le mécanisme prévu dans ces ordonnances pour régler avant le début du procès les questions liées aux résumés de témoignage anticipé lacunaires, à la portée des actes de procédure et à la pertinence. Les demanderesses, plus particulièrement, ont fait savoir qu'elles comprenaient bien, lors de conférences téléphoniques subséquentes, que la requête de la Couronne relative à leurs résumés de témoignage anticipé visait également à ce qu'on s'occupe des divergences d'opinions entre les parties quant à la portée des actes de procédure et à l'incidence de ceux-ci sur l'admissibilité de la preuve.
[79] Plusieurs autres questions importantes sont dignes de mention aux fins de la présente requête. Il en est ainsi d'une audience de bene esse tenue à Calgary, le 13 décembre 2004, pour recueillir le témoignage de Mme Florence Peshee pour le compte de la NSIAA, une intervenante. À cette audience, les demanderesses ont demandé à la Cour d'exclure certains éléments du témoignage que Mme Peshee souhaitait présenter au motif qu'on n'en avait pas fait mention dans son résumé de témoignage anticipé, signifié en conformité avec l'ordonnance préparatoire du 26 mars 2004 du juge Hugessen. La Cour s'est rangée aux arguments des demanderesses sur ce point et a ainsi décidé d'exclure ce témoignage.
[80] À la suite de l'ordonnance du 18 octobre 2004 du juge Russell ayant pour effet de radier les résumés de témoignage anticipé des demanderesses, ces dernières, le vendredi 22 octobre 2004, ont transmis par télécopieur à la Couronne une lettre à laquelle étaient joints ce qu'elles disaient être les résumés de témoignage anticipé de John Auger (relativement à l'action no T-66-86A) et de Bruce Starlight (relativement à l'action no T-66-86B).
[81] Le vendredi 5 novembre 2004, les demanderesses ont ensuite transmis par télécopieur à la Couronne huit (8) lettres auxquelles on avait joint ce qui était censé être les résumés de témoignage anticipé de seize (16) autres témoins éventuels, de sorte que dix-huit (18) résumés au total avaient été transmis en date du 5 novembre 2004.
[82] Le 18 novembre 2004, au cours de l'audience liée à la requête des demanderesses relative à une « solution viable » aux problèmes occasionnés par leur manquement à l'ordonnance préparatoire du 26 mars 2004 du juge Hugessen, M. Healey, avocat des demanderesses, a formulé les observations suivantes :
[traduction]
Merci. Bien, M. le juge, je vais - je peux exposer très rapidement ma position, qui est énoncée dans mon avis de requête.
Nous avons établi des résumés de témoignage anticipé pour donner suite à votre décision du 28 octobre. Environ vingt (20) résumés ont été signifiés et déposés. Ils sont détaillés, ils sont particularisés, et on y précise quel sera le témoignage et dans quelle langue s'exprimera le témoin.
Je soutiens, M. le juge, qu'ils respectent toutes les exigences fixées. Ils vont en fait au-delà et sont extrêmement détaillés. Ils le sont d'ailleurs bien davantage, par exemple, que ce qui était envisagé dans l'arrêt Buffalo.
[83] Le même jour, soit le 25 novembre 2004, les demanderesses ont transmis par télécopieur à la Couronne une lettre à laquelle étaient joints ce qui était censé être les résumés de témoignage anticipé de deux (2) autres témoins éventuels, de sorte qu'au total, vingt (20) résumés de témoignage anticipé avaient été transmis en date du 25 novembre 2004.
[84] Les demanderesses n'ont transmis d'autres résumés de témoignage anticipé que peu après minuit le mardi 14 décembre 2004, puis d'autres tôt le matin du mercredi 15 décembre 2004; les demanderesses ont envoyé à la Couronne sept (7) courriels auxquels étaient joints une liste de témoins et ce qui était censé être les résumés de témoignage anticipé de trente-sept (37) autres témoins éventuels.
[85] Le mercredi 15 décembre 2004, en outre, Mme Twinn, avocate des demanderesses, a transmis un courriel à la Cour fédérale, à l'attention du juge Russell, dont copie était envoyée à la Couronne, où elle faisait état de huit (8) autres personnes pour lesquelles elle désirait fournir des résumés de témoignage anticipé. La Couronne n'a reçu des résumés que pour trois (3) de ces huit (8) personnes. Mme Twinn a déclaré en outre à l'égard de deux (2) de ces huit (8) personnes qu'on [traduction] « lui avait suggéré de leur parler. J'ai entendu parler de Jacob Bell hier soir et d'Oliver Colomb aujourd'hui » .
[86] Dans la liste de témoins fournie à la Couronne le 15 décembre 2004 figuraient dix (10) témoins non mentionnés dans la liste originale du 15 septembre 2004.
[87] L'avocat des demanderesses a joint à une lettre transmise par télécopieur au juge Russell le 21 décembre 2004, une copie étant envoyée à la Couronne, une explication de ses clientes [traduction] « [...] quant à la raison pour laquelle chacun des témoins figurant sur la liste de témoins est un témoin nécessaire et important » .
[88] Les demanderesses ont fait parvenir un résumé de témoignage anticipé du sénateur St-Germain, au moyen d'une lettre distincte transmise par télécopieur le 21 décembre 2004.
[89] Tel qu'il était mentionné dans les motifs du 25 novembre 2004 du juge Russell, la présente requête offre la première occasion à la Cour d'examiner la liste de témoins et les résumés de témoignage anticipé produits par les demanderesses après la radiation des documents qu'elles avaient soumis le 15 septembre 2004.
[90] En résumé, la présente requête introduite par la Couronne constitue une conséquence des directives données par la Cour, dans le cadre de la conférence de gestion de l'instance du 17 septembre 2004, pour tenter de régler la question des résumés de témoignage anticipé lacunaires ainsi que le différend relatif à la pertinence qui découle de vues très éloignées des parties au sujet de la portée des actes de procédure. La procédure à suivre pour régler ces questions avant le procès a été précisée par des ordonnances ultérieures de la Cour qui lient les deux parties et dont on n'a pas interjeté appel. Dans l'immédiat, la Couronne demande à la Cour de mettre en oeuvre la procédure établie dans l'ordonnance du 25 novembre 2004 pour régler ces questions difficiles.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[91] D'après les précisions données pour la présente requête, la Couronne soulève les questions qui suivent :
[traduction]
18. Étant donné
a) le « résumé détaillé » de la preuve de tradition orale signifiée par les demanderesses à la Couronne le 30 juin 2004,
b) les exigences énoncées dans l'ordonnance du 25 novembre 2004,
c) la liste de témoins et les résumés de témoignage anticipé proposés des demanderesses signifiés le 14 décembre et tôt le 15 décembre 2004,
d) l'explication des demanderesses signifiée le 21 décembre 2004,
les demanderesses ont-elles le droit d'appeler la totalité des témoins proposés ou encore certains d'entre eux? Quant aux témoins que la Cour autorise les demanderesses à appeler pour témoigner lors du procès, y a-t-il des restrictions quant aux sujets sur lesquels ils seront autorisés à témoigner? Quelle en est l'incidence, enfin, sur le début du procès?
LES ARGUMENTS
La position générale de la Couronne
[92] La Couronne conteste pour deux motifs généraux ce que les demanderesses ont produit comme résumés de témoignage anticipé ainsi que l'explication fournie par elles quant à leur façon de concevoir la preuve. Premièrement, la Couronne affirme que les demanderesses ne se sont tout simplement pas conformées aux exigences de l'ordonnance du 25 novembre 2004. Deuxièmement, elle affirme que, même s'il y a eu conformité, les résumés de témoignage anticipé produits sont entachés de si graves lacunes quant au niveau de divulgation requis, et ces résumés sont à ce point contestables sur le plan de la pertinence et des règles de la preuve, que la Cour devrait intervenir au stade actuel pour s'assurer que le déroulement du procès ne soit pas freiné par des éléments de preuve non pertinents d'importance ou par ailleurs inadmissibles.
Le défaut de se conformer à l'ordonnance du 25 novembre 2004
[93] Il était exigé dans l'ordonnance du 25 novembre 2004 que les demanderesses, notamment, signifient à la Couronne et aux intervenants des résumés de témoignage anticipé conformes à l'ordonnance préparatoire du 26 mars 2004 du juge Hugessen, telle qu'ensuite interprétée par la Cour, de même qu' « une explication courte mais adéquate » de la raison pour laquelle chaque témoin mentionné était un témoin nécessaire et important, compte tenu des actes de procédure, du dossier du premier procès disponible ainsi que de l'ordonnance du 8 décembre 2000 du juge Hugessen interdisant aux personnes ayant témoigné au premier procès de le faire au second, sauf autorisation de la Cour.
[94] L'ordonnance du 25 novembre 2004 visait à assurer qu'il y ait divulgation préalable complète par les demanderesses, comme la Cour l'avait déjà ordonné, qu'on fasse une utilisation rationnelle du dossier disponible du premier procès et que les demanderesses n'élargissent pas la portée de l'action en présentant des témoins et des éléments de preuve faisant déborder l'action hors des questions soulevées dans les actes de procédure.
[95] La Cour a reconnu qu'une telle approche avait quelque chose d'assez exceptionnel, mais que cela s'avérait nécessaire étant donné l'historique de l'instance et le fait que les demanderesses se montraient intraitables sur les questions de preuve.
[96] Selon la Couronne, les demanderesses n'ont pas respecté les délais fixés ni ne se sont conformées à l'esprit de l'ordonnance du 25 novembre 2004.
[97] La Couronne se dit prête à faire abstraction de la signification, du moins techniquement parlant, de cinquante-sept (57) résumés de témoignage anticipé après le délai du 14 décembre 2004, mais les problèmes qui suivent ne sont toujours pas réglés.
a) Les demanderesses se sont engagées à fournir tous les résumés de témoignage anticipé au plus tard le 14 décembre 2004. Malgré cela, une lettre du 21 décembre 2004 de l'avocat inscrit au dossier des demanderesses laisse entendre que d'autres résumés sont en voie d'être produits et que davantage de temps devra être accordé aux demanderesses. Aucune requête en bonne et due forme n'a été introduite en ce sens et on n'a présenté à la Cour aucun élément de preuve pour justifier une telle prorogation. De la sorte, tout résumé de témoignage anticipé signifié par les demanderesses après 1 h 00 le 15 décembre 2004 doit être considéré hors délai aux fins de l'ordonnance du 25 novembre 2004 de la Cour.
b) Pour ce qui est des résumés de témoignage anticipé signifiés dans le délai fixé, la lettre du 21 décembre 2004 des demanderesses n'énonçait pas d'explication « courte mais adéquate » de la raison pour laquelle les témoignages concernés étaient soit nécessaires, soit importants, en fonction des critères prévus dans l'ordonnance du 25 novembre 2004.
c) Dix (10) noms figurent dans la liste de témoins du 15 décembre 2004 qui ne figuraient pas dans la liste fournie par les demanderesses le 15 septembre 2004. Cela veut dire que les demanderesses ont tiré profit de l'occasion découlant de leur propre violation de l'ordonnance préparatoire du 26 mars 2004 du juge Hugessen pour trouver de nouveaux témoins en réplique aux résumés de témoignage anticipé de la Couronne et des intervenants. C'est là un abus de la procédure de la Cour qu'il n'y a pas lieu d'admettre.
Les lacunes qui persistent
[98] La Couronne affirme que, outre le défaut des demanderesses de respecter leur propre engagement et de se conformer à l'ordonnance du 25 novembre 2004, les résumés de témoignage anticipé fournis par les demanderesses sont toujours entachés de diverses lacunes, qui rendent nécessaire l'exclusion par la Cour, à l'étape actuelle de l'instance, de certains témoins et (ou) témoignages proposés aux fins du procès.
[99] Tous les résumés de témoignage anticipé ne sont pas entachés de la même manière et au même degré, mais la Couronne souhaite que la Cour examine avec soin s'ils comportent les diverses lacunes suivantes :
a) témoignage non pertinent ou sans importance;
b) ouï-dire;
c) preuve de tradition orale non divulguée antérieurement;
d) témoignage d'opinion;
e) manque de précisions;
f) éléments de preuve faisant double emploi;
g) caractère non pertinent et (ou) ne portant pas atteinte des négociations relatives à l'autonomie gouvernementale entre la Couronne et les demanderesses;
h) preuve à caractère politique non admissible.
La position générale des demanderesses
[100] Les demanderesses soutiennent pour leur part que leurs résumés de témoignage anticipé sont maintenant entièrement conformes à l'ordonnance du 25 novembre 2004, et que c'est à tort que la Couronne prétend qu'ils sont entachés de lacunes. Quoi qu'il en soit, on ne peut se pencher sur pareilles lacunes, s'il en est, en ce moment - dans le cadre d'une requête préalable au procès -, le contexte requis ne pouvant être présenté que lorsque les témoins concernés sont convoqués au procès. Les demanderesses soutiennent également que, même si elles n'avaient pas procédé à une divulgation complète en conformité avec les ordonnances antérieures de la Cour, la mesure de redressement appropriée consisterait alors à corriger les lacunes dans la divulgation et non à empêcher les demanderesses de produire la preuve qu'elles désirent au procès.
La conformité à l'ordonnance du 25 novembre 2004
[101] Les demanderesses reconnaissent qu'elles ont pour responsabilité de se conformer aux directives formulées dans l'ordonnance du 25 novembre 2005, mais elles soutiennent s'être acquittées de cette responsabilité.
[102] Les demanderesses sont d'avis que l'objet principal de l'ordonnance du 25 novembre 2004 était d'empêcher le « double emploi » en matière de preuve, du fait de la disponibilité pour la Cour des transcriptions du premier procès, et de ne donner à la Couronne qu'à l'égard de ce « double emploi » l'occasion de s'opposer aux éléments de preuve que les demanderesses projetaient de présenter.
[103] Quant à ce qui est sous-entendu dans la lettre du 21 décembre 2004 au sujet de huit (8) témoins supplémentaires que les demanderesses requerraient de produire, celles-ci conviennent qu'une requête en bonne et due forme devra être introduite pour que soit autorisée la présentation de témoins additionnels. La Cour ne devrait cependant pas interdire pareilles requêtes pour l'avenir, les demanderesses soutiennent-elles, en rendant maintenant une décision ne leur permettant d'assigner que des témoins pour lesquelles elles ont déjà soumis un résumé de témoignage anticipé.
[104] Pour ce qui est de l'obligation pour les demanderesses, prévue dans l'ordonnance du 25 novembre 2004, de fournir une « explication courte mais adéquate » quant à la raison pour laquelle les témoins proposés par elles sont nécessaires et importants eu égard aux critères précisés dans l'ordonnance, les demanderesses affirment que l'explication fournie dans la lettre du 21 décembre 2004 de leur avocat permet à la Couronne de disposer de tous les détails requis pour soulever des objections relativement à tout double emploi éventuel. Pour effacer tout doute subsistant sur cette question, les demanderesses ont, plus récemment, fourni également à la Couronne une liste des numéros de paragraphes pertinents de leurs actes de procédure auxquels ont trait leurs nouveaux témoignages.
[105] Pour ce qui est maintenant des accusations d'abus de procédure par l'ajout de nouveaux témoins qui ne figuraient pas dans la liste du 15 septembre 2004, les demanderesses disent qu'elles se sont simplement rendues compte que de nouveaux témoins pouvaient présenter des témoignages pertinents et qu'aucune preuve n'a été faite d'un abus de procédure. Quoi qu'il en soit, la Cour dispose du pouvoir discrétionnaire, en vertu de l'article 8 des Règles de la Cour fédérale (1998) de proroger les délais; ainsi, compte tenu de la portée et de la complexité du procès, de l'importance des questions en jeu et de l'absence de tout véritable préjudice subi par la Couronne, la prétention d'abus de procédure de celle-ci est sans fondement réel et devrait donc être rejetée.
Les lacunes qui persistent
[106] Pour ce qui est des objections de la Couronne selon lesquelles les résumés de témoignage anticipé présentés à ce jour par les demanderesses portent sur des questions et prévoient des témoignages que la Cour devrait exclure pour divers motifs, les demanderesses contestent chacun des motifs d'exclusion particuliers soulevés par la Couronne. Elles signalent toutefois également qu'on ne devrait pas décider de l'admissibilité de la preuve avant le procès, puisque la Cour ne dispose pas encore des éléments requis pour se prononcer valablement sur cette question; elle ne pourra le faire que lorsque chaque témoin sera assigné et qu'on aura entendu les arguments.
Les intervenants
[107] Les intervenants ont déclaré être d'accord dans les grandes lignes avec les positions adoptées par la Couronne dans le cadre de la présente requête. Selon les intervenants, ainsi, la Cour doit examiner les résumés de témoignage anticipé soumis à ce jour par les demanderesses en fonction des critères énoncés dans l'ordonnance du 25 novembre 2004 ainsi que des actes de procédure, et décider ce qui devrait être exclu, à tout le moins d'un point de vue général.
ANALYSE
Les conceptions divergentes
[108] Toutes les parties reconnaissent à la Cour le pouvoir discrétionnaire de trancher les questions soulevées dans la présente requête. Nous avons un long procès devant nous. La Couronne et les demanderesses diffèrent considérablement d'opinion quant à savoir ce qu'englobent les actes de procédure et quels éléments de preuve pourraient, ou devraient, être présentés qui concernent des questions pertinentes eu égard à la portée de ces actes. Il ne faut pas oublier non plus le fait que le premier procès a engendré un volumineux dossier et qu'il ne faudrait pas en faire double emploi, sauf pour des motifs valables.
[109] Les demanderesses sont d'avis qu'un degré exceptionnel de divulgation a été atteint en l'espèce, et que l'instance est de telle nature qu'il ne faudrait pas acquiescer aux limitations et restrictions demandées par la Couronne. Les demanderesses ajoutent que le procès sera inévitablement long et complexe et qu'il faut faire preuve d'une certaine souplesse pour ce qui est de l'identification des témoins, de la divulgation de la teneur de leur témoignage et de la nécessité d'assigner de nouveaux témoins de temps à autre.
[110] Les demanderesses estiment qu'il incombe à la Cour de s'assurer que des témoignages puissent être présentés à l'égard de toutes les questions soulevées dans les actes de procédure. La Cour doit faire preuve de toute la souplesse requise à cette fin et prendre les mesures nécessaires pour que les parties ne subissent pas un réel préjudice si n'est pas satisfait leur besoin de présenter de nouveaux témoignages lorsque cela s'avère opportun.
[111] La Couronne et les intervenants estiment pour leur part, compte tenu du long et tortueux historique de la présente instance et des agissements antérieurs des demanderesses, que la souplesse sollicitée par les demanderesses entraînerait assurément le chaos au procès, ce qui empêcherait d'arriver à un règlement des questions en litige qui soit le plus juste, expéditif et économique possible.
[112] La Couronne et les intervenants craignent également que les demanderesses sollicitent de la Cour une approche souple et expansive parce qu'elles tentent subrepticement d'élargir la portée des actes de procédure à des fins politiques plutôt que strictement juridiques. Selon la Couronne, après s'être vu refuser à deux reprises le droit de modifier les actes de procédure pour donner ouverture à de vastes revendications d'autonomie gouvernementale, les demanderesses tentent maintenant de faire valoir lesdites revendications et d'en prouver le bien-fondé en présentant des éléments de preuve invalides. Qui plus est, le refus des demanderesses de procéder à la divulgation complète des résumés de témoignage anticipé, alors que des ordonnances de la Cour les y enjoignent expressément, devrait faire prendre conscience à la Cour des mobiles politiques des demanderesses.
[113] Plus précisément, la Couronne et les intervenants soulignent que l'approche préconisée par les demanderesses pour le déroulement du procès a été examinée et rejetée par la Cour pendant la période de gestion de l'instance sous la gouverne du juge Hugessen, et au moyen d'ordonnances, de directives et de décisions que le juge Russell a dû rendre ou donner depuis qu'on l'a nommé juge du procès. Vu sous cet angle, les demanderesses refusent tout simplement de se conformer à ce que la Cour a déjà ordonné.
Les mobiles politiques
[114] Pour ce qui est de la question des mobiles politiques, la Cour n'a pas davantage de motif d'avoir des soupçons ou de faire oeuvre de censeur - non plus qu'elle n'a d'inclination en ce sens - à l'égard des demanderesses parce qu'elles veulent donner à la présente instance une plus large portée, qu'à l'égard de la Couronne parce qu'elle souhaite restreindre cette portée. Les revendications ont manifestement une dimension politique, en conséquence directe des droits qu'on fait valoir. Il est inutile et irréaliste, par exemple, de prendre pour acquis que, si les demanderesses peuvent établir qu'elles disposent du droit de décider de l'appartenance à leur effectif, elles auront aussi fait des progrès dans la route vers le degré d'autonomie politique qu'elles désirent.
[115] À mon avis, il n'y a rien de mal à ce que les demanderesses se servent du processus judiciaire pour obtenir la reconnaissance juridique de droits, ce qui, une fois fait, les aidera à atteindre leurs objectifs politiques plus généraux en matière d'autonomie gouvernementale, en son sens large ou étroit.
[116] La question qu'il revient à la Cour de trancher, toutefois, c'est celle de savoir si un tel objectif de portée générale est visé par les actuels actes de procédure, et (ou) s'il est justiciable selon la jurisprudence applicable.
[117] Pour ce qui concerne la Cour, les motifs politiques de l'une ou l'autre partie ne sont donc pas la question en litige dans la présente requête.
[118] Ce sont toutefois les positions politiques des deux parties, auxquelles chacune croit sincèrement et qu'elle défend avec vigueur, qui ont occasionné à ce jour un processus quelque peu inhabituel de communication préalable et de divulgation. Jusqu'à maintenant à tout le moins, ni l'une ni l'autre partie n'a guère été portée sur les concessions, ce qui a donné lieu à une longue procédure préalable à l'instruction et à d'importantes interventions de la Cour pour faire avancer les choses. Les deux parties doivent le reconnaître et tenter de réduire au minimum les tensions et circonvolutions inévitables tant dans la phase précédant l'instruction que pendant l'instruction, lorsque cela n'est pas contraire à leur intérêt. Toutefois, il y a tout un monde entre les antagonismes inévitables appelant des solutions élaborées par la Cour et l'hostilité acharnée du type ayant entaché la présente instance dans le passé.
Les solutions élaborées par la Cour
[119] Chacune des parties doit reconnaître que la Cour a dû élaborer des solutions pour régler les problèmes survenus au cours de l'étape de la communication préalable et de la divulgation en raison des positions parfois carrément antagonistes adoptées par les parties. Tel que l'a déclaré le juge Hugessen et que je l'ai déjà fait remarquer à diverses occasions, il y a eu des moments au cours de la présente instance où l'on a pu constater que l'une ou l'autre des parties étaient « tout simplement incapables de se charger du déroulement de l'instance ou qu'il [était] impossible de se fier à elles à cet égard, même dans le cadre de la gestion de l'instance » .
[120] En particulier, les demanderesses continuent de se plaindre, même dans le cadre de la présente requête, que le degré de divulgation préalable prescrit en l'espèce est plutôt exceptionnel et qu'on [traduction] « a permis à la Couronne d'obtenir une divulgation préalable d'un degré plus élevé que ce qui est habituellement le cas » . Comme les ordonnances en série de la Cour ont permis de le constater très clairement, la présente instance n'est pas un cas habituel.
[121] La présente requête, essentiellement, a pour objet le caractère adéquat et opportun des résumés de témoignage anticipé des demanderesses. Ces dernières insistent sur le fait que [traduction] « la production de résumés de témoignage anticipé par une partie à un procès civil est de nature très exceptionnelle » . Que cela soit vrai ou non est hors de propos. On a ordonné que des résumés de témoignage soient fournis par l'une et l'autre partie, de même que par les intervenants, parce que les parties se sont révélées incapables de se charger du déroulement de l'instance conformément à la procédure habituelle. Le juge Hugessen a ordonné la production de résumés dans son ordonnance préparatoire du 26 mars 2004, comme élément de la solution conçue par la Cour face aux problèmes relevés lors du processus de divulgation préalable. Les demanderesses ont accepté cette solution et n'ont pas interjeté appel de l'ordonnance du juge Hugessen.
[122] Il a été immédiatement manifeste pour le juge Russell, lorsqu'il a commencé à prendre part au processus et a rencontré les avocats le 17 septembre 2004, que des problèmes persistants entachaient la divulgation préalable, et plus particulièrement les résumés de témoignage anticipé. La Cour a donc donné de nouvelles directives appropriées dans son ordonnance du 18 octobre 2004. Les demanderesses n'ont pas interjeté appel de cette ordonnance et elles ont en outre déclaré à la Cour, lors de l'audience du 18 novembre 2004, que les résumés de témoignage anticipé qu'ils produiraient [traduction] _ respecteraient toutes les exigences que vous avez fixées. Ils vont en fait au-delà et sont extrêmement détaillés » .
[123] Les demanderesses ont également rassuré la Cour quant au fait qu'il leur agréait de se conformer aux règles établies par elle et qu'elles demandaient uniquement que les autres parties soient également tenues de les respecter. Quant aux résumés de témoignage anticipé, les demanderesses ont adopté la position qui suit lors de la conférence du 7 janvier 2005 :
M. le juge, vous avez établi les règles et nous nous y sommes conformés du mieux que nous pouvions. Nous agissons dans le cadre des règles fixées par la Cour. Les demanderesses ont ainsi présenté leur cause en procédant à la signification des résumés de témoignage anticipé ainsi que de leurs observations du 21 décembre 2004 selon le mode autorisé par la Cour, et nous désirons procéder ainsi et que nos vis-à-vis s'y conforment également.
(Transcription, page 15 : 18 - 26)
[124] Les demanderesses ne peuvent avoir le beurre et l'argent du beurre. La Cour a fixé les règles relatives à la divulgation préalable et aux résumés de témoignage anticipé parce que les parties elles-mêmes ne faisaient pas de progrès dans le processus de divulgation. Les demanderesses ont accepté ces règles. Elles ont assuré à la Cour qu'elles acceptaient les règles fixées et ont demandé que les autres parties fassent de même. Soutenir maintenant, comme le font les demanderesses dans la présente requête, que le degré demandé de divulgation préalable est plutôt inhabituel et injustifié et que nous devrions, d'une certaine manière, simplement repartir à zéro, contredit bien sûr les assurances données antérieurement par les demanderesses à la Cour, mais cela revient aussi à faire totalement abstraction de l'historique long et complexe de la présente instance de même que des solutions que la Cour a dû élaborer pour régler des problèmes dont les demanderesses, pour une large part, étaient elles-mêmes responsables.
[125] Cela veut dire que la Cour ne peut, à l'étape actuelle, simplement laisser de côté le cadre établi dans ses ordonnances antérieures pour la divulgation et l'appréciation des résumés de témoignage anticipé en faveur d'une approche qui convienne mieux aux demanderesses dans la situation malencontreuse où elles se trouvent au stade actuel de l'instance. Toutes les parties, y compris les demanderesses, doivent maintenant se conformer au cadre qu'elles ont aidé à faire établir. On ne peut faire simplement table rase. Les ordonnances du 18 octobre 2004 et du 25 novembre 2004, en particulier, sont res judicata, et elles établissent une procédure en vue de l'examen des résumés de témoignage anticipé et de l'exclusion de témoins et de témoignages. Ce sont là les règles que les demanderesses ont déjà dit à la Cour vouloir respecter, et vouloir voir respecter par les autres parties.
L'ordonnance du 25 novembre 2004
[126] L'existence des tensions et antagonismes que je viens de décrire est manifeste dans l'ordonnance du 25 novembre 2004 de la Cour, qui constituait une fois encore une tentative faite par la Cour d'élaborer une solution, dans des circonstances exceptionnelles, afin de conduire les parties vers le procès.
[127] J'ai déjà cité cette ordonnance en son entier au paragraphe 76 des présents motifs. Il y a cependant lieu de garder plus particulièrement à l'esprit les conclusions qui suivent pour les fins de la requête dont la Cour est actuellement saisie :
a) « Les parties ont des vues complètement divergentes sur l'objet de la présente instance [...] »
b) « Normalement, je laisserais naturellement le traitement de ces questions à l'étape de l'instruction, mais l'historique de la présente action a montré à maintes reprises qu'il serait naïf de présumer que la procédure normale suffira. »
c) « Je ne suis pas du tout disposé à aller de l'avant dans l'espoir que tout ira bien alors qu'on sait si peu de choses sur les témoins des demanderesses, leur nombre, voire même leur nécessité, et l'historique de l'action indique que l'intervention répétée de la Cour a été nécessaire pour éviter les bourbiers procéduraux et les impasses tactiques. »
d) « À ce stade-ci, ma préoccupation demeure l'équité en vers toutes les parties dans la mesure de leurs intérêts respectifs. »
e) « Les demanderesses disent avoir besoin d'[traduction] "un grand nombre de voix" pour établir le bien-fondé de leur position, mais jusqu'à ce que les témoins soient enfin identifiés et les résumés de témoignage anticipé produits, il n'y a pas moyen de juger si leur intention est sincère ou est une manoeuvre d'obstruction, ou encore quelles en seront les conséquences au plan de la préparation et de la conduite de l'instruction. »
f) « Mais le dossier préparatoire est loin d'être complet et le calendrier ainsi que le déroulement de l'instruction demeurent impossibles à baliser et à prévoir de manière explicite. »
g) « [L]a Cour est en même temps très soucieuse de veiller à ce que les demanderesses aient la possibilité d'établir le bien-fondé de leurs prétentions de la manière la plus efficace possible. La Cour ne veut pas s'immiscer dans la procédure normale de l'instruction ou empêcher les demanderesses de faire comparaître les témoins qu'elles jugent nécessaires pour établir leur position. Dans des circonstances normales, il ne serait pas nécessaire que la Cour intervienne à cette étape-ci. »
h) « Mais comme l'historique de l'action l'a prouvé à maintes reprises, laisser les parties suivre la procédure normale entraînerait une inertie totale ou un chaos administratif. »
i) « C'est donc à regret que j'en viens à la conclusion que la Cour ferait preuve de négligence en permettant aux parties d'engager l'instruction avant que les listes de témoins des demanderesses aient été pleinement communiquées, que les résumés de témoignage anticipé aient été produits, que la Couronne et les intervenants aient eu une possibilité raisonnable d'étudier les listes des témoins et les résumés de témoignage anticipé, et que la Cour elle-même soit persuadée que l'avalanche de témoins (communiquée pour la première fois le 15 septembre 2004 et non mentionnée, semble-t-il devant le juge Hugessen) est un exercice légitime par les demanderesses de leurs droits d'ester en justice. »
j) « Considérant la communication tardive de l'intention des demanderesses de faire comparaître plus de 140 témoins au procès, leur inobservation de l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen et leur défaut de proposer une solution viable aux problèmes issus de ce manquement, la Cour n'est plus disposée à accepter sur parole la prétention des demanderesses qu'elles ont besoin d'un nombre aussi faramineux de témoins à l'appui de prétentions qui font déjà l'objet d'un volumineux dossier sur les mêmes questions. »
[128] Afin de remédier à la difficile situation décrite dans les motifs du 25 novembre 2004, la Cour a rendu une ordonnance énonçant les principes et objectifs qui suivent :
a) On accordait aux demanderesses le temps qu'elles disaient requérir (soit jusqu'au 14 décembre 2005) pour produire et fournir leur liste de témoins et leurs résumés de témoignage anticipé « sous une forme qui répond à l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen du 26 mars 2004, selon l'interprétation ultérieure de cette ordonnance par la Cour [...] » . Cette question a déjà été examinée en détail dans mes motifs du 3 mai 2005, qui n'ont pas à être ici reproduits.
b) On demandait aux demanderesses de fournir un « calendrier indiquant l'ordre et la durée de comparution de leurs témoins au procès » . Cela visait à aider la Couronne et les intervenants à se préparer, mais également à aider la Cour à évaluer le temps et les ressources nécessaires pour le bon déroulement du procès.
c) On accordait aux demanderesses un délai supplémentaire (soit jusqu'au 21 décembre 2004) pour fournir « une explication courte mais adéquate de la raison pour laquelle chaque témoin mentionné sur la liste de témoins [...] » était un témoin nécessaire et important, compte tenu de certains critères énumérés, principalement les questions formulées dans les actes de procédure et le fait qu'il existait déjà un dossier exhaustif découlant du premier procès pouvant être utilisé pour éviter les délais et dépenses inutiles et pour ne pas faire double emploi.
d) On établissait une procédure permettant de connaître et d'examiner les préoccupations que pourraient nourrir la Couronne et les intervenants au sujet de la preuve produite.
e) La Cour a déclaré qu'après avoir entendu les observations des avocats sur cette question, elle déciderait « si l'un ou l'autre des témoins proposés par les demanderesses doit être appelé à comparaître au nouveau procès et tranchera[it] toute autre question afférente » .
[129] Il est nécessaire de garder à l'esprit au stade actuel que les demanderesses n'ont pas interjeté appel de l'ordonnance du 18 octobre 2004 et ont par la suite déclaré à la Cour qu'il leur était possible de respecter les critères énoncés pour les résumés de témoignage anticipé, ce qu'elles feraient lorsqu'elles en produiraient.
[130] Si l'on interprète l'une avec l'autre l'ordonnance du 25 novembre 2004 et celle du 18 octobre 2004, en tenant compte de tout le contexte entourant le dossier, il est facile de constater que la solution imposée par la Cour visait l'atteinte des objectifs qui suivent :
a) accorder aux demanderesses le délai dont elles disaient avoir besoin pour rectifier leur manquement à l'ordonnance préparatoire du 26 mars 2004 du juge Hugessen;
b) fournir aux demanderesses l'occasion d'expliquer pourquoi (la question n'ayant pas été soulevée devant le juge chargé de la gestion de l'instance) elles estimaient que tant de nouveaux témoins étaient nécessaires pour le second procès, compte tenu des questions soulevées dans les actes de procédure et du dossier exhaustif disponible du premier procès;
c) établir une procédure permettant à la Couronne de faire valoir les objections qu'elle pouvait désirer soulever à l'endroit des documents produits et de présenter ces objections à la Cour. La Couronne a clairement laissé savoir à la Cour que, selon elle, le degré de divulgation n'avait pas été suffisant pour qu'elle puisse tant se préparer en vue du procès qu'évaluer si les témoignages que les demanderesses avaient tardivement déclaré vouloir présenter avaient la moindre pertinence relativement aux actes de procédure ou prêtaient à objection pour d'autres motifs.
[131] Dans mes motifs du 3 mai 2005, j'ai clairement déclaré que, tel que les choses se présentaient le 21 décembre 2004, l'avocat des demanderesses avait informé la Cour que, mis à part quelques résumés de témoignage anticipé transmis tardivement qu'il faudrait examiner de manière distincte, les demanderesses avaient produit les résumés et identifié les témoins dont elles avaient besoin pour le procès, et les résumés de témoignages étaient parfaitement conformes aux ordonnances pertinentes de la Cour.
[132] La Cour estime que, lorsqu'on tient compte du contexte d'ensemble de l'instance et des problèmes que l'ordonnance du 25 novembre 2004 était destinée à régler, il était clair pour toutes les parties que cette ordonnance visait à assurer : (i) que soient respectées les exigences en matière de divulgation; (ii) que le temps nécessaire soit accordé pour la préparation en vue du procès et pour toute contestation requise avant l'instruction; (iii) que les témoins et les témoignages que les demanderesses désiraient présenter soient pertinents eu égard aux questions soulevées dans les actes de procédure et ne prêtent pas par ailleurs à objection; (iv) que soit évité tout double emploi inutile et qu'il soit fait l'usage le plus large possible du dossier du premier procès et (v) que les participants et la Cour disposent d'assises leur permettant de bien préparer la gestion du procès.
[133] La Cour avait déjà clairement indiqué dans ses motifs et son ordonnance du 18 octobre 2004 qu'elle n'était pas disposée à accepter l'approche sans restrictions que les demanderesses tentaient d'imposer pour l'instance, malgré l'ordonnance préparatoire du 26 mars 2004 du juge Hugessen qui est selon toute apparence destinée à faire en sorte que soient évités le chaos et l'inefficacité qu'entraînerait inévitablement une telle approche.
[134] Il faut garder à l'esprit que les demanderesses n'ont jamais laissé entendre à la Cour qu'elles ne pouvaient procéder à une divulgation du degré requis par les ordonnances pertinentes de la Cour. Elles ont simplement marqué une préférence, dans le passé, pour une approche moins contraignante, que la Cour a rejetée.
[135] Après avoir formulé ces commentaires généraux, je vais maintenant me pencher sur les questions précises soulevées par la Couronne en matière de divulgation et sur la question de la conformité à l'ordonnance du 25 novembre 2004. À l'égard de cette dernière question, je crois qu'il est nécessaire d'examiner à quel point les résumés de témoignage anticipé sont détaillés, la Cour s'étant fort expressément prononcée sur ce que leur teneur devait être.
[136] On dit au paragraphe 1 de l'ordonnance du 25 novembre 2004 que les résumés de témoignage anticipé des demanderesses doivent être « sous une forme qui répond à l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen du 26 mars 2004, selon l'interprétation ultérieure de cette ordonnance par la Cour [...] »
[137] Avant d'étudier des questions précises, toutefois, j'estime important de garder à l'esprit ce qui, en ce qui concerne la Cour, sort du cadre de la présente requête. La Cour examine s'il y a eu conformité aux exigences relatives à la divulgation préalable et tente d'aider les parties à résoudre leurs divergences d'opinions importantes et manifestes quant à la portée des actes de procédure et à la pertinence, en vue d'apporter au présent litige une solution qui soit la plus juste, expéditive et économique possible. La Cour n'essaie pas au stade actuel d'évaluer des témoins particuliers non plus que la qualité de leurs témoignages. Ainsi, par exemple, lorsque la Cour examine un résumé de témoignage anticipé particulier, sa préoccupation est de s'assurer qu'on puisse dire que, de manière générale, les sujets abordés dans ce résumé, soit expressément, soit d'après la teneur du sommaire du témoignage, ont trait à une question soulevée dans les actes de procédure. On ne le fait à la présente étape que parce qu'ont été constatées d'importantes divergences de vues quant à l'objet même de la présente action, et que les deux parties ont déclaré qu'il serait souhaitable d'essayer de régler ces « divergences radicales » avant le début du procès.
L'exhaustivité
[138] Le juge Hugessen requérait ce qui suit dans son ordonnance préparatoire du 26 mars 2004 : [traduction] « Les parties désirant présenter des témoignages au procès (liés notamment à la tradition orale) doivent signifier des listes de témoins et des résumés de témoignage anticipé [...] d'ici le 15 septembre 2004 » .
[139] Lorsque l'ordonnance préparatoire a été rendue, la date prévue du début du procès était le 10 janvier 2005, soit environ quatre (4) mois après la date fixée pour la signification des listes de témoins et des résumés de témoignage anticipé.
[140] Le juge Hugessen ne dit pas dans son ordonnance que la liste de témoins et les résumés de témoignage anticipé peuvent être signifiés à tout moment avant le procès. L'échéance du 15 septembre 2004 est tout aussi obligatoire que ne l'est l'exigence prévue de signifier une liste de témoins et des résumés de témoignage anticipé si une partie désire présenter des témoignages au procès.
[141] Permettre à quiconque de signifier et de déposer des documents après le 15 septembre 2004, ou de présenter des témoignages sans avoir identifié les témoins ou fourni des résumés de témoignage anticipé, ferait perdre tout son sens à l'ordonnance du juge Hugessen.
[142] La Cour n'a pas modifié le sens ou l'objet fondamental de l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen dans des ordonnances ultérieures. Elle a simplement donné une interprétation de celle-ci en raison de désaccords entre les parties et accordé un délai additionnel aux demanderesses pour s'y conformer.
[143] La Cour n'a été saisie à ce jour d'aucune demande d'une partie à la présente instance en vue de l'assignation d'un témoin qui, à la date fixée par la Cour, n'avait pas été identifié et n'avait pas fait l'objet d'un résumé de témoignage anticipé. Il pourrait bien y avoir des situations où la Cour ait à examiner s'il convient d'admettre le témoignage d'un témoin qui n'ait pas encore été identifié et à l'égard duquel un résumé de témoignage anticipé n'ait pas encore été signifié, mais avant qu'une telle demande ne soit présentée et que la Cour n'ait entendu toute l'argumentation des avocats sur le sujet, la position à suivre est très claire : tel que les choses se présentent, nulle personne ne pourra témoigner au procès si on ne l'a pas identifiée dans une liste de témoins et si un résumé de témoignage anticipé n'a pas été fourni à son égard à la date fixée par la Cour. Pour ce qui est des demanderesses, la date actuellement fixée est le 14 décembre 2004. La Couronne s'étant toutefois déclarée disposée à faire abstraction de violations de nature technique et à accepter les témoins dont le nom et le résumé de témoignage anticipé avaient été signifiés avant 1 h 00 le 15 septembre 2004, la Cour est également disposée à utiliser ce dernier délai comme date limite pour les résumés de témoignage anticipé des demanderesses.
[144] Ainsi, tel que les choses se présentent, il ressort clairement des ordonnances pertinentes de la Cour que, faute d'avoir été identifié et d'avoir fait l'objet d'un résumé de témoignage anticipé produit à la date limite, aucun témoin potentiel ou proposé ne pourra témoigner au procès. Aux fins de la présente requête, par conséquent, la Cour ne tiendra compte que des résumés de témoignage anticipé signifiés au plus tard à la date limite.
[145] Dans ses motifs du 3 mai 2005, la Cour a déjà donné son avis sur les conclusions à tirer de la lettre du 14 décembre 2004 de l'avocat inscrit au dossier des demanderesses. Cette lettre faisait état des questions suivantes qui sont pertinentes aux fins de la présente requête :
a) mis à part sept (7) ou huit (8) témoins pour lesquels un « court délai » serait demandé, les demanderesses ont été en mesure d'identifier les témoins et de produire les résumés de témoignage anticipé dont elles avaient besoin pour établir la preuve qu'elles désiraient présenter au procès relativement à toutes les questions qu'elles estiment englobées par les actes de procédure;
b) les demanderesses ont conclu qu'elles peuvent maintenant établir la preuve qu'elles requièrent grâce à 69 témoins (dont six pour une « preuve d'experts primaire » ), soit une réduction d'environ la moitié du nombre total de témoins dont elles disaient avoir besoin le 15 septembre 2004;
c) les demanderesses estiment avoir respecté intégralement les normes fixées pour les résumés de témoignage anticipé dans les ordonnances antérieures de la Cour.
[146] De même, comme il en est traité dans mes motifs du 3 mai 2005 (se reporter aux paragraphes 438 à 448), des observations présentées ultérieurement à la Cour par les avocats des demanderesses sont aussi venues confirmer cette impression.
[147] Comme il en est également traité dans mes motifs du 3 mai 2005 (se reporter au paragraphe 447), la Cour est consciente qu'il y a mésentente entre les parties quant à savoir si les sept (7) ou huit (8) résumés de témoignage anticipé présentés tardivement devraient être acceptés. Malgré tout, à moins que les demanderesses ne demandent à la Cour de modifier son ordonnance du 25 novembre 2004 pour que soient admis des témoins additionnels après la date limite et que la Cour entende l'argumentation des avocats à ce sujet, la Cour ne peut prendre en compte aucun témoin à l'égard duquel un résumé de témoignage anticipé n'a pas été fourni à l'échéance prévue, soit les 14 et 15 décembre 2004.
L'explication donnée
[148] On demandait également aux demanderesses dans l'ordonnance du 25 novembre 2004 de donner une « explication courte mais adéquate » de la raison pour laquelle chaque témoin était requis, compte tenu des actes de procédure et du dossier du premier procès disponible. Au moment où cette ordonnance a été rendue, il n'y avait pas de liste de témoins définitive, très peu de résumés de témoignage anticipé avaient été produits et les parties n'avaient aucunement indiqué comment elles entendaient utiliser le dossier du premier procès. La Couronne, les intervenants et la Cour elle-même ne savaient guère à quoi s'attendre ou comment se préparer face au nombre important de témoins que les demanderesses déclaraient soudainement, le 15 septembre 2004, compter assigner. Au moment du prononcé de l'ordonnance, 142 personnes figuraient toujours sur la liste à titre de témoins potentiels et on ne mentionnait nullement qu'en fait, toute la preuve pouvait être établie avec 69 témoins.
[149] Il faut également garder à l'esprit, aux fins de la présente requête, que lorsqu'a été rendue l'ordonnance du 25 novembre 2004, les avocats des demanderesses soutenaient avec insistance avoir le droit de produire toute la preuve qu'elles désiraient, sans égard à la fois à la teneur des actes de procédure, au rejet des modifications proposées en 2004 et aux ordonnances rendues antérieurement par la Cour au sujet de l'utilisation du dossier du premier procès. La Cour n'était pas d'avis que les demanderesses disposaient d'un droit aussi absolu et a pris la précaution de requérir des demanderesses une « explication courte mais adéquate » pour s'assurer que ce qu'elles envisageaient tenait bien compte des ordonnances de la Cour et avait une certaine pertinence quant aux actes de procédure.
[150] La Couronne soutient maintenant que, compte tenu des directives et critères énoncés dans l'ordonnance du 25 novembre 2004, les demanderesses n'ont pas donné une explication adéquate. La Couronne critique plus particulièrement l'explication fournie par les demanderesses dans la lettre du 21 décembre 2004 pour les motifs qui suivent :
a) les demanderesses n'ont renvoyé qu'à peu d'occasions à des paragraphes précis de la déclaration;
b) les demanderesses n'ont pas tenté de dire, quant à 19 des témoins identifiés, en quoi leur témoignage était pertinent relativement aux actes de procédure ou aux questions juridiques soulevées;
c) les demanderesses n'ont aucunement abordé la question de savoir si un témoignage proposé avait été présentée par d'autres témoins au premier procès, ou si on pouvait en obtenir la teneur par une transcription du premier procès ou des interrogatoires préalables;
d) les demanderesses n'ont pas tenté d'expliquer en quoi le témoignage de M. Wayne Roan, témoin lors du premier procès, serait différent lors du second.
[151] Les demanderesses affirment que l'ordonnance du 25 novembre 2004 ne leur enjoint pas [traduction] « de traiter expressément de chacun des quatre éléments mentionnés aux alinéas a) et d) dans le cadre de l'explication visant chaque témoin proposé » . Les demanderesses soutiennent qu'il leur était plutôt demandé de fournir une explication suffisamment détaillée pour faciliter le débat et la formulation d'objections éventuelles relativement aux critères en cause. Selon les demanderesses, [traduction] « on a fourni à la Couronne suffisamment de détails pour qu'elle puisse présenter des objections relativement à tout double emploi » .
[152] La Cour estime qu'il est difficile de concilier l'interprétation des demanderesses, voulant que l'ordonnance du 25 novembre 2004 vise simplement des questions de double emploi, avec le libellé même de l'ordonnance , le contexte dans lequel celle-ci a été rendue et les observations antérieures des avocats des demanderesses. On demande au paragraphe 2 de l'ordonnance de fournir une explication pour « chaque témoin mentionné sur la liste des témoins » relativement aux critères énumérés, non seulement en ce qui concerne les questions de double emploi, mais également de faire mention des « questions soulevées par la présente demande formulées dans les actes de procédure récemment modifiés » .
[153] Dès la première réunion entre le juge du procès et les avocats qui a eu lieu le 17 septembre 2004, la question de la pertinence à l'égard des actes de procédure a constitué entre les parties une importante pomme de discorde. Les demanderesses ont convenu à cette réunion qu'il faudrait s'attaquer avant la tenue du procès aux questions liées à la pertinence ainsi qu'aux « divergences radicales _. M. Kindrake a présenté comme suit le problème à la Cour :
[traduction]
[...] des divergences radicales à l'égard de certaines des questions soulevées. La Couronne est d'avis qu'il y a lieu de s'en tenir dans l'instance aux actes de procédure tels qu'ils ont été modifiés, et elle a donc sa conception de ce qui est pertinent. Ce qu'il est susceptible d'advenir, selon nous, c'est l'élargissement de la portée du présent procès hors de ce que prévoient les actes de procédure [...]
Transcription de la conférence du 17 septembre 2004, M. Kindrake, 25:20 à 26:1
[154] M. Henderson s'est exprimé, au nom des demanderesses, comme suit à ce sujet devant la Cour :
[traduction]
LA COUR : Si un grand débat sur la pertinence doit avoir lieu, je suis d'avis de le trancher à l'avance plutôt qu'au procès.
M. HENDERSON : Tout à fait.
Transcription de la conférence préparatoire du 17 septembre 2004, 14: 11-15
[155] J'estime que les demanderesses sont toujours d'accord pour que la Cour se penche avant le procès sur la question litigieuse de l'autonomie gouvernementale et de son caractère justiciable, de même que sur la question de la portée des actes de procédure. M. Molstad a ainsi déclaré ce qui suit à Edmonton, lors de l'audience relative à la requête :
[traduction]
C'est là une très importante question [celle de l'autonomie gouvernementale] qui, je crois en toute justice, devrait être examinée avant le procès au regard de la portée des actes de procédure. Vous savez, si vous estimez que cette portée ne nous permettra pas de présenter une preuve, il vaut bien mieux pour les demanderesses qu'une telle décision soit rendue avant le début du procès.
Je suis d'accord, bien sûr, parce que cela est conforme à mon propre avis à ce sujet ainsi qu'à la position adoptée par la Couronne et par les demanderesses à la réunion du 17 septembre 2004.
[156] Les questions des « divergences radicales » et de la pertinence ont ressurgi à diverses reprises lors d'audiences relatives à des requêtes qui ont suivi la réunion du 17 septembre 2004. Au moment où a été rendue l'ordonnance du 25 novembre 2004, toutes les parties concernées étaient conscientes des graves divergences d'opinions qui les opposaient et de la nécessité de s'attaquer à ce problème avant le début du procès, étant donné la forte possibilité d'un gaspillage de ressources et d'un manque d'efficacité si certains témoins n'étaient tout simplement pas requis. Les avocats savaient également que la Cour désirait éviter, si cela était possible, d'entendre de nombreux nouveaux témoins si leur témoignage devait être tout simplement sans rapport avec les actes de procédure. La Cour ne savait pas si la question de la pertinence pouvait, en pratique, être réglée avant le début du procès, mais il était également clair qu'elle allait s'efforcer de résoudre le problème. À la réunion du 7 janvier 2005, M. Healey, avocat des demanderesses, a déclaré à la Cour s'attendre à ce que les questions de la pertinence et de la portée des actes de procédure soient examinées dans le cadre de la présente requête dont la Cour est saisie.
[157] J'estime donc qu'il était bien clair que l'ordonnance du 25 novembre 2004 concernait davantage que de simples questions de « double emploi » , et que la Cour s'attendait à ce que les demanderesses clarifient ce que, selon elles, les actes de procédure englobaient et expliquent pourquoi chaque témoin qu'elles comptaient assigner était nécessaire et important au soutien de ce qu'elles estimaient visé par ces actes.
[158] Les autres facteurs énumérés au paragraphe 2 de l'ordonnance du 25 novembre 2004 ont bel et bien trait aux questions de double emploi. Sans rendre de décision définitive quant à l'incidence de la disponibilité du dossier du premier procès sur la preuve pouvant être produite au second, la Cour désirait que les parties abordent les questions de double emploi afin d'établir comment procéder de manière efficace, compte tenu du temps et des ressources considérables déjà consacrés au présent différend.
[159] Les demanderesses déclarent dans la présente requête que le pouvoir discrétionnaire de la Cour relativement au déroulement du second procès n'est pas restreint par l'ordonnance de 1997 de la Cour d'appel prévoyant la tenue d'un nouveau procès, non plus que par les conclusions de fait et de droit tirées lors du premier procès. Elles affirment qu'un nouveau procès ordonné par une cour d'appel constitue un procès de novo qui doit se dérouler comme si on repartait à zéro.
[160] Qu'il en soit ou non ainsi, cela n'est pas pertinent aux fins de la présente requête. On n'a pas décidé dans l'ordonnance du 25 novembre 2004 ce qu'il serait permis aux demanderesses de faire lors du second procès eu égard au dossier du premier procès. On n'a fait que soulever la question dans l'ordonnance et demander la communication des faits pour qu'on puisse débattre toute cette question et la trancher. Les demanderesses soutiennent une fois encore qu'elles sont libres de faire ce qui leur plaît au second procès. L'argument porte à faux, puisque la Cour est tenue de viser à apporter une solution au présent litige qui soit la plus juste, expéditive et économique possible. Alors, si les demanderesses révèlent tardivement leur intention d'assigner 142 nouveaux témoins (ce qui n'a été divulgué que le 15 septembre 2004 et n'a pas fait l'objet de discussions avec les autres parties ni avec le juge chargé de la gestion de l'instance), le juge du procès manque à son devoir s'il ne tente même pas de régler les questions de « double emploi » et autorise tout simplement les demanderesses à assigner qui bon leur semble, sans tenir compte de ce qui pourrait s'avérer utile dans le dossier du premier procès.
[161] L'ordonnance du 25 novembre 2004 ne visait donc pas à trancher d'avance des questions. Elle visait à ce que suffisamment d'information soit divulguée (alors que s'y opposaient assez vigoureusement les avocats des demanderesses) pour qu'on puisse débattre de questions de base liées à la pertinence, à la portée des actes de procédure et à la gestion de l'instance, et qu'on puisse tenter de régler les désaccords fondamentaux auxquels on en était arrivé sur ces questions.
[162] Les demanderesses le comprenaient bien, comme le révèle manifestement la lettre de présentation du 21 décembre 2004 de leurs avocats, qui accompagnait l'explication fournie à l'époque :
[traduction]
Vous trouverez ci-joint une explication de la raison pour laquelle chaque témoin mentionné sur leur liste des témoins est un témoin nécessaire et important. Nous avons précisé en quoi leur témoignage est pertinent.
[163] L'une des principales questions dont je suis saisi dans le cadre de la présente requête, par conséquent, est celle de savoir si les demanderesses, à l'échéance des 14 et 15 décembre 2004, avaient procédé à une divulgation du type et du degré ordonné par la Cour.
[164] Ce dont se plaint la Couronne en premier lieu, c'est qu'on ne renvoie que dans peu de cas dans l'explication aux paragraphes mêmes des nouvelles déclarations.
[165] La réponse évidente à cette plainte, c'est que l'ordonnance du 25 novembre 2004 ne prévoit pas l'obligation de faire de tels renvois. On y demande simplement d'indiquer la raison pour laquelle les témoins sont nécessaires et importants, compte tenu des questions soulevées dans les actes de procédure. Lorsqu'on donne une explication, on renvoie parfois à des paragraphes particuliers et parfois pas. La plupart du temps, toutefois, on fait simplement état de la pertinence quant aux questions soulevées, du moins en fonction de l'interprétation de ces questions par les demanderesses.
[166] On ne demandait pas aux demanderesses dans l'ordonnance du 25 novembre 2004 d'aborder les questions soulevées dans les actes de procédure du point de vue de la Couronne. Que les demanderesses aient raison ou non au sujet de la pertinence n'entre pas dans la balance pour décider si elles se sont ou non conformées à l'ordonnance. On leur demandait simplement d'exprimer leur avis sur le lien existant entre le témoignage de chaque témoin éventuel et les questions soulevées dans les actes de procédure. J'estime qu'elles l'ont fait plus ou moins en profondeur, selon les cas.
[167] En ce qui concerne les 19 témoins identifiés, la Couronne se plaint ensuite de ce que [traduction] « les demanderesses ne tentent même pas de dire en quoi leur témoignage est pertinent à l'égard des actes de procédure ou des critères élaborés dans la jurisprudence applicable aux droits ancestraux et issus de traités » . Une fois encore, ce que je comprends de l'explication offerte pour les témoins concernés, c'est qu'ils traiteront de questions jugées pertinentes par les demanderesses relativement aux actes de procédure. Ces questions concernent d'une façon générale l'autonomie gouvernementale et les droits ancestraux et issus de traités, ainsi que les mobiles pour lesquels les demanderesses excluent certaines personnes de l'effectif de leur bande. Je peux comprendre pourquoi la Couronne, pour sa part, estime que ces questions ne sont tout simplement pas pertinentes compte tenu de son point de vue sur les actes de procédure; c'est toutefois là un autre sujet, qu'on abordera plus tard. Pour ce qui est de l'obligation prévue dans l'ordonnance du 25 novembre 2004 de fournir une explication, je suis d'avis que les demanderesses ont donné une explication « courte mais adéquate » quant au lien existant entre les personnes qu'elles souhaitent assigner et les actes de procédure, en fonction de l'interprétation qu'elles donnent actuellement de ces actes, et quant aux motifs pour lesquels ces témoins sont nécessaires et importants. L'explication est adéquate parce que suffisamment détaillée pour permettre à la Couronne de s'opposer éventuellement à ce qui a été divulgué.
[168] Ce en quoi l'explication donnée est lacunaire, toutefois, c'est qu'elle ne traite pas véritablement des questions de double emploi soulevées dans l'ordonnance du 25 novembre 2004. On pourrait supposer, peut-être, que le motif en est que les témoignages ne porteront que sur des questions nouvelles auxquelles ont donné lieu les actes de procédure modifiés, de sorte qu'il n'y aurait pas double emploi; toutefois, cela n'est pas bien clair. Selon les demanderesses, [traduction] « lorsqu'un témoin donné n'a pas été appelé au premier procès, il est bien évident que son témoignage ne figurera pas dans la transcription du procès » . Les demanderesses disent à la Couronne et à la Cour en d'autres mots qu'il n'y aura pas de double emploi. Cela est nouveau.
[169] Cela semblerait laisser entendre que les témoignages présentés porteraient sur de nouvelles questions que les modifications aux actes de procédure ont fait entrer dans l'instance, ou seraient de nouveaux témoignages sur des questions en jeu lors du premier procès.
[170] L'ordonnance du 25 novembre 2004 constituait une demande d'information devant permettre à la Cour et aux autres parties de constater quelles parties de l'ancien dossier pourraient être utilisées, et de savoir pourquoi il s'avérait nécessaire d'appeler un témoin devant parler de questions déjà traitées dans l'ancien dossier. Les demanderesses se sont montrées peu empressées de prêter assistance relativement à cette question, pour ce qui est du moins du degré de précision de l'information fournie.
[171] Leur approche me semble toutefois justifiée dans une certaine mesure. Elles disent que tous leurs témoins, à l'exception de M. Wayne Roan, seront de nouveaux témoins qui présenteront de nouveaux témoignages, soit au sujet de l'autonomie gouvernementale et des droits connexes, des questions soulevées dans les modifications, soit pour approfondir des questions déjà traitées au premier procès. La Cour veut toutefois établir bien clairement qu'il n'y aura pas double emploi et qu'on fera une utilisation rationnelle de l'ancien dossier. J'estime que le meilleur moyen de s'attaquer au problème serait que les demanderesses fournissent à la Cour, à la Couronne et aux intervenants des renseignements précis indiquant comment on utilisera l'ancien dossier et en quoi les nouveaux témoins et l'ancien dossier ne feront pas double emploi. La Cour ayant maintenant exprimé dans les présents motifs son avis sur la portée des actes de procédure, les parties pourront procéder de cette manière dans un proche avenir.
[172] En ce qui concerne l'ordonnance du 25 novembre 2004, il me semble que ce qui ressortait de l' « explication » donnée par les demanderesses c'est qu'il n'y aura pas double emploi parce que, mis à part M. Roan, on aura affaire à de nouveaux témoignages présentés par de nouvelles personnes.
[173] Pour ce qui est de M. Wayne Roan, qui a bel et bien été témoin au premier procès, la Couronne soutient qu'aucune explication n'a été donnée quant à savoir si son témoignage différera au second procès. La Couronne signale en outre à cet égard que le résumé de témoignage anticipé de M. Roan est d'une teneur assez semblable à celle de son témoignage au premier procès.
[174] Les demanderesses répondent à cela que le résumé de témoignage anticipé de M. Roan renvoie assez largement à de l'information qui diffère de celle présenté au premier procès. Je vois là une admission du fait, par les demanderesses, qu'il y aura bien double emploi; les demanderesses disent simplement ce qui suit à ce sujet :
[traduction]
Si seulement un témoin parmi tous ceux assignés à ce procès était également témoin au premier procès, même s'il y avait double emploi, cela a un caractère négligeable, compte tenu de la situation dans son ensemble, et ne retarde pas [...] la tenue du procès.
[175] Les demanderesses donnent également comme explication qu'il est manifeste, à la lecture du résumé de témoignage anticipé de M. Roan, que son témoignage [traduction] « est requis parce qu'il a trait à la revendication d'autonomie gouvernementale présentée dans les actes de procédure modifiés des demanderesses » .
[176] Les distinctions dont les demanderesses font état ne sont pas tout à fait évidentes aux yeux de la Cour. Je pense que les demanderesses pourraient faciliter davantage le processus en réduisant le nombre de leurs témoins, l'utilité n'en faisant aucun doute alors que nous faisons face à un long procès et qu'un volumineux dossier est déjà disponible.
[177] Quoiqu'il en soit, le juge Hugessen enjoint aux parties de faire en sorte, au paragraphe 2 de son ordonnance du 8 décembre 2000, de ne pas assigner au second procès tout témoin qui aurait comparu au premier, à moins que le juge du procès soit convaincu qu'il présenterait alors un témoignage différent. Or, les demanderesses n'ont pas réussi à convaincre la Cour de ce fait jusqu'à maintenant en ce qui concerne M. Roan. Je leur ai demandé de donner une explication à cet égard dans l'ordonnance du 25 novembre 2004, mais elles ne l'ont pas fait.
[178] Mis à part le cas de M. Roan, j'estime que l'explication fournie par les demanderesses renferme tout juste suffisamment de renseignements sur les questions soulevées pour que les autres parties aux litige et la Cour puissent faire une appréciation quant aux questions de la pertinence et du double emploi lors de l'examen des résumés de témoignage anticipé. Nous savons maintenant, ce qui n'était pas le cas en novembre 2004, que tous les témoins proposés par les demanderesses sont, à l'exception de M. Roan, de nouveaux témoins. Nous savons également que ces témoins étofferont les questions abordées au premier procès par de nouveaux témoignages et (ou) traiteront au second procès de nouvelles questions, en fonction de l'interprétation donnée par les demanderesses aux modifications. Nous savons maintenant enfin, ce qui nous donne le plus de la satisfaction, que nous avons affaire à quelque 69 témoins, plutôt qu'à 142 témoins comme il était proposé à l'origine. Ainsi, enjoindre aux demanderesses de procéder à un examen de leurs résumés de témoignage anticipé et de donner une explication à leur égard a déjà permis à toutes les parties de réaliser d'importantes économies en temps et en ressources. Il se pourrait que la Couronne soit d'avis que l'explication fournie a trait à des questions non soulevées dans les actes de procédure, mais si des objections devaient être formulées en ce sens, j'estime qu'il y aurait lieu de les examiner en même temps que les résumés de témoignage anticipé eux-mêmes.
L'abus de procédure
[179] En ce qui concerne la prétention d'abus de procédure avancée par la Couronne, la Cour doit veiller à ce que sa conclusion soit compatible avec les ordonnances antérieures qui n'ont pas fait l'objet d'un appel couronné de succès.
[180] Le juge Hugessen ordonnait aux parties dans son ordonnance préparatoire du 26 mars 2004 de signifier toutes les listes des témoins et tous les résumés de témoignage anticipé au plus tard à une même date d'échéance. Les demanderesses ont utilisé tout le temps qui leur était alloué. On n'a pas interjeté appel de l'ordonnance.
[181] Par l'ordonnance du 18 octobre 2004, le juge Hugessen a radié pour non-conformité la liste des témoins et les résumés de témoignage anticipé des demanderesses et il a déclaré qu'aucun des témoins concernés ne pouvait être appelé sans une autorisation de la Cour. On n'a pas interjeté appel non plus de cette ordonnance.
[182] L'ordonnance du 25 novembre 2004 du juge Russell fixait au 14 décembre 2004 l'échéance pour la signification par les demanderesses d'une liste de témoins et de résumés de témoignage anticipé conformes.
[183] Aucune de ces ordonnances ne prévoyait que les demanderesses puissent partir à la recherche de nouveaux témoins après le 15 septembre 2004 et déposer des résumés de témoignage anticipé à leur égard. Si tel avait été le but visé, on aurait accordé à la Couronne et aux intervenants le même droit. Or, c'est en fonction des dates d'échéance fixées par le juge Hugessen que la Couronne et les intervenants ont pris leurs décisions quant aux témoins et à la preuve qu'ils souhaitaient présenter. Les demanderesses ne peuvent enfreindre ces échéances puis se servir de ce manquement comme d'une occasion de trouver de nouveaux témoins, alors que la Couronne et les intervenants seraient restreints aux témoins qu'ils ont identifiés à l'intérieur de l'échéance.
Les problèmes liés à la tradition orale
[184] La Couronne se préoccupe également du fait que les résumés de témoignage anticipé produits pour les témoins qui parleront de tradition orale ne concordent pas avec le sommaire de la preuve de tradition orale qui devait être produit au plus tard le 30 juin 2004, et sont beaucoup plus détaillés que ce sommaire.
[185] La Couronne reconnaît que peuvent être pertinents les témoignages d'aînés de collectivités autres que celles des demanderesses qui ont signé les traités no 7 et no 8 et portant sur les promesses verbales faites au moment de la signature; toutefois, les coutumes, pratiques et traditions de groupes autres que les demanderesses ne sont pas pertinents.
[186] Selon la Couronne, les demanderesses ne devraient pas être autorisées à présenter de la preuve de tradition orale qui n'est pas pertinente et (ou) qui va au-delà de ce qui était divulgué dans le sommaire de la preuve de tradition orale. Le juge Hugessen a ordonné que de tels sommaires détaillés soient produits plutôt qu'on ne procède à d'autres interrogatoires préalables en matière de tradition orale, afin que la Couronne dispose des renseignements pertinents suffisamment à l'avance pour se préparer en vue du procès.
[187] Le juge du procès dispose d'un pouvoir discrétionnaire à l'égard de tout nouveau témoin et les demanderesses n'ont présenté aucune demande à cet égard. En l'état actuel des choses, les demanderesses ne peuvent assigner les dix (10) personnes non identifiées dans la liste du 15 septembre 2004. Ainsi, à moins qu'un témoin n'ait été identifié comme devant présenter un témoignage en matière de tradition orale au plus tard le 30 juin 2004, on ne peut maintenant l'ajouter comme témoin à cette fin simplement en déposant un résumé de témoignage anticipé où figure une tradition orale.
[188] Il y a lieu de traiter les questions de « pertinence » quant aux témoignages de tradition orale de la même manière que pour tous les autres témoignages, soit en se reportant à la question de la portée des actes de procédure. Dans le cas où des personnes identifiées comme devant présenter des témoignages de tradition orale disent maintenant qu'elles souhaitent faire un témoignage allant au-delà de ce que prévoit le sommaire de la preuve de tradition orale, nous avons affaire à un problème d'un autre ordre. La Cour veut entendre tous les témoignages de tradition orale pertinents qui sont par ailleurs admissibles. Si la Couronne considère que les écarts existant entre un sommaire et un résumé de témoignage anticipé constituent véritablement un problème, alors il faudra requérir d'une certaine manière que la Couronne explique à la Cour, de façon relativement détaillée, pour quelle raison elle ne peut pas, dans le délai fixé par le juge Hugessen, faire ce qui est nécessaire relativement à l'ensemble des témoignages de tradition orale dont on a divulgué la présentation par des témoins identifiés à ce titre. Une prorogation pourra toujours être accordée si cela est requis. Je ne suis pas enclin, au stade actuel, à exclure des témoignages de tradition orale par ailleurs pertinents et admissibles en raison d'écarts entre le sommaire et les résumés de témoignage anticipé liés à la tradition orale, ou encore les résumés de témoignage anticipé identifiés au plus tard à la date d'échéance du 30 juin 2004.
Les lacunes qui persistent
[189] La Couronne a soulevé diverses questions relatives aux résumés de témoignage anticipé produits à l'heure actuelle par les demanderesses, et elle a demandé à la Cour d'exclure certains témoins et (ou) témoignages à ce stade de l'instance.
[190] Il y a une importante controverse quant à savoir s'il est temps d'évaluer et d'exclure des témoins et des témoignages. Tout ce dont nous disposons, ce sont des résumés de témoignage anticipé. Or, les résumés de témoignage anticipé ne sont pas des témoignages, mais simplement un élément du processus de divulgation préalable. Les demanderesses affirment qu'on ne devrait pas envisager l'exclusion de témoignages à l'étape actuelle puisque la Cour ne dispose pas de l'ensemble du contexte que seul un procès permet d'obtenir.
[191] Je suis conscient qu'il faut faire preuve d'une grande prudence lorsqu'on examine de telles questions à l'étape actuelle. La Cour a toutefois déjà énoncé, dans les ordonnances du 18 octobre 2004 et du 25 novembre 2004, une procédure en vue de l'exclusion de témoins et de témoignages proposés, et on n'a pas interjeté appel de ces ordonnances. À titre d'élément de ce processus, la Cour est maintenant tenue d'examiner les questions soulevées par la Couronne au sujet de la non-divulgation qui persiste et de la portée des actes de procédure. Cette situation est attribuable à ce qui est prévu dans l'ordonnance du 25 novembre 2004 elle-même : les résumés de témoignage anticipé doivent être « sous une forme qui répond à l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen du 26 mars 2004, selon l'interprétation ultérieure de cette ordonnance par la Cour [...] » . L'un des principaux motifs pour lesquels l'ordonnance du 25 novembre 2004 a été rendue était qu'on voulait contraindre les demanderesses à procéder à la divulgation préalable, ce à quoi elles semblaient opposer de la résistance jusqu'alors. La Cour doit donc déterminer si les demanderesses se sont maintenant conformées à l'ordonnance et, si elles ne l'ont pas fait, décider ce qu'il y a lieu de faire à cet égard. La Cour doit également se pencher sur la pertinence, parce qu'elle fait ressortir toute la question non encore résolue de la portée véritable des actes de procédure et des « divergences radicales » entre les parties, lesquelles estiment que ces divergences devraient être examinées avant le début du procès. Les demanderesses ont elles-mêmes mentionné à la Cour à la conférence du 7 janvier 2005 qu'il leur convenait d'agir [traduction] « dans le cadre des règles fixées par la Cour » .
[192] Mais au-delà de tous ces facteurs, il y a une très importante raison pour laquelle il est juste et équitable d'examiner ces questions à l'étape actuelle. En effet, comme je le préciserai par la suite, les problèmes soulevés dans la présente requête résultent d'un changement de cap assez radical de l'opinion des demanderesses sur ce qui est soulevé dans les actes de procédure sur le plan de l'autonomie gouvernementale. Faire abstraction de ce changement de cap radical à ce stade reviendrait à placer la Couronne dans une position très difficile à la veille même du procès. Les demanderesses ont choisi de ne pas expliquer à la Cour pourquoi ni comment ce changement de cap était survenu. Après avoir conclu qu'il y a véritablement eu un changement récent dans la position des demanderesses, il serait maintenant inéquitable d'aller simplement de l'avant avec le procès tel que le préconisent les demanderesses. Elles ont hardiment tenté d'aborder sous un nouvel angle les questions en litige dans la présente action au-delà de ce que prévoient les actes de procédure, et ce, sans fournir de véritable explication à cet égard. Je ne pense pas qu'il faudrait, dans les circonstances, laisser simplement les autres parties en l'espèce se débrouiller avec les conséquences d'un tel changement, soit avant, soit pendant le procès. Il y a lieu d'examiner et de régler maintenant cette question.
La conformité
[193] Les résumés de témoignage anticipé des demanderesses sont-ils maintenant conformes aux obligations prévues en matière de divulgation? la Couronne affirme qu'ils ne le sont pas. Les demanderesses soutiennent pour leur part qu'ils le sont mais, à l'audience relative à la présente requête tenue à Edmonton, elles n'ont pas attiré l'attention de la Cour sur les résumés mêmes pour lui en faire constater la conformité. La Cour a donc dû les examiner seule.
[194] Toutes les parties, y compris les demanderesses, comprennent bien et acceptent au stade actuel les normes et le degré de divulgation prescrits. J'ai énoncé ces normes de manière détaillée dans mes motifs du 18 octobre 2004. Pour des raisons de commodité, je vais reproduire ici les lignes directrices fournies à cet égard en octobre 2004 :
[38] Les listes de témoins et les résumés de témoignage anticipé que les demanderesses ont produits jusqu'à maintenant ne respectent pas l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen et ne sont pas suffisamment détaillés pour permettre la préparation en vue de l'instruction et le déroulement efficace de celle-ci pour plusieurs raisons, dont les suivantes :
a. les documents ne sont pas personnalisés. Les listes de témoins doivent indiquer le nom des personnes que les demanderesses comptent faire témoigner, les raisons pour lesquelles ces personnes sont en mesure de témoigner et le contenu du témoignage que chacune d'elles présentera. La désignation d'un vaste groupe de témoins possibles et d'une liste de sujets qui seront abordés au cours de l'instruction par différents groupes ne permet pas une préparation satisfaisante et n'assure pas un déroulement efficace de l'instruction;
b. la langue que chaque témoin utilisera n'est pas indiquée. Dans son ordonnance préparatoire, le juge Hugessen précise, au paragraphe 9, que la liste de témoins et les résumés de témoignage anticipé doivent indiquer [traduction] « la langue qui sera utilisée, s'il ne s'agit pas de l'anglais, et le nom de l'interprète, s'il est connu » . Ces renseignements doivent évidemment être fournis pour chaque témoin;
c. les documents comportent une nomenclature des sujets que les demanderesses ont l'intention d'aborder plutôt qu'un résumé de ce que chaque témoin dira. Ce résumé ne doit pas reproduire mot pour mot les propos de chaque témoin, mais il doit être suffisamment précis pour permettre de contester la déposition en question pour des raisons liées, notamment, à la pertinence et pour assurer une préparation efficace en vue du contre-interrogatoire. Ainsi, il ne suffit pas de dire qu'un témoignage sera présenté au sujet des lois, coutumes et pratiques ainsi que du mode de vie des demanderesses. Le résumé doit indiquer ce qu'un témoin donné dira sur ces questions;
d. ces résumés de témoignage anticipé qui concernent les récits oraux devraient indiquer les pratiques, coutumes et traditions antérieures de la collectivité en question ainsi que les interactions pertinentes avec d'autres groupes.
[195] Les éléments qui suivent sont présents dans mon esprit lorsque je dis qu'après s'être d'abord montrées réticentes, les demanderesses acceptent désormais les normes fixées dans l'ordonnance du 18 octobre 2004 :
a) Les demanderesses ont assuré à la Cour, à l'audience du 18 novembre 2004, que les résumés de témoignage anticipé qu'elles étaient en train d'établir « respectent toutes les exigences que vous [M. le juge] avez fixées. Ils vont en fait au-delà et sont extrêmement détaillés » .
b) Les demanderesses ont donné les assurances suivantes à la Cour à la conférence du 7 janvier 2005 : [traduction] « Nous agissons dans le cadre des règles fixées par la Cour. Les demanderesses ont ainsi présenté leur cause en procédant à la signification des résumés de témoignage ainsi que de leurs observations du 21 décembre 2004 selon le mode autorisé par la Cour, et nous désirons procéder ainsi et que nos vis-à-vis s'y conforment également. »
c) Les demanderesses ont présenté une requête tardive par laquelle elles demandaient à la Cour d'évaluer les résumés de témoignage anticipé de la Couronne et des intervenants en fonction des normes établies par la Cour dans l'ordonnance du 18 octobre 2004.
d) Lors de l'audience provisoire tenue à Calgary le 13 décembre 2004 pour que puisse être entendu le témoignage de Mme Florence Peshee, témoin de la NSIAA, les demanderesses se sont opposées à ce que Mme Peshee témoigne sur des questions non divulguées dans son résumé de témoignage anticipé, au motif que cela constituerait un guet-apens à l'étape de l'instruction. En d'autres mots, les demanderesses ont ainsi clairement démontré qu'elles comprenaient et acceptaient le fait que les résumés de témoignage anticipé et les normes de divulgation prescrites par la Cour ont pour objet d'empêcher les guet-apens à l'étape de l'instruction. Les demanderesses ont alors adopté comme position que ce qu'un témoin devrait être autorisé à dire au procès est circonscrit par le libellé de son résumé de témoignage anticipé. Qui plus est, la Cour a donné son aval à la position préconisée par les demanderesses en décidant de ne pas autoriser Mme Peshee à témoigner à l'égard de questions non valablement divulguées dans son résumé de témoignage anticipé. Cela veut dire que, même avant que ne débute le procès comme tel, des témoignages ont été exclus à la demande des demanderesses au motif que les résumés de témoignage anticipé afférents n'étaient pas conformes. La Cour doit donc faire preuve de cohérence en la matière.
[196] Ayant ce contexte à l'esprit, je vais maintenant examiner si les résumés de témoignage anticipé soumis par les demanderesses les 14 et 15 novembre 2004 respectent les normes et lignes directrices en matière de divulgation établies dans l'ordonnance du 18 octobre 2004 de la Cour, et reproduites au paragraphe 194 des présents motifs. Malheureusement, les avocats des demanderesses n'ont pas orienté la Cour dans son examen de la conformité des résumés de témoignage anticipé de ces dernières; j'ai cependant lu tous ces résumés.
[197] Dans leur argumentation écrite, les demanderesses affirment qu'elles [traduction] « ne croient pas que la Cour a ordonné la production des résumés de témoignage anticipé pour aider les autres parties à se préparer en vue de leur contre-interrogatoire et de leur contre-preuve. Elle a plutôt ordonné la production des résumés pour réduire au minimum le double emploi entre le premier et le second procès » . Cette affirmation est malencontreuse et injustifiée et, pour les raisons déjà énoncées, fait abstraction du libellé clair des motifs et ordonnances pertinents de la Cour.
[198] J'ai fait ressortir ce qui suit dans mes motifs du 18 octobre 2004 :
a) paragraphe 36 - « Lorsque j'examine le contexte global dans lequel le juge Hugessen a ordonné que les listes de témoins et les résumés de témoignage anticipé soient produits au plus tard le 15 septembre 2004, il m'apparaît évident que ce qu'il voulait, c'est que le dossier avance et que les parties aient suffisamment de temps pour se préparer en vue de l'instruction. »
b) paragraphe 44 - « Les demanderesses sont représentées par des avocats compétents et expérimentés qui s'expriment avec facilité. À mon avis, elles doivent forcément être conscientes des problèmes que leur conduite a occasionnés. Elles font valoir l'importance de la nouvelle preuve pour leur cause, mais n'ont fourni aucun moyen susceptible d'aider la Couronne ou les intervenants à se préparer en vue de l'instruction. »
c) paragraphe 46 - « À mon avis, les arguments que les demanderesses ont invoqués en ce qui a trait à l'observation de l'ordonnance préparatoire du juge Hugessen sont fallacieux et malhonnêtes. Personne n'essaie de modifier la façon dont les demanderesses entendent présenter leur cause; tout ce qu'on leur demande, c'est de reconnaître les droits des autres parties au présent litige de se préparer de façon satisfaisante en vue de l'instruction conformément à l'ordonnance du juge Hugessen et de collaborer afin d'assurer le déroulement du litige de la façon la plus rapide, la plus équitable et la moins coûteuse qui soit. »
[199] Ainsi, affirmer que la production des résumés de témoignage anticipé a simplement pour objet de réduire au minimum le double emploi constitue de l'aveuglement volontaire. Je suis d'ailleurs heureux de constater que les avocats des demanderesses ont quelque peu révisé leur position lors de l'audience sur cette question tenue à Edmonton.
[200] Après avoir moi-même examiné les résumés de témoignage anticipé, je dois convenir avec la Couronne qu'à l'égard de certains témoins, les demanderesses ne se sont toujours pas conformées à l'ordonnance du 18 octobre 2004. Dans certains cas, des détails clairement exigés dans l'ordonnance ne sont toujours pas fournis, et il demeure toujours impossible de savoir ce que vont dire certains témoins. La Cour précisera plus loin quels sont ces cas.
[201] Ce qu'il faut maintenant se demander, c'est ce qu'il y a lieu de faire en ce qui concerne ces lacunes. Les demanderesses soutiennent qu'il ne faudrait pas exclure des témoignages en raison de l'inobservation d'exigences en matière de divulgation prévues dans l'ordonnance du 19 octobre 2004. La Couronne affirme pour sa part qu'il [traduction] « faudrait radier les parties des témoignages anticipés des demanderesses pour lesquelles des détails importants ne sont toujours pas fournis, de telle sorte que les témoins en cause ne puissent témoigner sur ces questions lors de l'instruction » .
[202] La Couronne souligne également que [traduction] « plusieurs résumés de témoignage anticipé fournis par les demanderesses dans le délai fixé ne semblent pas avoir été passés en revue par les témoins concernés avant leur transmission le 14 décembre 2004 » , ce qui _ pourrait expliquer pourquoi ces résumés ne sont pas suffisamment détaillés pour qu'on sache ce que ces témoins vont véritablement dire au procès » . Selon la Couronne, une fois encore, [traduction] « il ne faudrait entendre aucun de ces témoins au procès » .
[203] Je conviens que, dans certains cas, les détails requis dans l'ordonnance du 18 octobre 2004 n'ont pas été fournis. La façon appropriée de remédier à ces lacunes ne devrait toutefois pas être examinée sans tenir compte d'un autre facteur d'importance, soit que les parties ont demandé à la Cour de se pencher sur les questions de la pertinence et de la portée des actes de procédure.
[204] Les principaux objectifs visés par la Cour depuis la réunion du 17 septembre 2004, du moins en ce qui concerne les résumés de témoignage anticipé, ont été de s'assurer que le processus de divulgation préalable se déroule en conformité avec l'ordonnance préparatoire du 26 mars 2004 du juge Hugessen, et de tenter de trouver une solution au désaccord fondamental entre les parties quant à la portée des actes de procédure de manière à ce que celles-ci puissent se préparer adéquatement en vue de l'instruction. La Cour a également pour objectif de favoriser autant que possible le déroulement efficace du processus d'administration et de présentation de la preuve. Il va de soi que la teneur des résumés de témoignage anticipé des demanderesses traduise leur opinion sur la portée des actes de procédure, ce qui, selon moi, constitue un motif pour ne pas chercher une solution à la question de la divulgation qui fasse abstraction de la question de la pertinence et des autres lacunes soulevées par la Couronne.
Les « divergences radicales »
[205] Depuis que j'agis comme juge du procès dans le cadre de la présente instance, je n'ai pu que constater sans cesse un antagonisme d'importance entre les parties quant à l'objet véritable de la présente action. La ligne de partage, selon les avocats des parties, a semblé avoir trait au concept d'autonomie gouvernementale autochtone et à la mesure dans laquelle les actes de procédure englobent ou non ce concept, ou la mesure dans laquelle celui-ci donne même ouverture à une action d'après la jurisprudence applicable de la Cour suprême du Canada.
[206] Les avocats des deux parties ont été sages selon moi, vu la longueur que pourrait avoir le présent procès et le nombre important de nouveaux témoins que les demanderesses pourraient avoir à réunir, d'exprimer l'avis qu'il conviendrait de se pencher avant le début de l'instruction comme telle sur une divergence aussi radicale dans la philosophie et l'interprétation des parties.
[207] On attend depuis plus d'un an que soient examinées et réglées ces importantes questions, soulevées à la réunion initiale du 17 septembre 2004 entre le juge du procès et les avocats.
[208] Le désaccord fondamental quant à savoir dans quelle mesure, et de quelle manière, les actes de procédure englobent le concept d'autonomie gouvernementale autochtone ressort de divers passages du dossier, et je crois qu'il serait utile de répéter certaines des assertions clés qu'on a faites à ce sujet.
[209] Il y a tout d'abord des assertions faites par les demanderesses elles-mêmes lorsque, le 23 septembre 1998, elles ont présenté une requête au juge Hugessen en vue de la modification de leur déclaration. Dans leur mémoire, elles ont expliqué avec soin le lien existant entre le concept d'autonomie gouvernementale dont font état leurs modifications et les actes de procédure existants :
[traduction]
Il s'agit d'une action par laquelle les demanderesses sollicitent une déclaration portant que certaines dispositions ajoutées en 1985 à la Loi sur les Indiens (le projet de loi C-31) et conférant des droits d'appartenance aux bandes demanderesses sont incompatibles avec l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, parce qu'elles contreviennent aux droits ancestraux et issus de traités permettant à ces bandes de décider quels peuvent être ou non leurs membres [...]
La formulation des droits que les demanderesses se proposent de revendiquer et l'application à ces droits des règles du droit existant conservent un lien suffisamment étroit avec ce que les demanderesses font actuellement valoir pour qu'une seconde et nouvelle action ne soit pas nécessaire. Il convient d'éviter la multiplicité d'actions.
Le droit de décider de l'appartenance à une bande est un droit fondamental et même un élément essentiel de toute revendication de l'autonomie gouvernementale. La Couronne défenderesse, d'ailleurs, reconnaît l'existence d'un droit inhérent à l'autonomie gouvernementale, lequel comprend à tout le moins une certaine forme du droit de décider de l'appartenance.
Mémoire des demanderesses, signifié le 21 septembre 1998, paragraphes 3, 5 et 7.
Dossier de requête des demanderesses daté du 21 juillet 1998; avis de requête, paragraphe 6, et affidavit de Martin Henderson, paragraphes 1, 5 et 6.
[...]
[210] Ce qu'il importe ici de relever, c'est que les demanderesses ont adopté la position que les [traduction] « droits que les demanderesses se proposent de revendiquer [...] conservent un lien suffisamment étroit avec ce que les demanderesses font actuellement valoir pour qu'une seconde et nouvelle action ne soit pas nécessaire » .
[211] Autre fait significatif, les avocats des demanderesses ont fait la déclaration suivante à l'audience relative à la requête pour amender de 1998 :
[traduction]
[...]
En fait, nous faisons valoir, dans mes observations, un droit de compétence dans sa formulation la plus étroite possible. Nous disons que, en tant que gouvernement, nous avons le droit de décider quels sont nos citoyens.
À moins de consigner par écrit les règles que nous appliquons, on ne peut s'exprimer de manière plus précise. C'est ce que le juge en chef Lamer dit explicitement de faire. Je dois l'établir de manière aussi rationnelle et fondamentale que possible. Je ne peux le faire de manière trop générale.
En faisant valoir la nouvelle demande, ainsi, nous ne disons pas que nous disposons d'un droit à l'autonomie gouvernementale de manière générale. Ce n'est pas de ça qu'il s'agit en l'espèce. Ce que nous disons, c'est que nous avons droit à cet aspect fondamental de notre autonomie gouvernementale.
[...]
L'action originale et la nouvelle action ne sont pas incompatibles. La nouvelle est simplement une explication fondée sur l'ancienne. [Non souligné dans l'original.]
Transcription - requête du 23 septembre 1998, pages 37:1 - 10; 37:16 - 37:22 et 123:17 - 17
[212] Les avocats des demanderesses affirment maintenant qu'en vue d'établir quelle est la portée des actes de procédure, je devrais prendre en compte la teneur même de ces actes et non ce qu'un avocat a dit à leur sujet dans le passé. À l'audience à Edmonton relative à la présente requête, l'avocat des demanderesses a résolument tenté de prendre ses distances face à ce qu'avait dit l'ancien avocat des demanderesses elles-mêmes au moment des modifications de 1998. Il a ainsi déclaré que la portée des actes de procédure [traduction] « n'est pas déterminée par ce qu'en dit M. Henderson, par ce que j'en dis ou par ce qu'en disent mes vis-à-vis, mais bien par les actes de procédure eux-mêmes » .
[213] Il me semble que ce qu'a dit M. Henderson des actes de procédure en 1998 est d'un tout autre ordre que ce que disent maintenant de ces actes la Couronne ou même l'avocat actuel des demanderesses. C'est M. Henderson qui avait rédigé les modifications concernées et les avait présentées à la Cour. Sans doute la Cour peut-elle présumer que M. Henderson savait ce qu'il tentait de réaliser. Au stade actuel de l'instance, alors, la Cour devrait-elle tout simplement faire abstraction de ce qu'a dit M. Henderson en raison d'une autre interprétation des actes de procédure donnée par M. Molstad? Je ne le crois pas. Cela est d'autant plus vrai que M. Molstad néglige d'exposer à la Cour pourquoi il offre maintenant une autre interprétation que celle donnée par M. Henderson lorsque celui-ci tentait d'obtenir les modifications, ou encore ce qui pourrait bien expliquer ou justifier un changement aussi radical de point de vue.
[214] À l'audience relative à la présente requête, les demanderesses ont déclaré : [traduction] « Pour ce qui est des commentaires de M. Henderson sur ces questions, ce que je voudrais vous dire, c'est de tout simplement les oublier. Oubliez-les. » Je puis comprendre pourquoi les demanderesses voudraient voir la Cour oublier ces commentaires, mais je ne puis voir comment cela serait possible au stade actuel alors que ceux-ci ont si fortement influé sur le déroulement de l'instance à ce jour. En 1998, M. Henderson a déclaré à la Cour quel objectif visaient les demanderesses en proposant les modifications et ce qu'elles cherchaient ainsi à réaliser. La Cour doit pouvoir se fier sur ce que lui disent les avocats à pareil égard. Sinon, les échanges continuels entre les avocats et le tribunal seraient tout simplement vains. Or, les propos de M. Henderson sont la seule source fiable permettant d'établir ce que les demanderesses comptaient accomplir en modifiant leurs actes de procédure en 1998.
[215] Je ne puis donc admettre les arguments des demanderesses sur ce point. Je reconnais bien sûr l'importance du libellé même des actes de procédure, comme tel est également le cas en matière d'interprétation législative. Le contexte devient toutefois capital lorsqu'il y a désaccord sur le sens de ce libellé, ou lorsque celui-ci est ambigu. La Cour ne peut-elle pas assurément, pour connaître l'intention des demanderesses lorsqu'elles ont demandé les modifications, prendre en compte ce que leur avocat a dit dans les faits à la Cour au sujet de cette intention ainsi que de l'interprétation des modifications par les demanderesses? Le juge Hugessen aura aussi assurément prêté une grande attention à ce qu'ont dit les demanderesses au moment de la demande de modifications, lorsqu'il a donné son aval à celles-ci, tout comme l'aura fait aussi assurément la Couronne lorsqu'elle a présenté son argumentation.
[216] Les demanderesses ont ainsi déclaré bien clairement, lorsqu'elles ont demandé des modifications à leur déclaration en 1998, qu'elles ne disaient pas disposer d'un droit à l'autonomie gouvernementale de manière générale. Et elles ne disaient assurément pas non plus qu'elles revendiquaient l'autonomie gouvernementale de manière générale pour d'autres Premières nations du Canada : [traduction] « Ce n'est pas de ça qu'il s'agit en l'espèce. Ce que nous disons, c'est que nous avons droit à cet aspect fondamental de notre autonomie gouvernementale. » Ainsi, la « nouvelle [action] est simplement une explication fondée sur l'ancienne » . C'est pour cette raison, bien sûr, qu'une action distincte n'était pas requise et que les parties ont pu poursuivre l'instance de la manière dont ils l'ont fait depuis 1998.
[217] Tel qu'il ressort clairement de déclarations ultérieures qu'il a faites au sujet de la portée des actes de procédure, le juge Hugessen a admis les arguments des demanderesses à cet égard et autorisé des modifications qui les prennent en compte,
[218] Lorsqu'il a rendu son ordonnance du 7 décembre 2000 traitant de l'utilisation du dossier du premier procès, le juge Hugessen a ainsi déclaré, dans ses motifs du 13 décembre 2000, que « [l]es questions à trancher au second procès sont sur le fond les mêmes que celles qui devaient être tranchées au premier procès » , et que la « matrice des faits » n'était en rien changée. Les demanderesses ont interjeté appel de l'ordonnance du 7 décembre 2000 du juge Hugessen, sans toutefois contester sa caractérisation des questions en litige ou son appréciation de la matrice des faits. Il me semble n'y avoir rien de contradictoire entre les déclarations du juge Hugessen sur les questions qu'englobent les actes de procédure, en décembre 2000, et les propres termes utilisés par les demanderesses en 1998 pour dire que les nouveaux actes de procédure étaient simplement une explication fondée sur l'ancienne, parce que « nous ne disons pas que nous disposons d'un droit à l'autonomie gouvernementale de manière générale » .
[219] Les demanderesses ont commencé à faire part d'une approche plus large relativement à la question de l'autonomie gouvernementale en 2004, lorsqu'elles ont demandé des modifications à leurs actes de procédure. La liste de témoins et les résumés de témoignage anticipé soumis par les demanderesses le 15 septembre 2004 révèlent que ces dernières avaient décidé d'essayer de faire accepter par la Cour une perspective beaucoup plus vaste sur la question de l'autonomie gouvernementale, bien que la Cour n'ait pas autorisé les modifications demandées par les demanderesses en 2004 et que ces dernières n'aient pas fait appel des motifs et de l'ordonnance du 29 juin 2004 de la Cour traitant des modifications proposées :
[...]
26. Il y a plusieurs objections à apporter aux aspects litigieux des modifications proposées par la bande :
a) certaines des modifications proposées au paragraphe 8 sont contraires à des décisions de notre Cour qui portent que la demanderesse en l'instance est la bande elle-même; et
b) certaines des modifications auraient pour conséquence d'élargir la portée de l'action et introduiraient une nouvelle réclamation d'autodétermination; et
c) certaines des modifications viendraient élargir encore plus les réclamations en soulevant des allégations au sujet d'autres premières nations.
27. Selon moi, les modifications contestables dont je ferai état plus tard ne viennent pas clarifier les questions litigieuses présentées à la Cour. Elles soulèvent de nouvelles questions litigieuses qui exigeraient d'autres interrogatoires, retardant à nouveau le procès. Le fait que ces modifications soient proposées si tard, leur nombre et importance, la mesure dans laquelle des positions antérieures sont modifiées et le préjudice inévitable qui serait causé à la Couronne (voir Maurice c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [2004] A.C.F. no 670, 2004 CF 528, au paragr. 10), me convainquent que ces modifications ne doivent pas être autorisées. De plus, certaines d'entre elles ne sont pas pertinentes aux questions en litige. Comme la NSIAA le fait remarquer, la conséquence de certaines des modifications proposées par la bande serait de [traduction] « mettre la Couronne en cause pour sa conduite globale dans ses relations avec les premières nations au Canada. Un procès qui est prévu durer des mois pourrait maintenant prendre des années à régler » . De plus, certaines autres modifications auraient pour effet de [traduction] « étendre considérablement la portée de cette action et soulever des questions qui n'ont pas fait l'objet d'interrogatoires [dans un contexte où] les modifications n'ajoutent aucun élément de fond à la prétention de la demanderesse qu'elle a un droit autochtone de décider à qui elle reconnaît le statut de membre [...] » . En fait, il me semble que les termes « première nation » s'appliquent exclusivement à la bande demanderesse. Le fait d'utiliser deux expressions différentes ( « demanderesse » et « première nation » ) lorsqu'on parle de la bande n'ajoute rien, bien que je n'aie aucune objection de fond à ce que la bande utilise ces deux expressions.
[...]
[220] Les actions et arguments récents des demanderesses ne sont pas compatibles avec mes motifs du 29 juin 2004. Les demanderesses se sont en fait comportées comme si j'avais autorisé les modifications qu'elles ont demandées en 2004. C'est pour cette raison qu'il faut examiner avec soin les listes de témoins et résumés de témoignage anticipé qu'elles ont soumis le 15 septembre 2004 et les 14 et 15 décembre 2004. Ces documents ont été établis et produits à un moment où les demanderesses (comme l'indiquent leur demande de modifications de 2004 et les résumés de témoignage anticipé eux-mêmes) souhaitaient donner à la présente instance une portée allant bien au-delà des limites découlant des modifications de 1998 et des déclarations faites par l'avocat des demanderesses cette année-là, auxquelles le juge Hugessen a ensuite donné son aval, quant au rapport entre les nouveaux actes de procédure et le premier procès.
[221] J'estime que cela rend compte des « divergences radicales » , portées à mon attention le 17 septembre 2004, quant aux risques inhérents découlant de « l'élargissement [par les demanderesses] de la portée du présent procès hors de ce que prévoient les actes de procédure [...] » . Pour ce motif, il me semble inéquitable que les demanderesses affirment maintenant que la Cour ne devrait pas prendre en compte la présente requête parce que c'est [traduction] « une demande en vue de l'exclusion d'une preuve, de toute la preuve des demanderesses à toutes fins utile, et en vue véritablement du prononcé d'un jugement sommaire » . En déclarant cela, les demanderesses nient toute responsabilité quant à leur compte leur propre changement radical de position et aux déclarations en sens contraire faites à la Couronne et à la Cour par leurs avocats successifs. Il semble aussi évident à la Cour qu'on ne demande pas par la présente requête l'exclusion de [traduction] « toute la preuve des demanderesses » . On demande plutôt à la Cour d'examiner les actes de procédure puis de donner des précisions quant aux témoins ou aux sujets mentionnés dans les résumés de témoignage anticipé qui ne contribuent pas aux débats sur les questions, telles que formulées dans les actes de procédure, dont la Cour se trouve saisie.
[222] Avant d'examiner les actes de procédure comme tels, il convient de dire clairement que, jusqu'à maintenant dans la présente instance, la Cour n'a jamais dit que les demanderesses ne peuvent présenter une revendication d'autonomie gouvernementale de manière générale dans le cadre d'une action en bonne et due forme où la Couronne puisse faire acte de défendeur de la manière qu'elle juge indiquée. Tout ce que la Cour a fait jusqu'à maintenant, c'est accueillir les assurances données par les demanderesses au juge Hugessen quant au fait que les droits allégués dans la déclaration [traduction] « conservent un lien suffisamment étroit avec ce que les demanderesses font actuellement valoir pour qu'une seconde et nouvelle action ne soit pas nécessaire » , et que « nous ne disons pas que nous disposons d'un droit à l'autonomie gouvernementale de manière générale » . Je crois alors qu'en ce sens, la Cour a simplement pris les demanderesses au mot. Je ne vois rien de mal à ce que la Cour continue de se fonder sur les propres déclarations que lui ont faites les demanderesses en l'absence de toute explication (plausible ou non) quant à la raison pour laquelle la situation a pu changer et à la manière dont elle l'a fait.
[223] Dans le cadre de la présente requête traitant des résumés de témoignage anticipé des demanderesses, la Couronne porte maintenant à l'attention de la Cour les problèmes qui suivent.
a) Les demanderesses ont une vision excessivement large de la nature des questions soulevées dans les actes de procédure et elles proposent l'assignation à témoigner de membres de Premières nations partout au Canada qui ne sont pas parties à la présente instance. Elles projettent également de présenter les témoignages d'opinion d'anciens fonctionnaires et des témoignages de tradition orale provenant de Premières nations qui ne sont pas demanderesses en l'espèce et appeler à témoigner d'actifs défenseurs des Premières nations.
b) Il se peut que la preuve que les demanderesses proposent de présenter ait un lourd poids politique, mais elle n'est pas pertinente aux fins de la présente instance, qui vise à déterminer si les demanderesses disposent du droit ancestral ou issu de traité de régir l'appartenance à leur effectif [traduction] « d'une manière permettant d'exclure les personnes réintégrées comme membres de la bande en vertu des dispositions du projet de loi C-31 et, dans l'affirmative, si les dispositions législatives en cause enfreignent indûment ce droit » .
c) Lorsqu'on caractérise les droits en litige dans la présente instance, il faut garder à l'esprit que [traduction] « les droits ancestraux sont censés protéger les pratiques qui font partie intégrante de la culture distinctive et de l'histoire particulière du groupe qui revendique pareil droit » . Les résumés de témoignage anticipé des demanderesses et leurs plus récentes déclarations sur l'affirmation d'un large droit à l'autonomie gouvernementale sont incompatibles avec une approche aussi ciblée.
d) La revendication générale d'un droit à l'autonomie gouvernementale de large portée dont il est question dans les résumés de témoignage anticipé des demanderesses et leurs plus récentes déclarations ne correspond pas à la teneur de la nouvelle déclaration des demanderesses, laquelle vise uniquement l'invalidation de dispositions du projet de loi C-31. En tout état de cause, une telle revendication ne donne pas ouverture à une action. Les demanderesses, [traduction] « pour obtenir la mesure de redressement souhaitée, doivent démontrer l'existence d'un droit particulier de régir l'appartenance d'une manière que n'autorisent pas les dispositions législatives contestées » .
e) Se fondant en cela sur R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507 et Mitchell c. Canada, [2001] 1 R.C.S. 911, les tribunaux statuent de longue date que les droits ancestraux doivent être de portée spécifique quant au lieu, à la pratique et à la collectivité en cause. Les demanderesses refusent de reconnaître ce fait et elles refusent de reconnaître que la Cour suprême du Canada, dans des arrêts tels que R. c. Pamajewon, [1996] 2 R.C.S. 821 et Delgamuukw c. Colombie-Britannique [1997] 3 R.C.S. 1010, a clairement statué que les revendications générales de l'autonomie gouvernementale de large portée ne sont pas justiciables en vertu du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.
f) Dans le cas d'une revendication générale de l'autonomie gouvernementale, il y a lieu d'exclure les éléments de preuve qui ne se rapportent qu'à des questions accessoires, particulièrement lorsque le temps requis pour recevoir ces éléments de preuve pèse plus défavorablement que leur valeur probante (se reporter à Robertson c. Edmonton (City) Police Service, [2004] A.J. 469 (A.B.), aux paragraphes 12 et 13).
g) Il ressort aussi clairement des résumés de témoignage anticipé des demanderesses que celles-ci proposent de présenter des témoignages où l'on ferait valoir un grand nombre de promesses faites dans des traités qui ne sont pas mentionnées dans les actes de procédure; ces témoignages ne devraient pas être admis.
h) D'après les résumés de témoignage anticipé, les demanderesses proposent également de présenter des témoignages selon lesquels la signature d'un traité n'entraînait par la cession des « terres traditionnelles » . Ces témoignages ne sont pas pertinents, puisque rien en ce sens n'est affirmé dans les actes de procédure. Dans la nouvelle déclaration, on ne fait valoir un « titre indien » que sur les terres de réserve, et les demanderesses ne demandent pas réparation à cet égard. Cela veut dire que [traduction] « la question de savoir si les traités no 7 et no 8 ont entraîné l'extinction du titre aborigène sur les terres de réserve de la bande demanderesse n'est pas pertinente pour ce qui est d'établir si les demanderesses disposent du droit issu de traité de régir l'appartenance à l'effectif de bande » .
i) Il est déjà établi dans la jurisprudence portant sur les traités numérotés qu'en signant les traités nos 7 et 8, les groupes autochtones signataires ont bel et bien cédé le titre sur leurs terres de réserve. Se reporter à cet égard à Mitchell c. Bande indienne Peguis et al., [1990] 2 R.C.S. 85, au paragraphe 85, à R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771, au paragraphe 39, et à Ontario c. Bear Island Foundation, [1991] 2 R.C.S. 510; [1991] A.C.S. 61, au paragraphe 7.
[224] Pour conclure et sans restreindre le propos aux exemples qui suivent, la Couronne affirme que les types suivants de témoignages proposés par les demanderesses dans leurs résumés de témoignage anticipé sont manifestement sans rapport avec les questions soulevées dans les actes de procédure et devraient être maintenant exclus pour éviter le gaspillage inutile de ressources tant pour la préparation en vue du procès que pour le déroulement comme tel de celui-ci :
a) Les témoignages sur les pratiques d'autres groupes autochtones ne sont pas pertinents, à moins que ceux-ci ne fassent partie du même groupe culturel et linguistique que les demanderesses et qu'on puisse démontrer l'existence de coutumes, pratiques et traditions communs. Même si, par exemple, les Tsuu T'ina étaient membres de la Confédération des Pieds-Noirs, il n'en découle pas que sont pertinentes quant à la revendication des Tsuu T'ina les pratiques d'autre membres de la Confédération. Cela est tout particulièrement vrai puisque, tel qu'il est déclaré dans le résumé de témoignage anticipé de Les Healy, [traduction] « Cette nation [les Tsuu T'ina] avait ses propres langues, ses propres chefs et ses propres coutumes » .
b) Les témoignages quant aux répercussions du projet de loi C-31 sur les collectivités des Premières nations sont sans pertinence pour les questions en litige dans les présentes actions. La Cour ne devrait examiner que les répercussions pour les demanderesses et non pour d'autres bandes. Le témoignage de M. Rarihokwats, par exemple, selon lequel les bandes du Québec ont été touchées et affectées par le projet de loi C-31 sensiblement de la même manière que les bandes demanderesses ne constitue pas une preuve de faits similaires admissible, non plus qu'il n'est pertinent eu égard aux questions soulevées dans les actes de procédure. Notre Cour a rejeté les modifications proposées par les demanderesses à leurs revendications qui auraient permis d'inclure des assertions quant aux répercussions des dispositions législatives contestées sur d'autres bandes de Premières nations. La Cour a ainsi déclaré que là « où l'on n'a pas remplacé "premières nations" par le singulier "première nation" (et où par conséquent le sens des actes de procédure est changé pour y inclure d'autres premières nations que la demanderesses), la modification n'est pas autorisée » .
Motifs de l'ordonnance et ordonnance du juge Russell datés du 29 juin 2004, paragraphe 33. Se reporter également aux paragraphes 26, 29, 30 [onglet 14].
c) Les témoignages concernant les négociations relatives à l'autonomie gouvernementale entre la bande de Sawridge demanderesse et le gouvernement du Canada sont sans rapport avec les questions soulevées dans le présent litige.
d) Les négociations relatives à l'autonomie gouvernementale en cours dans d'autres provinces et territoires, particulièrement au Yukon, qui concernent des groupes autres que les demanderesses sont sans rapport avec les questions soulevées dans les actes de procédure. Est de même non pertinente la preuve d'efforts consentis en vue de l'adoption de modifications législatives ou constitutionnelles visant la reconnaissance explicite de l'autonomie gouvernementale autochtone.
e) Les témoignages liés à la Confédération des Pieds-Noirs sont sans rapport avec les questions soulevées dans le présent litige. S'il était reconnu qu'a existé une telle Confédération, et même que la bande des Tsuu T'ina demanderesse en était véritablement membre et disposait de sa structure propre de gouvernance, cela n'ajoute aucun poids à la prétention de cette bande selon laquelle elle dispose du droit ancestral ou issu de traité de régir l'appartenance à son effectif.
f) Les témoignages d'anciens ministres, députés et autres intervenants qui ont participé à l'élaboration du projet de loi c-31 quant à ce qu'ils estimaient en être l'objet ne sont pas pertinents eu égard aux questions en litige en l'espèce.
g) Les témoignages faisant état des mobiles et des qualifications du gouvernement du Canada et de ses fonctionnaires l'aidant à instituer la politique autochtone ne sont pas pertinents.
h) Les témoignages sur l'expérience des Indiens américains visés par des dispositions législatives semblables, sur les traités américains conclus avec ces Indiens et sur les coutumes, pratiques et traditions de ces derniers ne sont pas pertinents eu égard aux questions en litige dans les présentes actions.
[225] En réponse aux questions soulevées par la Couronne et énoncées dans les paragraphes qui précèdent, les demanderesses ont expliqué à la Cour en quoi elles estiment que leurs droits en matière d'appartenance font partie intégrante de leurs droits ancestraux et issus de traités, en plus d'être liés à leur titre aborigène sur leurs terres de réserve. Elles ont également expliqué que, de leur point de vue, la jurisprudence applicable ne leur interdit pas de présenter une preuve relative aux modes traditionnels de gouvernement, de manière à pouvoir soutenir que [traduction] « l'existence d'un tel gouvernement implique le droit de régir les relations sociales et de déterminer quels peuvent être nos membres » .
[226] Toutefois, lorsque j'ai dit plus tôt que l'antagonisme sur cette question n'était peut-être pas aussi prononcé que j'avais pu m'y attendre, j'avais présents à l'esprit certains propos émis dans le mémoire des demanderesses et portant que celles-ci [traduction] « conviennent assurément qu'on ne peut conclure en l'existence d'un droit ancestral « général » , en ce sens qu'il s'appliquerait à toutes les Premières nations du Canada, quelle que soit la situation particulière de chacune » .
[227] J'en déduis que les demanderesses ne comptent pas présenter une preuve relative, à tout le moins, à un droit ancestral à l'autonomie gouvernementale de manière générale ou, selon l'expression parfois utilisée par la Couronne, un droit simpliciter à l'autonomie gouvernementale pour d'autres groupes des Premières nations. Les demanderesses conviennent, tout au moins, que nous devons nous pencher, en l'espèce, sur leur situation particulière. Ce sur quoi il semble y avoir désaccord, par conséquent, c'est sur le « degré de spécificité » requis lorsqu'on revendique et désire établir un tel droit à l'autonomie gouvernementale. Ainsi, il est clair selon les demanderesses que Van der Peet établit le principe, tel que le prétend la Couronne, qu'il convient d'examiner le droit revendiqué suivant un degré de spécificité élevé. Les demanderesses se préoccupent de ce que [traduction] « la vision étroite de la Couronne lui faisant se concentrer uniquement sur le droit de déterminer l'appartenance, à l'exclusion de tous les autres aspects de l'autonomie gouvernementale des Première nations, laisse de côté le point de vue des Autochtones sur cette question » ; ceux-ci, en effet, conçoivent l'autonomie gouvernementale et les institutions qui en découlent [traduction] « d'une manière plus globale et intégrée » .
[228] Selon ce que j'en comprends, les demanderesses déclarent maintenant que, bien qu'elles ne revendiquent pas le droit à l'autonomie gouvernementale de manière générale, ou générique, pour d'autres collectivités autochtones du Canada, elles font valoir un tel droit pour elles-mêmes, à titre de fondement de leur droit de régir l'appartenance à leur effectif. C'est là, principalement, que le bât blesse. Après avoir déclaré à la Cour, dans le passé, [traduction] « nous ne disons pas que nous disposons d'un droit à l'autonomie gouvernementale de manière générale. Ce n'est pas de ça qu'il s'agit en l'espèce » , et après avoir dit à la Cour en 2004 que les modifications proposées ne visaient qu'à lui présenter de manière plus ciblée les questions en litige, les demanderesses affirment maintenant qu'elles revendiquent pour elles-mêmes le droit général à l'autonomie gouvernementale et désirent établir le bien-fondé de ce droit, leur droit de déterminer l'appartenance à leur effectif étant lui-même incident à ce droit général. La question qui se pose alors, c'est pourquoi et comment il peut en être ainsi.
[229] Ce changement de position présente un problème particulier pour la Cour. Dans leur mémoire et leur plaidoirie, les demanderesses disent bien clairement à la Cour que, lorsqu'elles considèrent l'autonomie gouvernementale comme un droit ancestral et issu de traité, ce qui les préoccupe, ce sont les modes traditionnels d'autonomie gouvernementale « des demanderesses » .
[230] Le problème qui se pose à la Cour, c'est que les résumés de témoignage anticipé visés par la requête de la Couronne n'ont pas été rédigés sous la supervision des avocats actuels des demanderesses, mais plutôt à un moment où les demanderesses ont semblé vouloir formuler une revendication d'autonomie gouvernementale « de manière générale » et présenter une preuve à ce niveau, et ce, non seulement pour elles-mêmes mais aussi pour les autres groupes des Premières nations. Il semble en être ainsi d'après les modifications proposées par les demanderesses à leurs actes de procédure en 2004, modifications au moyen desquelles, comme je l'ai souligné dans mes motifs du 29 juin 2004, les demanderesses tentaient de présenter une nouvelle revendication d'autonomie gouvernementale allant au-delà de ce qui était allégué dans les actes de procédure et mettant de l'avant des allégations au sujet de Premières nations autres que les demanderesses, tout en ayant pour effet de [traduction] « mettre la Couronne en cause pour sa conduite globale dans ses relations avec les premières nations au Canada » .
[231] La même impression se dégage des résumés de témoignage anticipé sous l'examen eux-mêmes. On y fait état, en effet, de témoignages concernant des collectivités des Premières nations autres que les demanderesses et, à ce qu'il semble, d'un large droit à un gouvernement de la Première nation. Cela, à mon avis, contredit la position avancée par les demanderesses dans la présente requête, ainsi que des déclarations faites antérieurement à la Cour par les demanderesses. Dans leur documentation et leur plaidoirie, les demanderesses n'ont pas vraiment traité d'éléments précis des résumés de témoignage anticipé de manière à démontrer quel lien existe entre les témoignages mentionnés et le degré de « spécificité » qui, selon les demanderesses, est maintenant requis pour établir le bien-fondé de leur action. Il me semble qu'une bonne part des témoignages proposés dans les résumés de témoignage visent précisément à accomplir ce que la Cour a interdit aux demanderesses de faire lorsqu'elles ont proposé des modifications en 2004. La Cour se soucie donc de façon générale du fait que les demanderesses tentent par leurs résumés de témoignage d'aborder dans la présente instance (au moyen de témoignages) des questions que n'englobent pas les actes de procédure. Tel que la Cour l'a déjà déclaré, si les demanderesses désirent plaider la question de l'autonomie gouvernementale simpliciter, soit pour leur compte, soit pour celui d'autres Premières nations, elles devront le faire au moyen d'actes de procédure établis en bonne et due forme et permettre à la Couronne de répliquer à une revendication d'aussi large portée.
[232] Ce que les demanderesses me semblent maintenant dire c'est que, comme leur droit d'établir quels sont leurs membres est incident à leurs droits à l'autonomie gouvernementale, il faudrait les autoriser à faire valoir la souveraineté politique, en tant que droit garanti par l'article 35, à titre de prélude à l'examen des questions liées à l'appartenance soulevées par les modifications contestées à la Loi sur les Indiens. Cela obligerait la Cour à conclure, en fait, que les demanderesses disposent d'un droit à l'autonomie gouvernementale de large portée que protège l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
[233] Les demanderesses ont cependant affirmé à la Couronne et à la Cour (lorsqu'elles ont sollicité les importantes modifications de 1998) qu'une telle approche n'était pas envisagée par elles non plus qu'elle n'était visée par les modifications. Qui plus est, un point sur lequel je reviendrai par la suite, elles ont également déclaré à l'époque que la jurisprudence pertinente de la Cour suprême du Canada ne permettait pas le recours à une telle approche ([traduction] « Je ne peux le faire de manière trop générale » ). On ne saurait toutefois revendiquer l'autonomie gouvernementale de manière plus générale qu'en affirmant tout simplement et sans détours, comme les demanderesses le font maintenant, que celles-ci sont des sociétés politiques autonomes dont les droits à cet égard sont garantis par l'article 35.
[234] Pareille affirmation est d'une telle importance qu'il faudrait l'alléguer de façon directe et détaillée dans les actes de procédure, de manière à ce que la Couronne puisse y répliquer valablement et que la Cour tranche la question avec justesse. Permettre maintenant aux demanderesses de se présenter au procès en convenant que, contrairement à ce qu'elles-mêmes ont déclaré dans le passé, nous avons désormais affaire à une revendication de l'autonomie gouvernementale de large portée fondée sur l'article 35, cela serait profondément injuste pour les autres parties à la présente action.
[235] En 1998, les demanderesses ont obtenu des modifications aux actes de procédure en faisant valoir bien clairement l'étroite portée de leurs revendications. Ce que la Couronne a pu soutenir dans le cadre de la requête pour amender importe peu. Le juge Hugessen n'a pas permis que les modifications englobent ce qui, selon la Couronne, pouvait découler d'une large interprétation. Il a autorisé les modifications parce qu'il s'est rangé à l'avis des demanderesses lorsqu'elles ont affirmé que les actes de procédure modifiés étaient suffisamment semblables aux actes de procédure initiaux pour qu'une action distincte ne soit pas requise, et en raison des assurances données par M. Henderson à la Cour au nom des demanderesses.
[236] Si ce que les demanderesses soutiennent maintenant était bien le cas, soit qu'on visait, au moyen des modifications, à englober une revendication de l'autonomie gouvernementale de large portée, ou encore qu'il est nécessaire d'établir l'autonomie gouvernementale en soi afin de justifier l'existence du droit incident de déterminer l'appartenance, il aurait fallu recourir à une nouvelle action. Une revendication d'aussi large portée, en effet, est d'une toute autre teneur, et les demanderesses auraient dû donner bien davantage de précisions conceptuelles et de paramètres quant aux modalités de l'autonomie gouvernementale souhaitée.
[237] C'est aux demanderesses qu'il revient de choisir. Rien n'a changé depuis 1998 pour ce qui est de la portée des actes de procédure. S'il fallait alors une nouvelle action pour présenter une revendication intégrale d'autonomie gouvernementale, une nouvelle action est toujours maintenant requise. On ne peut simplement joindre une telle revendication à une autre relative à l'appartenance en disant que le droit de déterminer l'appartenance est incident à l'autonomie gouvernementale, de telle sorte qu'il faille à la Cour entendre des témoignages et rendre une décision quant à savoir si les demanderesses sont pleinement autonomes et souveraines au plan politique.
[238] Quoi qu'il en soit, il n'y a qu'à comparer les assurances données par M. Henderson lorsqu'il sollicitait des modifications en 1998 et les déclarations suivantes des avocats des demanderesses dans le cadre de la présente requête pour bien voir qu'on a changé considérablement de cap, sans nullement expliquer pourquoi ni comment il en était ainsi :
[traduction]
a) « On fait valoir dans ces actes de procédure, particulièrement dans les déclarations, que ces Premières nations sont des nations autonomes dotées de leur propre droit coutumier et de leurs propres institutions juridiques et que leur pouvoir d'établir quels sont leurs membres découle de leur droit à l'autonomie gouvernementale ou en est un élément inhérent. »
b) « Bien, vous savez, l'avocat avait raison en fait [on fait allusion aux déclarations de l'avocat des demanderesses selon lesquelles les demanderesses demandent maintenant la reconnaissance, sur le fondement du paragraphe 35(1), de leur droit à l'autonomie gouvernementale, ce qui « modifiera le cadre général de la fédération canadienne en créant une relation triangulaire entre le gouvernement fédéral, les gouvernements provinciaux et les gouvernements autochtones » - veuillez noter l'usage du pluriel], il est bien question de cela dans l'action. Il n'est pas nécessaire pour le moment que vous en décidiez en soi. Mais nous parlons d'une souveraineté partagée entre les Premières nations, la Couronne fédérale et les Couronnes provinciales. »
c) « Elle [les Premières nations en général] vivaient, selon la preuve que nous entendons présenter, en tant que nations souveraines régissant leurs propres activités. »
d) « Il s'agit d'une affaire qui traite de la souveraineté partagée. »
e) « Cela traite de la question de l'autonomie gouvernementale. C'est présent. C'est bien là. »
Si les déclarations ci-dessus sont bien le reflet, du point de vue actuel des demanderesses, de l'intention de M. Henderson lorsqu'il a obtenu les modifications en 1998 et a déclaré qu'il s'agissait de la [traduction] « formulation la plus étroite possible [d'un droit de compétence]. Nous disons que, en tant que gouvernement, nous avons le droit de décider quels sont nos citoyens » et « [...] nous ne disons pas que nous disposons d'un droit à l'autonomie gouvernementale de large portée. Ce n'est pas de ça qu'il s'agit en l'espèce. Ce que nous disons, c'est que nous avons droit à cet aspect fondamental de notre autonomie gouvernementale. » , je ne vois pas comment il aurait été possible pour la Couronne et les intervenants de savoir que tel était le sens de son affirmation, et je ne crois pas que la Cour non plus aurait pu en avoir une telle perception lorsqu'elle a autorisé les modifications en cause. Cependant, je ne crois pas en fait que les demanderesses entendaient faire valoir des prétentions d'aussi large portée lorsqu'elles ont obtenu ces modifications. Et c'est là la raison pour laquelle les demanderesses exhortent maintenant la Cour à « oublier » tout simplement les commentaires de M. Henderson.
[239] La Couronne a toujours dit que les actes de procédure comportaient un élément d'autonomie gouvernementale, mais qu'il ne s'agit pas d'une telle autonomie « générale » ou « simpliciter » à l'égard des demanderesses ou de tout autre groupe autochtone; les actes de procédure ne visent que les demanderesses et non d'autres collectivités des Premières nations dans l'ensemble du Canada ou de l'Amérique du Nord.
[240] La présentation des demanderesses dans le cadre de la présente requête aide donc la Cour à avoir une idée générale de ce que celles-ci désireraient être l'objet des actes de procédure, et de la preuve qu'elles estiment maintenant devoir présenter. La présentation ne traite toutefois pas des résumés de témoignage anticipé eux-mêmes, qui constituent pourtant l'objet de la présente requête. Ce qu'en déduit en fait la Cour, c'est que les résumés renferment un grand nombre d'éléments de preuve extrinsèques qui ne correspondent pas à ce que les demanderesses ont dit être l'objet de leur revendication lorsqu'elles ont demandé et obtenu les modifications de 1998. En outre, aucune véritable explication n'est donnée quant au fait qu'en une occasion, les demanderesses rassurent la Cour en lui disant [traduction] « nous ne disons pas que nous disposons d'un droit à l'autonomie gouvernementale de large portée. Ce n'est pas de ça qu'il s'agit en l'espèce. » , puis viennent par la suite lui dire essentiellement qu'elles disposent bel et bien d'un tel droit à l'autonomie gouvernementale et que c'est là l'une des questions devant être examinées dans la présente action. J'estime pour ma part qu'il faut expliquer ce changement de cap, ce que n'ont jamais fait les demanderesses. Pour parler franchement, en fait, si la Cour devait accepter sans explication plausible un changement de cap aussi radical, cela reviendrait pour elle à dire que l'objet de la présente action est ce qu'en disent être les demanderesses à tout moment quelconque.
[241] En conséquence, tout ce que la Cour peut faire au stade actuel, c'est donner son avis sur les actes de procédure puis, après l'examen de chacun des résumés de témoignage anticipé, donner des précisions quant aux cas où les témoignages proposés semblent aller au-delà de la portée des actes de procédure.
Les actes de procédure
[242] Les demanderesses font valoir le droit de décider elles-mêmes de l'appartenance à leur effectif de bande, et elles demandent à la Cour de déclarer que certaines modifications à la Loi sur les Indiens adoptées en 1985 et 1988 (les Modifications) sont incompatibles avec l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, que protège l'article 25 de la Charte.
[243] Les demanderesses soutiennent que leur droit, garanti par l'article 35, de décider elles-mêmes de l'appartenance à leur effectif de bande a les fondements qui suivent et en découle :
a) le droit ancestral de se gouverner elles-mêmes au moyen de leurs propres institutions, règles de droit coutumier et traditions, ce qui comprend le droit de régir les relations sociales et le droit de décider de l'appartenance à l'effectif de bande;
b) le droit ancestral de décider de l'appartenance à l'effectif de bande;
c) le droit issu de traité de décider de l'appartenance à l'effectif de sa propre bande;
d) le titre indien non éteint visant leurs terres de réserve;
e) la Proclamation royale de 1763.
[244] Les demanderesses soutiennent également que les Modifications ont pour effet d'accorder, unilatéralement et contre leur gré, à certaines personnes des droits d'appartenance à leur effectif de bande. Cela aurait enfreint leurs droits garantis par l'article 35, d'une manière qui porte atteinte à l'honneur de la Couronne et à ses obligations fiduciaires envers les demanderesses.
[245] La Couronne nie de façon générale que les demanderesses disposent de tels droits, dont elles ont à prouver l'existence en bonne et due forme, en plus de nier avoir manqué à l'une quelconque de ses obligations envers les demanderesses en adoptant les Modifications dont, en tout état de cause, la justification peut être démontrée.
[246] Les actes de procédure soulèvent des questions connexes et décrivent les questions essentielles en litige de façon plus détaillée, bien sûr, mais selon ce que j'en comprends, il s'agirait là du cadre fondamental permettant de décider si on propose dans les résumés de témoignage anticipé de présenter des témoignages sur des questions non pertinentes à l'égard des actes de procédure. Il ne faut pas interpréter hors de leur contexte chacune des phrases et chacun des paragraphes des actes de procédure et, en particulier, on ne peut avoir une bonne idée du rôle du concept d'autonomie gouvernementale qu'en lisant en son entier la nouvelle déclaration.
[247] Ainsi, les demanderesses affirment dans les actes de procédure que les Modifications ont pour effet de leur imposer unilatéralement des membres d'une manière qui contrevient et porte atteinte à
a) leurs droits ancestraux et issus de traités de se gouverner elles-mêmes;
b) leurs droits ancestraux et issus de traités de décider de l'appartenance à leur effectif de bande;
c) leur droit découlant de la Proclamation royale de décider de l'appartenance à leur effectif de bande;
d) l'usage et à la jouissance de leur titre indien et de leurs terres de réserve.
[248] Les demanderesses décrivent tout au long de la nouvelle déclaration ces quatre types d'atteintes non fondées ni justifiables. Dans leur demande de redressement, en outre, elles résument en disant de nouveau qu'elles désirent voir déclarer les Modifications incompatibles avec l'article 35, celui-ci garantissant leur droit de se gouverner elles-mêmes, leur droit de décider de l'appartenance à leur effectif de bande et leur droit à un titre indien non éteint visant leurs terres de réserve.
[249] En ce qui concerne leur droit ancestral et issu de traité à l'autonomie gouvernementale qui fonde et justifie leur droit de décider quels sont leurs membres, les demanderesses affirment également, au paragraphe 2, que ce droit existe en raison du fait qu'elles
[traduction]
existaient en tant que sociétés politiques distinctes dotées de leurs propres institutions, coutumes et traditions, et régies par leurs propres lois, avant la colonisation de l'Amérique du Nord par les Européens ou l'affirmation par des États européens de leur souveraineté. Elles ont en outre été reconnues comme telles par la Couronne par la signature de leurs traités respectifs et la constitution subséquente de leurs réserves.
Aucune précision conceptuelle ni aucune paramètre n'est fourni quant à la nature ou à la portée de la revendication d'autonomie gouvernementale des demanderesses avant qu'on en arrive au paragraphe 11 de leur nouvelle déclaration, où celles-ci finissent par dire ce qu'elles entendent dans le contexte par le concept d'autonomie gouvernementale :
[traduction]
La demanderesse déclare que le droit revendiqué par la Première nation de se gouverner elle-même au moyen de ses propres institutions, règles de droit coutumier et traditions était un droit ancestral existant tant avant qu'après la signature du traité no 8. Ces droits sont demeurés des droits ancestraux garantis par l'article 35 après le 17 avril 1982. Le droit en cause est le droit de régir les relations sociales au moyen de principes, de lois, de coutumes et de pratiques traditionnels, ce qui comprend le droit de décider de l'appartenance à la Première nation.
[250] Le problème général qui se pose alors, c'est de savoir comment concilier les assertions relatives à l'autonomie gouvernementale dans les actes de procédure avec les déclarations des demanderesses selon lesquelles [traduction] « nous ne disons pas que nous disposons d'un droit à l'autonomie gouvernementale de large portée [...] Ce que nous disons, c'est que nous avons droit à cet aspect fondamental de notre autonomie gouvernementale. » , de même qu'avec les lignes directrices établies par la Cour suprême du Canada dans Pamajewon et Delgamuukw selon lesquelles, pour une revendication de l'autonomie gouvernementale fondée sur le paragraphe 35(1), le critère applicable est toujours celui formulé dans Van der Peet, soit qu'une telle revendication ne peut être exprimée en « termes excessivement généraux » et qu'en cas contraire, cela est incompatible avec le paragraphe 35(1).
[251] Si les demanderesses ont bel et bien allégué dans les actes de procédure qu'avant la colonisation européenne, elles disposaient d'un droit ancestral et issu de traité de se gouverner elles-mêmes à l'égard de toutes les questions visées par l'article 35, il est alors difficile de concevoir une revendication de l'autonomie gouvernementale de nature plus générale ou « excessive » . De toute évidence, c'était là la difficulté qu'avait présente à l'esprit M. Henderson lorsqu'il a présenté au juge Hugessen les modifications proposées en 1998.
[252] Je crois également que c'est à ce stade-ci que nous pouvons comprendre l'importance des précisions apportées par les demanderesses à leurs actes de procédure au moyen de modifications faites au paragraphe 11 en 2004 : [traduction] « Le droit en cause est le droit de régir les relations sociales au moyen de principes, de lois, de coutumes et de pratiques traditionnels, ce qui comprend le droit de décider de l'appartenance à la Première nation. » M. Molstad, avocat des demanderesses, avait pleinement conscience de l'importance de ces propos et a fourni l'explication suivante à cet égard, lors de l'audience tenue à Edmonton : [traduction] « Puis les demanderesses, animées je dirais d'une certaine paranoïa quant aux actes de procédure, en ont ajouté à ceci [...] » . « Ceci » , c'est le [traduction] « droit revendiqué par la Première nation de se gouverner elle-même au moyen de ses propres institutions, règles de droit coutumiers et traditions [...] » . Les mots clés de l'explication de M. Molstad sont « paranoïa » et « ajouté » . Or, les mots associés au « droit en cause » n'ajoutent rien. Ils ont plutôt un caractère restrictif et constituent une tentative des demanderesses de définir plus précisément le « droit en cause » .
[253] Les commentaires de M. Molstad sur le paragraphe 11 indiquent clairement quelle est la position des demanderesses sur la façon dont elles souhaitent maintenant que soit traitée la question de l'autonomie gouvernementale dans la présente instance :
[traduction]
Elles ont donc, vous savez, défini de manière très, très précise ce qu'est le droit en cause aux fins de la décision que vous aurez à rendre en bout de ligne. Définir le droit en cause n'a toutefois pas pour effet de modifier les règles de preuve ou le fait de ne pouvoir, comme vous le dites, présenter de preuve sur les pratiques historiques de gouvernance.
En d'autres mots, tel que M. Molstad l'a également soutenu ailleurs dans sa présentation, si le droit de décider de l'appartenance est incident à un droit à l'autonomie gouvernementale, les demanderesses estiment alors devoir être autorisées à présenter une preuve démontrant qu'elles sont bien des sociétés politiques autonomes et souveraines.
[254] Pour répondre brièvement à cette assertion, je crois que, pour faire valoir et prouver le droit particulier de décider de l'appartenance, les demanderesses n'ont pas à prouver à la Cour qu'elles sont autonomes à tous égards ou qu'elles sont des sociétés politiques indépendantes à toutes fins, ou ces deux éléments à la fois, et je n'interprète assurément pas les actes de procédure comme énonçant que les demanderesses vont revendiquer ou prouver un droit d'aussi large portée. Les actes de procédure, dans leur ensemble, n'ont pour cible que les Modifications à la Loi sur les Indiens imposant unilatéralement des membres aux demanderesses, de sorte que le seul aspect de l'autonomie gouvernementale en cause en l'espèce est le droit de décider de l'appartenance d'une manière à laquelle les dispositions contestées ont fait échec.
[255] Permettre maintenant aux demanderesses de faire valoir et de tenter de prouver ce qui constitue en fait un droit à la souveraineté politique, à titre de fondement de la revendication du droit de décider de l'appartenance à leur effectif de bande aurait pour effet de les autoriser à présenter par la porte arrière ce qu'en 2004 la Cour a déclaré qu'elles ne pouvaient, au stade actuel de l'instance, présenter par la porte avant. Une telle décision ferait aussi abstraction des directives données par la Cour suprême du Canada, particulièrement dans Mitchell, quant à la façon de déterminer la nature du droit revendiqué, lequel « doit être caractérisé en contexte et ne doit pas être déformé en fonction du résultat désiré. Il ne faut ni l'étendre ni le restreindre artificiellement » .
[256] Selon mon interprétation de la jurisprudence, comme je le soulignerai par la suite, les demanderesses revendiquent un large droit à l'autonomie gouvernementale en soi ou, comme elles le laissent entendre au paragraphe 11 de leur nouvelle déclaration, qu'elles revendiquent uniquement [traduction] « le droit de régir les relations sociales au moyen de principes, de lois, de coutumes et de pratiques traditionnels, ce qui comprend le droit de décider de l'appartenance à la Première nation » , la preuve qu'elles présentent doit porter sur de véritables coutumes, pratiques et traditions qui leur sont propres. C'est en fonction de ce principe, d'ailleurs, que la Cour se propose d'examiner les résumés de témoignage anticipé. En ce qui concerne la portée des actes de procédure, je n'estime pas que les demanderesses ont adéquatement allégué dans ces actes, ni ne sont tenues de le faire eu égard au droit qu'elles prétendent être « en cause » , quelles sont des sociétés politiques entièrement autonomes, incorporant ainsi indirectement dans l'instance une chose qui, selon ce qu'elles avaient dit à la Couronne et à la Cour, lui était étrangère : [traduction] « nous ne disons pas que nous disposons d'un droit à l'autonomie gouvernementale de large portée. Ce n'est pas de ça qu'il s'agit en l'espèce. » On fait bien sûr référence à l'autonomie gouvernementale dans les actes de procédure, mais c'est alors pour circonscrire le contexte du « droit en cause » garanti par l'article 35, soit clairement le droit de décider de l'appartenance à l'effectif de bande. Si l'intention des demanderesses avait été plus large, elles auraient allégué dans les actes de procédure les modalités conceptuelles et institutionnelles requises pour une revendication de l'autonomie gouvernementale de large portée et elles auraient exposé résolument ces modalités à la Couronne et à la Cour.
[257] Ce que les demanderesses disent dans les actes de procédure lorsqu'elles affirment qu'elles sont des entités autonomes, c'est qu'elles sont autonomes dans la mesure requise pour décider de l'appartenance à leur effectif de bande. Elles revendiquent simplement ce que M. Henderson a expliqué être [traduction] « cet aspect fondamental de notre autonomie gouvernementale » .
[258] J'estime alors que les difficultés éprouvées quant aux résumés de témoignage anticipé et à la question de la pertinence, sont essentiellement fonction de la mesure où on pourra juger que les demanderesses, dans leurs actes de procédure, sont allées plus loin que nécessaire pour démontrer l'existence de coutumes, traditions, lois et pratiques de gouvernance prises en compte dans la détermination de l'appartenance à l'effectif de bande. En d'autres mots, où et de quelle manière le paragraphe 11 de leur nouvelle déclaration nous conduit-il au-delà de ce que prévoit le paragraphe 12?
[259] Selon mon interprétation du paragraphe 11, celui-ci nous demande d'examiner, au-delà du simple droit de déterminer l'appartenance, les principes, traditions, lois, coutumes et pratiques historiques et présentes qui permettent aux demanderesses de régir ce qu'elles désignent être leurs « relations sociales » . On ne nous dit toutefois pas ce que sont ces « relations sociales » , ni dans quelle mesure notre examen doit porter au-delà des coutumes, pratiques, lois et traditions qui servaient à décider de l'appartenance ou non à la bande. En fait, la seule « relation sociale » expressément mentionnée est le droit de décider de cette appartenance.
[260] Il est toutefois bien mentionné dans les actes de procédure que, quel que soit ce droit à l'autonomie gouvernementale, les sources en sont les principes, lois, coutumes, traditions et pratiques particuliers « propres » à chacune des demanderesses. J'interprète cela comme désignant les règles propres aux demanderesses et que celles-ci ont appliquées pour régir la question de l'appartenance à l'effectif de bande. Or, cela est compatible avec les Modifications à la Loi sur les Indiens que les demanderesses désirent faire invalider : [traduction] « [...] ne font pas partie des effectifs de la Première nation les personnes qui prétendent être membres ou sont devenues membres de la Première nation uniquement par application des articles 8 à 14.3m, ces deux articles compris, de la Loi sur les Indiens [...] sans le consentement de la Première nation » .
[261] Comme nous avons affaire à des droits d'un groupe « propres à la Première nation » , les actes de procédure ne rendent pas nécessaire l'examen par la Cour des relations sociales ainsi que des principes, lois, coutumes et pratiques liées à l'appartenance des peuples autochtones en général, ou de premières nations autres que les demanderesses, sauf dans la mesure restreinte où l'on peut démontrer que les demanderesses ont adopté de tels éléments externes pour en faire elles-mêmes usage.
[262] En outre, les actes de procédure ne rendent pas nécessaire la prise en compte par la Cour des aspirations politiques générales des demanderesses, non plus que de leurs récentes négociations avec le gouvernement du Canada au sujet de l'autonomie gouvernementale. Il en est ainsi parce que ces questions, sans doute d'une extrême importance pour les demanderesses, n'aident en rien la Cour dans son examen des droits, des institutions, de la compétence et des lois « propres » aux demanderesses avant l'adoption des Modifications et qui, historiquement et maintenant, ont régi la détermination de l'appartenance à la bande d'une manière limitée ou abrogée par les modifications contestées apportées à la Loi sur les Indiens.
[263] Pour ce qui est de l'autonomie gouvernementale et des revendications des demanderesses fondées sur des droits issus de traités, la Proclamation royale (1763) et leur titre visant des terres de réserve, on allègue dans les actes de procédure, selon ce que j'en comprends, que les traités, la Proclamation et le titre présument et reconnaissent eux-mêmes l'existence du droit pour les demanderesses de se gouverner elles-mêmes, ce qui comprend le droit de décider de l'appartenance à l'effectif de bande. En d'autres mots, on demande à la Cour dans les actes de procédure de considérer, compte tenu du contexte, les traités en cause, la Proclamation et le titre non éteint visant les terres de réserve comme une preuve de la reconnaissance par la Couronne des demanderesses en tant qu'entités suffisamment autonomes pour qu'elles puissent régir l'appartenance à leur effectif de bande.
[264] Une fois encore, pour comprendre et prendre en compte ces fondements additionnels du droit des demanderesses de décider de l'appartenance à leur effectif d'une manière que les Modifications ont abrogée, il n'est pas nécessaire que la Cour se penche sur la situation d'autres Premières nations, sauf lorsqu'on peut démontrer qu'une telle preuve est admissible au soutien d'allégations précises des demanderesses, et la Cour n'a pas à être saisie de la question des négociations générales entre les demanderesses et le gouvernement du Canada au sujet de l'autonomie gouvernementale.
La jurisprudence
[265] Pour aider la Cour et les parties à circonscrire la portée des actes de procédure en matière d'autonomie gouvernementale, il y a également lieu de prendre en compte la jurisprudence pertinente de la Cour suprême du Canada.
[266] Il en est ainsi parce que le juge Hugessen a autorisé les modifications de 1998 pour permettre aux demanderesses de tirer parti de l'évolution jurisprudentielle qui s'est opérée depuis le premier procès. J'estime en outre que M. Henderson faisait notamment référence aux directives fournies par le juge en chef Lamer lorsqu'il a sollicité les modifications de 1998 auprès du juge Hugessen. La Couronne reconnaît que les modifications de 1998 ont incorporé la notion d'autonomie gouvernementale aux actes de procédure, mais le désaccord manifeste vise la portée de ce qui a été allégué, le rapport entre ces allégations et la revendication par les demanderesses du droit de déterminer quels sont leurs membres et le type de preuve qui devrait être admissible pour y donner suite.
[267] Les trois arrêts de la Cour suprême du Canada qui revêtent une importance particulière en l'espèce sont : Van der Peet, Pamajewon et Delgamuukw. Bien qu'il ait manifestement été rendu après les modifications de 1998 et qu'il n'a pas trait aussi clairement à ce que les demanderesses et la Cour avaient à l'esprit en 1998, l'arrêt Mitchell entre aussi en jeu.
[268] Dans Van der Peet, le juge en chef Lamer fait nombre de déclarations fondamentales qui servent à déterminer comment la Cour devrait traiter des revendications fondées sur le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle.
[269] Il présente d'abord l'objet général et l'effet du paragraphe 35(1) :
31. Plus précisément, le par. 35(1) établit le cadre constitutionnel qui permet de reconnaître que les autochtones vivaient sur le territoire en sociétés distinctives, possédant leurs propres cultures, pratiques et traditions, et de concilier ce fait avec la souveraineté de Sa Majesté. Les droits substantiels visés par cette disposition doivent être définis à la lumière de cet objet. Les droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) doivent tendre à concilier la préexistence des sociétés autochtones et la souveraineté de Sa Majesté.
[270] Il fournit ensuite le critère que la Cour devrait appliquer pour identifier les droits ancestraux visés par le paragraphe 35(1) :
44. Pour réaliser l'objet qui sous-tend le par. 35(1) - c'est-à-dire la protection et la conciliation des intérêts découlant du fait que, avant l'arrivée des Européens en Amérique du Nord, les peuples autochtones vivaient en sociétés distinctives, possédant leurs propres coutumes, pratiques et traditions -, le critère d'identification des droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) doit viser à reconnaître les éléments fondamentaux de ces sociétés distinctives préexistantes. Autrement dit, ce critère doit tendre à identifier les coutumes, pratiques et traditions fondamentales des sociétés autochtones qui existaient en Amérique du Nord avant le contact avec les Européens.
[271] Enfin, il énonce les facteurs que la Cour devrait prendre en considération lorsqu'elle applique le critère de la culture distinctive :
48. Il convient de préciser davantage le critère énoncé plus haut -- savoir que les droits ancestraux résident dans les coutumes, pratiques et traditions qui font partie intégrante des cultures distinctives des peuples autochtones -- pour ce qui concerne la nature de l'examen que doit faire le tribunal saisi de la revendication de droits ancestraux. Je vais maintenant donner ces précisions, en me concentrant sur des questions telles que la période pertinente pour cet examen, la bonne façon d'apprécier la preuve présentée, le caractère spécifique de l'examen du tribunal, le rapport entre les droits ancestraux et les droits des autochtones en tant que citoyens canadiens et, enfin, la norme à laquelle une coutume, une pratique ou une tradition doit satisfaire pour être considérée comme une « partie intégrante » .
[272] Le juge en chef Lamer signale aussi que la Cour doit, dans son appréciation d'une revendication d'un droit ancestral, se montrer ouverte au point de vue des autochtones :
49. Dans son appréciation d'une revendication invoquant l'existence d'un droit ancestral, le tribunal doit tenir compte du point de vue des autochtones qui revendiquent ce droit. Dans Sparrow, précité, le juge en chef Dickson et le juge La Forest ont décidé, à la p. 1112, qu'il est « crucial de se montrer ouvert au point de vue des autochtones eux-mêmes quant à la nature des droits en cause » . Toutefois, il faut également reconnaître que ce point de vue doit être exprimé d'une manière compatible avec l'organisation juridique et constitutionnelle du Canada. Comme il a déjà été signalé, un des objets fondamentaux du par. 35(1) est la conciliation de la préexistence de sociétés autochtones distinctives avec l'affirmation de la souveraineté de Sa Majesté. Les tribunaux appelés à statuer sur des revendications de droits ancestraux doivent donc se montrer ouverts au point de vue des autochtones, tout en étant conscients que les droits ancestraux existent dans les limites du système juridique canadien. Pour citer de nouveau Mark Walters, à la p. 413 : [traduction] « une conception moralement et politiquement défendable des droits ancestraux intégrera les deux points de vue juridiques [autochtone et non autochtone] » . Pour concilier véritablement l'occupation antérieure du territoire canadien par les peuples autochtones avec l'affirmation par Sa Majesté de sa souveraineté sur celui-ci, un droit ancestral doit être défini d'une manière qui, tout en tenant compte du point de vue des autochtones, soit néanmoins compatible avec le système juridique non autochtone.
50. Évidemment, il est possible que l'on dise que la Cour « concilie » l'occupation antérieure du pays par les peuples autochtones avec la souveraineté de Sa Majesté suivant une conception soit restrictive, soit libérale des droits ancestraux; la notion de « conciliation » ne commande pas, dans l'abstrait, que l'on donne un contenu particulier aux droits ancestraux. Cela dit, toutefois, la seule façon juste et équitable de faire cette conciliation est, comme le propose Mark Walters, de tenir compte à la fois du point de vue des autochtones et de la common law. La conciliation véritable accorde, également, de l'importance à chacun de ces éléments.
[273] Nous passons ensuite au degré de précision qui devrait être utilisé pour identifier le droit en cause visé par le paragraphe 35(1). On nous dit que les tribunaux doivent délimiter clairement la nature du droit revendiqué pour trancher la question de savoir si le demandeur autochtone a prouvé l'existence d'un droit ancestral :
51. Se rattache à cette question le fait que, dans l'appréciation de la revendication d'un droit ancestral, le tribunal doit d'abord déterminer la nature du droit revendiqué. Pour juger si une revendication satisfait au critère de la partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique ce droit, le tribunal doit d'abord délimiter correctement ce qui est revendiqué. Il est important de bien caractériser la revendication de l'appelante, car la réponse à la question de savoir si la preuve étaye sa revendication dépend, dans une large mesure, de la nature précise de ce que la preuve vise à établir.
52. Je ferai remarquer ici, à titre d'exemple, qu'à mon sens tant les juges de la majorité que les dissidents en Cour d'appel ont fait erreur sur cet aspect de l'examen. Les juges de la majorité ont conclu que l'appelante soutenait que la pratique consistant à vendre du poisson « commercialement » constituait un droit ancestral, et ils ont en partie rejeté sa revendication pour le motif que la preuve n'appuyait pas l'existence d'un tel droit. Avec égards, cette caractérisation de la revendication de l'appelante est erronée. L'appelante prétendait que la pratique qui consiste à vendre du poisson est un droit ancestral, et non que le fait de vendre « commercialement » du poisson est un tel droit. Toutefois, il était tout aussi inexact d'adopter, comme l'a fait le juge Lambert, un critère « social » afin d'identifier la coutume, pratique ou tradition qui constitue le droit ancestral. Le critère social a pour effet de décrire le droit ancestral dans des termes trop larges et d'une façon qui éloigne le tribunal de ce qui doit être l'aspect principal de son examen -- la nature des coutumes, pratiques ou traditions mêmes de la collectivité autochtone. La nature de la revendication du demandeur doit être définie en fonction de la coutume, pratique ou tradition particulière invoquée au soutien de celle-ci. L'importance de la coutume, pratique ou tradition pour la collectivité autochtone est un facteur qui doit être pris en considération pour décider si cette coutume, pratique ou tradition fait partie intégrante de la culture distinctive, mais l'importance d'une coutume, pratique ou tradition ne peut, en soi, faire de celle-ci un droit ancestral.
53. Pour bien caractériser la revendication du demandeur, le tribunal doit tenir compte de facteurs tels que la nature de l'acte qui, d'affirmer le demandeur, a été accompli en vertu d'un droit ancestral, la nature du règlement, de la loi ou de l'autre mesure gouvernementale contestée, ainsi que la coutume, pratique ou tradition invoquée pour établir l'existence du droit. Par conséquent, dans la présente espèce, notre Cour prendra en considération les actes qui ont conduit à l'inculpation de l'appelante, le règlement de pêche en vertu duquel elle a été inculpée et les coutumes, pratiques et traditions qu'elle invoque à l'appui de sa revendication.
[274] En outre, le juge en chef Lamer donne des directives pertinentes sur la façon dont un tribunal devrait aborder les questions relatives à la preuve dans le cadre d'une revendication fondée sur le paragraphe 35(1) :
68. Pour déterminer si un demandeur autochtone a produit une preuve suffisante pour établir que ses activités sont un aspect d'une coutume, pratique ou tradition qui fait partie intégrante d'une culture autochtone distinctive, le tribunal doit appliquer les règles de preuve et interpréter la preuve existante en étant conscient de la nature particulière des revendications des autochtones et des difficultés que soulève la preuve d'un droit qui remonte à une époque où les coutumes, pratiques et traditions n'étaient pas consignées par écrit. Les tribunaux doivent se garder d'accorder un poids insuffisant à la preuve présentée par les demandeurs autochtones simplement parce que cette preuve ne respecte pas de façon précise les normes qui seraient appliquées dans une affaire de responsabilité civile délictuelle par exemple.
[275] Le juge en chef Lamer a abordé la question primordiale du « caractère spécifique » , qui est au coeur du débat en l'espèce, de la façon suivante :
69. Le tribunal saisi d'une revendication fondée sur l'existence d'un droit ancestral doit s'attacher spécifiquement à l'examen des coutumes, pratiques et traditions du groupe autochtone qui revendique ce droit. Dans Kruger, précité, notre Cour a rejeté l'idée que les revendications de droits ancestraux pouvaient être tranchées de manière générale. Cette position est bien fondée. L'existence d'un droit ancestral dépend entièrement des coutumes, pratiques et traditions de la collectivité autochtone qui revendique le droit. Comme il a été dit plus tôt, même si les droits ancestraux sont des droits constitutionnels, cela n'enlève rien au fait capital que les intérêts que les droits ancestraux sont censés protéger se rapportent à l'histoire spécifique du groupe qui revendique le droit. Les droits ancestraux n'ont pas un caractère général et universel. Leur portée et leur contenu doivent être déterminés au cas par cas. Le fait qu'un groupe autochtone possède le droit ancestral de faire une chose donnée ne permet pas, à lui seul, d'établir qu'une autre collectivité autochtone a le même droit. L'existence du droit en question dépendra de la situation spécifique de chaque collectivité autochtone.
70. Le tribunal appelé à identifier les coutumes, pratiques et traditions qui constituent les droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) doit s'assurer que la coutume, la pratique ou la tradition invoquée dans un cas donné revêt une importance particulière pour la collectivité autochtone qui revendique le droit. Il ne doit pas s'agir d'une coutume, pratique ou tradition simplement accessoire d'une autre coutume, pratique ou tradition, mais elle doit plutôt présenter elle-même une importance fondamentale pour la société autochtone concernée. Lorsqu'il existe deux coutumes, mais que l'une d'elles est simplement un accessoire de l'autre, la coutume qui fait partie intégrante de la culture de la collectivité autochtone en cause sera considérée comme un droit ancestral, mais pas celle qui a simplement un caractère accessoire. Les coutumes, pratiques et traditions accessoires ne peuvent être considérées comme des droits ancestraux du fait qu'elles se greffent sur des coutumes, pratiques et traditions faisant partie intégrante d'une culture.
[276] L'arrêt Van der Peet ne porte pas expressément sur les revendications de l'autonomie gouvernementale, et nous constatons rapidement qu'il s'articule autour des coutumes, pratiques et traditions de la collectivité autochtone concernée qui revendique le droit en cause. Cependant, que ce passe-t-il lorsque le droit en cause constitue une affirmation générique de l'autonomie gouvernementale ou, comme c'est le cas en l'espèce, un droit particulier (de décider de l'appartenance) qui, aux dires des demanderesses, est incident au droit à l'autonomie gouvernementale ou un accessoire de ce droit?
[277] Cette question a été soulevée dans Pamajewon, mais elle n'a pas été résolue de manière particulièrement utile vu les faits propres à l'affaire.
[278] Dans Pamajewon, le juge en chef Lamer confirme l'arrêt Van der Peet et la position qui y a été adoptée quant aux droits visés par le paragraphe 35(1). Il fait ensuite la déclaration suivante quant à la question de l'autonomie gouvernementale :
24. La revendication des appelants comporte l'affirmation que le par. 35(1) englobe le droit à l'autonomie gouvernementale, et que ce droit comprend le droit de réglementer les activités de jeux de hasard dans la réserve. À supposer, sans toutefois en décider, que le par. 35(1) vise les revendications du droit à l'autonomie gouvernementale, la norme juridique pertinente n'en demeure pas moins celle établie dans Van der Peet, précité. À supposer que les revendications du droit à l'autonomie gouvernementale autochtone sont visées par le par. 35(1), ces revendications doivent être examinées à la lumière des objets sous-jacents de cette disposition et, par conséquent, être appréciées au regard du critère tiré de l'analyse de ces objets. Il s'agit du critère établi dans Van der Peet, précité. Dans la mesure où elles peuvent être présentées en vertu du par. 35(1), les revendications d'autonomie gouvernementale ne diffèrent pas des autres prétentions à la jouissance de droits ancestraux, et elles doivent, de ce fait, être appréciées au regard de la même norme.
27. Les appelants eux-mêmes demandent à notre Cour de caractériser leur revendication de [traduction] « droit général de gérer l'utilisation des terres de leurs réserves » . Caractériser ainsi la revendication des appelants aurait pour effet d'assujettir l'examen de la Cour à un degré excessif de généralité. Les droits ancestraux, y compris toute revendication du droit à l'autonomie gouvernementale, doivent être examinés à la lumière des circonstances propres à chaque affaire et, plus particulièrement, à la lumière de l'histoire et de la culture particulières du groupe autochtone qui revendique le droit. Les facteurs énoncés dans Van der Peet, et appliqués plus tôt en l'espèce, permettent à la Cour d'examiner la revendication des appelants suivant le degré de spécificité approprié, ce que ne permettrait pas la caractérisation proposée par les appelants.
[279] Ainsi, les appelants dans Pamajewon ont revendiqué un droit ancestral particulier (jeux de hasard à gros enjeux) de même qu'un droit inhérent à l'autonomie gouvernementale, le droit particulier étant incident à ce droit inhérent.
[280] La Cour suprême du Canada n'a pas vraiment eu à statuer sur la question de l'autonomie gouvernementale parce que les appelants n'ont pu établir un droit ancestral particulier de réglementer les activités de jeux de hasard.
[281] Le juge en chef Lamer semble dire que si le paragraphe 35(1) donne ouverture à une revendication de l'autonomie gouvernementale, nous devons néanmoins appliquer le critère formulé dans Van der Peet.
[282] De même, il fait l'affirmation suivante : « Dans la mesure où elles peuvent être présentées en vertu du par. 35(1), les revendications de l'autonomie gouvernementale ne diffèrent pas des autres prétentions à la jouissance des droits ancestraux, et elles doivent, de ce fait, être appréciées au regard de la même norme » .
[283] Lorsqu'il fait référence à la « même norme » , je tiens pour acquis qu'il veut dire que si l'autonomie gouvernementale est revendiquée au titre de droit visé par le paragraphe 35(1), ce droit doit être identifié et prouvé en tant qu'élément des « coutumes, pratiques et traditions » propres à la collectivité qui le fait valoir.
[284] Toutefois, on ne peut dire avec certitude si le juge en chef Lamer affirme qu'un droit générique à l'autonomie gouvernementale peut être revendiqué en vertu du paragraphe 35(1) ou si cette question reste à trancher. Cependant, il est évident que le critère établi dans Van der Peet s'appliquera si une telle revendication est présentée en vertu du paragraphe 35(1).
[285] Heureusement, d'autres se sont attaqués à ce problème. Le professeur Brian Slattery, notamment, s'est penché sur la question dans son article intitulé Making Sense of Aboriginal and Treaty Rights, (2000), 79 R. du B. can. 196, à la page 213 :
[traduction]
Le droit à l'autonomie gouvernementale constitue-t-il un droit ancestral générique ou particulier? Dans Pamajewon, la Cour a examiné la question de l'autonomie gouvernementale du point de vue des droits particuliers, comme le prévoit l'arrêt Van der Peet, et a statué que le droit à l'autonomie gouvernementale devrait être établi au titre d'élément d'une coutume, pratique ou tradition particulière faisant partie intégrante de la collectivité autochtone en cause. Selon cette perspective, le droit à l'autonomie gouvernementale serait composé d'un ensemble de droits particuliers de réglementation de certaines activités plutôt que d'un droit générique de traiter d'une gamme de domaines plus abstraits. Cependant, l'arrêt Pamajewon a été tranché avant que la Cour se prononce dans l'affaire Delgamuukw, qui a étendu considérablement notre conception des droits ancestraux et a fourni une catégorie subsidiaire, soit les droits génériques.
[286] Dans Delgamuukw, la Cour suprême du Canada traite de diverses questions qui concernent en fait une seule question : « le présent pourvoi soulève un ensemble de nouvelles questions interreliées, qui concernent une seule et même question -- la nature et la portée de la protection constitutionnelle accordée par le par. 35(1) au titre aborigène reconnu en common law » (par. 1).
[287] En ce qui a trait à la revendication de l'autonomie gouvernementale, le juge en chef Lamer précise clairement qu' « il ne s'agit pas d'un cas qui se prête à la formulation par la Cour des principes juridiques devant guider l'instruction d'autres affaires » (par. 170). Il a néanmoins fourni une certaine orientation :
170. Devant les juridictions inférieures, on s'est longuement attardé à la question de savoir si le par. 35(1) peut protéger le droit à l'autonomie gouvernementale et, dans l'affirmative, quels sont les contours de ce droit. En raison des erreurs de fait commises par le juge de première instance, et de la nécessité de tenir un nouveau procès qui en a découlé, il est impossible pour notre Cour de décider si le bien-fondé de la revendication de l'autonomie gouvernementale a été établi. De plus, il ne s'agit pas d'un cas qui se prête à la formulation par la Cour des principes juridiques devant guider l'instruction d'autres affaires. Les parties semblent avoir reconnu ce point, peut-être implicitement, en accordant beaucoup moins d'importance en appel aux arguments relatifs à l'autonomie gouvernementale. L'arrêt Pamajewon de notre Cour est une raison pour laquelle une moins grande importance a été attachée au droit à l'autonomie gouvernementale en appel. Dans cet arrêt, j'ai conclu que les droits relatifs à l'autonomie gouvernementale, s'ils existent, ne peuvent pas être exprimés en termes excessivement généraux. Au moment du procès, les appelants n'avaient évidemment pas pris connaissance de mon jugement dans cet arrêt rendu ultérieurement. Il n'est donc pas étonnant, comme l'admet explicitement l'avocat des Wet'suwet'en, que les appelants aient plaidé le droit à l'autonomie gouvernementale en termes très généraux et, par conséquent, d'une manière incompatible avec le par. 35(1).
171. Le caractère général de la revendication présentée au procès a également fait en sorte que les parties n'ont pas abordé bon nombre des difficiles questions conceptuelles que soulève la reconnaissance de l'autonomie gouvernementale des autochtones. Le Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, qui consacre 304 pages à cette question, donne une bonne idée de sa complexité. Ce rapport présente divers modèles d'autonomie gouvernementale, tous différents les uns des autres, notamment en ce qui concerne le territoire, la citoyenneté, la compétence et l'organisation gouvernementale interne. On nous a présenté peu d'observations propres à nous aider à résoudre ces questions fondamentales et difficiles. Sans l'aide des parties, il serait imprudent pour la Cour de s'avancer sur ce terrain. Dans ces circonstances, la question de l'autonomie gouvernementale sera tranchée au procès.
[288] Ces propos me donnent à penser ce que suit :
a) un droit à l'autonomie gouvernementale plaidé en termes très généraux est « incompatible avec le par. 35(1) » ;
b) si l'autonomie gouvernementale est revendiquée en vertu du par. 35(1), elle « ne peut pas être exprimée en termes excessivement généraux » ;
c) la partie qui fait valoir un droit à l'autonomie gouvernementale devra venir à bout de bon nombre de questions conceptuelles difficiles se rattachant à cette revendication et elle ne pourra y arriver si le droit est simplement plaidé en termes très généraux.
[289] Une fois de plus, je suis reconnaissant envers le professeur Slattery pour la maigre consolation qu'il offre à la page 214 du même article lorsqu'il précise que l'arrêt Delgamuukw n'est pas tout à fait clair quant à la façon dont il faut traiter les revendications de l'autonomie gouvernementale, bien qu'il ait une démarche privilégiée :
[traduction]
Cependant, l'arrêt Pamajewon a été tranché avant que la Cour se prononce dans l'affaire Delgamuukw, qui a étendu considérablement notre conception des droits autochtones et a fourni une catégorie subsidiaire, soit les droits génériques.
À la lumière de l'affaire Delgamuukw, il semble maintenant préférable de traiter le droit à l'autonomie gouvernementale comme un droit ancestral générique plutôt que comme un ensemble de droits particuliers. À cet égard, le droit à l'autonomie gouvernementale est régi par des principes normalisés qui ont été posés par la common law canadienne. La structure fondamentale du droit ne fluctue pas d'un groupe à l'autre; cependant, son application à un groupe donné peut varier en fonction des circonstances locales. Il s'agit là de la position adoptée à l'égard du droit à l'autonomie gouvernementale dans le Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, auquel la Cour suprême fait référence dans ses commentaires brefs sur l'autonomie gouvernementale dans Delgamuukw.
On pourrait toutefois soutenir que certaines observations faites dans Delgamuukw écartent cette démarche. En refusant de se laisser entraîner dans une analyse de l'autonomie gouvernementale, la Cour réitère la décision qu'elle a rendue dans Pamajewon portant que les droits à l'autonomie gouvernementale ne peuvent pas être exprimés en « termes excessivement généraux » . Elle souligne que, dans l'affaire qui l'occupe, les parties autochtones ont plaidé le droit à l'autonomie gouvernementale « en termes très généraux et, par conséquent, d'une manière incompatible avec le par. 35(1) » . Selon une interprétation, ces commentaires étayent la position selon laquelle le droit à l'autonomie gouvernementale est composé d'un ensemble de droits particuliers qui sont régis par les critères énoncés dans Van der Peet. Cependant, je crois qu'il y a plutôt lieu d'interpréter ces commentaires comme une mise en garde contre des litiges trop ambitieux, qui tentent d'amener les tribunaux à trancher des questions très abstraites et difficiles sans les faits ou les arguments pertinents.
[290] Je constate aussi que le professeur Slattery, lorsqu'il traite du droit de contrôler les terres autochtones, souligne que [traduction] « l'application précise de ce droit et des modalités particulières de l'autonomie gouvernementale qu'il étaye sera manifestement régie par des facteurs qui sont propres au groupe » (p. 215).
[291] Les suggestions que le professeur Slattery a formulées quant à une approche générique à l'autonomie gouvernementale n'ont pas, à mon avis, été reconnues dans Mitchell, où la Cour suprême du Canada confirme vigoureusement l'affaire Van der Peet, mais présente aussi des commentaires utiles sur des questions de preuve :
12. Dans les arrêts charnières R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, et Delgamuukw, précité, notre Cour confirme ces principes et énonce le critère permettant d'établir l'existence d'un droit ancestral. Comme le par. 35(1) vise à concilier l'occupation antérieure de l'Amérique du Nord par des sociétés autochtones avec l'affirmation de la souveraineté de la Couronne, le critère d'existence d'un droit ancestral est axé sur les caractéristiques déterminantes qui font partie intégrante de ces sociétés. Au strict essentiel, le demandeur autochtone doit établir l'existence d'une pratique, tradition ou coutume moderne qui a un degré raisonnable de continuité avec les pratiques, traditions ou coutumes qui existaient avant le contact avec les Européens. La pratique, coutume ou tradition doit avoir « fait ... partie intégrante de la culture distinctive » autochtone, au sens où elle doit avoir distingué ou caractérisé leur culture traditionnelle et avoir été au coeur de leur identité. Elle doit être une « caractéristique déterminante » de la société autochtone, de sorte que la culture en cause serait « fondamentalement modifiée » sans elle. Il doit s'agir d'une caractéristique qui a une « importance fondamentale » dans la culture du peuple autochtone, qui « véritablement faisait de la société ce qu'elle était » (Van der Peet, précité, par. 54-59; souligné dans l'original). Cela exclut les pratiques, les traditions et les coutumes qui sont seulement marginales ou d'importance secondaire pour l'identité culturelle de la société autochtone, et met l'accent sur les pratiques, les traditions et les coutumes qui sont nécessaires à la vie, à la culture et à l'identité de la société autochtone en question.
13. Une fois établie l'existence d'un droit ancestral, il faut déterminer si l'acte qui est à l'origine du litige est une expression de ce droit. Les droits ancestraux ne sont pas figés dans l'état où ils se trouvaient avant le contact avec les Européens : ils peuvent trouver une expression moderne. La question est de savoir si l'acte contesté constitue l'exercice moderne d'une pratique, coutume ou tradition ancestrale.
14. Avant de pouvoir déterminer si l'existence d'un droit ancestral a été établie, il faut caractériser le droit revendiqué. L'événement à l'origine du litige n'est que l'exercice allégué d'un droit sous-jacent; il ne révèle pas, en soi, la portée du droit revendiqué. Il faut donc déterminer la nature du droit revendiqué. Cette étape initiale de la définition est axée sur la nature véritable de la revendication, et non sur l'évaluation de son bien-fondé ou de la preuve présentée à son appui.
15. Dans Van der Peet, précité, par. 53, la majorité énonce trois facteurs qui devraient guider le tribunal dans la caractérisation d'un droit ancestral revendiqué : (1) la nature de l'acte qui, selon le demandeur, a été accompli en vertu d'un droit ancestral; (2) la nature de la loi ou de l'autre mesure gouvernementale qu'il dit porter atteinte au droit, c.-à-d. le conflit entre la revendication et la restriction; et (3) les traditions et pratiques ancestrales invoquées pour établir l'existence du droit. Le droit revendiqué doit être caractérisé en contexte et ne doit pas être déformé en fonction du résultat désiré. Il ne faut ni l'étendre ni le restreindre artificiellement. Une caractérisation trop étroite risque d'entraîner le rejet de revendications valides et une caractérisation trop large risque de déformer le droit en ne tenant pas compte de la culture et de l'histoire particulière de la société à laquelle appartient le demandeur : voir R. c. Pamajewon : [1996] 2 R.C.S. 821.
26. L'arrêt Van der Peet formule le critère applicable pour établir l'existence d'un droit ancestral protégé par le par. 35(1). En bref, le demandeur doit prouver : (1) l'existence de la pratique, coutume ou tradition ancestrale alléguée à l'appui du droit revendiqué; (2) que cette pratique, coutume ou tradition faisait « partie intégrante » de la société autochtone avant le contact avec les Européens au sens où elle la caractérisait comme étant distinctive; et (3) une continuité raisonnable entre la pratique existant avant le contact avec les Européens et la revendication contemporaine. J'examinerai chaque élément à tour de rôle. Toutefois, il faut d'abord considérer la preuve qui permettra d'établir les revendications, et la démarche que les tribunaux devraient adopter pour l'interpréter.
27. La revendication de droits ancestraux soulève des difficultés de preuve intrinsèques et uniques. Les demandeurs doivent établir les caractéristiques de leur société avant le contact avec les Européens, par-delà des siècles et sans l'aide d'écrits. Reconnaissant ces difficultés, notre Cour a fait une mise en garde contre la possibilité de rendre illusoires les droits protégés par le par. 35(1) en imposant un fardeau de preuve impossible à ceux qui revendiquent cette protection (Simon c. La Reine, [1985] 2 R.CS. 387, p. 408). Ainsi, dans Van der Peet, précité, la majorité de la Cour affirme que « le tribunal doit appliquer les règles de preuve et interpréter la preuve existante en étant conscient de la nature particulière des revendications des autochtones et des difficultés que soulève la preuve d'un droit qui remonte à une époque où les coutumes, pratiques et traditions n'étaient pas consignées par écrit » (par. 68).
28. Ce principe s'applique à la fois à l'admissibilité de la preuve et à l'appréciation des récits oraux autochtones (Van der Peet, précité; Delgamuukw, précité, par. 82).
29. Les tribunaux rendent leurs décisions en se fondant sur la preuve. Ce principe fondamental s'applique aux revendications autochtones comme à toute autre revendication. Van der Peet et Delgamuukw réaffirment la continuité des règles de preuve avec la mise en garde de les appliquer avec souplesse, d'une façon adaptée aux difficultés inhérentes à de telles réclamations et à la promesse de conciliation confirmée au par. 35(1). Cette souplesse d'application des règles de preuve permet, par exemple, l'admission de preuves d'activités postérieures au contact avec les Européens, qui visent à établir la continuité avec les pratiques, coutumes et traditions antérieures au contact (Van der Peet, précité, par. 62) et l'examen utile de diverses formes de récits oraux (Delgamuukw, précité).
30. L'adaptation souple des règles traditionnelles de preuve au défi de rendre justice dans les revendications autochtones n'est qu'une application du principe traditionnel selon lequel les règles de preuve n'ont rien d' « immuable et n'ont pas été établies dans l'abstrait » (R. c. Levogiannis, [1993] 4 R.C.S. 475, p. 487). Elles s'inspirent plutôt de principes larges et souples, appliqués dans le but de promouvoir la recherche de la vérité et l'équité. Les règles de preuve devraient favoriser la justice, et non pas y faire obstacle. Les différentes règles d'admissibilité de la preuve reposent sur trois idées simples. Premièrement, la preuve doit être utile au sens où elle doit tendre à prouver un fait pertinent quant au litige. Deuxièmement, la preuve doit être raisonnablement fiable; une preuve non fiable est davantage susceptible de nuire à la recherche de la vérité que de la favoriser. Troisièmement, même une preuve utile et raisonnablement fiable peut être exclue à la discrétion du juge de première instance si le préjudice qu'elle peut causer l'emporte sur sa valeur probante.
31. Dans Delgamuukw, la majorité, tenant compte de ces principes, conclut que les règles de preuve doivent être adaptées aux récits oraux, mais elle n'impose pas leur admissibilité générale ni la valeur que devrait leur accorder le juge des faits; elle souligne plutôt que l'admissibilité doit être décidée cas par cas (par. 87). Les récits oraux sont admissibles en preuve lorsqu'ils sont à la fois utiles et raisonnablement fiables, sous réserve toujours du pouvoir discrétionnaire du juge de première instance de les exclure.
[292] Selon Mitchell, le critère établi dans Van der Peet devrait être utilisé pour établir tout droit ancestral qui est protégé par le paragraphe 35(1). Autrement dit, Mitchell semble écarter la position du professeur Slattery en vue de [traduction] « traiter le droit à l'autonomie gouvernementale comme un droit ancestral générique plutôt que comme un ensemble de droits particuliers » et souscrire à l'avis de ceux qui croient que Delgamuukw écarte l'approche générique. Cet arrêt donne aussi à penser qu'il faut, pour citer le professeur Slattery à l'égard du contrôle sur les terres autochtones, que les actes de procédure visent les [traduction] « modalités particulières de l'autonomie gouvernementale » et la façon dont elles sont régies [traduction] « par des facteurs qui sont propres au groupe » et que la Cour se penche sur ces questions.
[293] Cependant, comme le droit visé par le paragraphe 35(1) qui a été revendiqué dans Mitchell (le commerce le long du Saint-Laurent) est un droit particulier, la Cour suprême ne s'est pas lancée dans une discussion, du moins pas directement, de la façon dont un tribunal de première instance devrait s'occuper d'une revendication présentée en vertu du paragraphe 35(1) d'un droit plus généralisé, tel que le droit à l'autonomie gouvernementale.
[294] Somme toute, j'estime que la jurisprudence donne à penser, à tout le moins, qu'un droit à l'autonomie gouvernementale peut être revendiqué en vertu du paragraphe 35(1), mais qu'il ne peut pas être exprimé en « termes excessivement généraux » et que le fait de plaider ce droit en termes excessivement généraux est « incompatible avec le par. 35(1) » , tel qu'il appert de l'arrêt Pamajewon.
[295] Cela dit, il ne nous reste plus qu'à trancher la question de savoir si une revendication de l'autonomie gouvernementale en vertu du paragraphe 35(1) devrait être formulée en tant qu'ensemble de droits particuliers faisant partie intégrante de la collectivité des demanderesses ou si l'arrêt Van der Peet devrait être modifié en quelque sorte parce que l'autonomie gouvernementale pourrait être considérée comme un droit générique plutôt qu'un droit particulier.
[296] Ces questions doivent être appréciées à la lumière des avertissements réitérés dans Mitchell, où la Cour suprême a fait une mise en garde contre « la possibilité de rendre illusoires les droits protégés par le par. 35(1) en imposant un fardeau de preuve impossible à ceux qui revendiquent cette protection » (par. 27), et à la lumière de l'affirmation exprimée dans Van der Peet selon laquelle « le tribunal doit appliquer les règles de preuve et interpréter la preuve existante en étant conscient de la nature particulière des revendications des autochtones et des difficultés que soulève la preuve d'un droit qui remonte à une époque où les coutumes, pratiques et traditions n'étaient pas consignées par écrit » (par. 68).
[297] Dans Mitchell, la Cour suprême affirme que ces mises en garde ou lignes directrices s'appliquent « à la fois à l'admissibilité de la preuve et à l'appréciation des récits oraux autochtones » (par. 28).
[298] Selon Mitchell, les arrêts Van der Peet et Delgamuukw « réaffirment la continuité des règles de preuve avec la mise en garde de les appliquer avec souplesse, d'une façon adaptée aux difficultés inhérentes à de telles réclamations et à la promesse de conciliation confirmée au par. 35(1) » (par. 29). Les règles de preuve n'ont rien d' « immuable » (par. 30) et devraient « favoriser la justice, et non pas y faire obstacle » (par. 30).
[299] Je fais référence à la jurisprudence en l'espèce, non pas pour faire une déclaration définitive quelconque sur la façon dont une revendication de l'autonomie gouvernementale générale devrait être plaidée, mais plutôt pour donner un aperçu des questions que M. Henderson avait à l'esprit en 1998 lorsqu'il a proposé ses modifications à la Cour en faisant la déclaration suivante : [traduction] « Je ne peux le faire de manière trop générale » ; c'est la raison pour laquelle les demanderesses ne revendiquent que le [traduction] « droit à cet aspect fondamental de notre autonomie gouvernementale » , pas un droit à [traduction] « l'autonomie gouvernementale de large portée » et c'est pourquoi la [traduction] « nouvelle [action] est simplement une explication fondée sur l'ancienne » . La démarche de M. Henderson est, à la lumière de la jurisprudence de la Cour suprême du Canada, tout à fait sensée, et rien n'a changé à l'égard des actes de procédure qui pourrait modifier ce qui a été fait en 1998 quant à la place de l'autonomie gouvernementale dans la présente instance.
Conclusions sur la portée des actes de procédure
[300] À ce stade-ci de l'instance, où la Cour est appelée à examiner les actes de procédure et à rendre des décisions sur l'exclusion d'éléments de preuve éventuels dont il est question dans les résumés de témoignage anticipé, elle doit redoubler de prudence parce qu'elle ne sait pas encore comment elle pourra avoir à modifier les règles de preuve traditionnelles à l'égard des faits de l'espèce afin que justice soit faite.
[301] Parallèlement, bien sûr, la Cour doit être consciente du volumineux dossier déjà constitué lors du premier procès et du fait que le juge Hugessen a précisé que la matrice des faits et les questions à trancher sont essentiellement les mêmes, malgré les modifications aux actes de procédures qu'il a autorisées en 1998. Il est essentiel d'éviter des années (possibles) de procès passées à entendre des éléments de preuve non pertinents.
[302] C'est la raison pour laquelle j'estime que la Cour doit, lorsqu'elle interprète les actes de procédure quant à la question de l'autonomie gouvernementale à la lumière de la jurisprudence susmentionnée de la Cour suprême et de ce que je considère être un changement de cap inexpliqué de la part des demanderesses, tenir pour acquis que quelles que soient les affirmations des demanderesses quant à l'autonomie gouvernementale, ces affirmations doivent être fondées sur les pratiques, les lois et les coutumes en matière de gouvernance propres à la collectivité des demanderesses en l'espèce et faisant partie intégrante de leur collectivité qui étayent leur droit d'établir quels sont leurs membres, droit qui aurait été limité ou éteint de façon injustifiée par les modifications contestées apportées à la Loi sur les Indiens. En permettant à ce stade-ci aux demanderesses d'agir de façon à établir un droit de se gouverner de façon générale comme une nation souveraine, on accepterait pour ainsi dire qu'elles plaident la revendication en termes excessivement généraux alors que, non seulement elles ont fait des déclarations contraires, mais elles n'ont pas fait état du fondement réel d'une revendication si généralisée dans les actes de procédure. Bien que les demanderesses soutiennent que leur droit d'appartenance est incident au droit à l'autonomie gouvernementale, elles semblent résolues à démontrer qu'elles sont des sociétés politiques autonomes au sens général protégées par l'article 35. La plupart de leurs nouveaux éléments de preuve abondent en ce sens.
[303] Lorsque M. Henderson a fait la déclaration suivante [traduction] « À moins de consigner par écrit les règles que nous appliquons, on ne peut s'exprimer de manière plus précise. C'est ce que le juge en chef Lamer dit explicitement de faire. Je dois l'établir de manière aussi rationnelle et fondamentale que possible. Je ne peux le faire de manière trop générale » , il avait à l'esprit les lignes directrices formulées dans Pamajewon selon lesquelles les droits à l'autonomie gouvernementale ne peuvent pas être exprimés « en termes excessivement généraux » , et je crois qu'il était tout à fait sincère avec la Cour lorsqu'il a précisé qu'il ne croyait pas qu'une démarche plus générale était compatible. C'est pourquoi il a déclaré que les modifications proposées ne devaient pas être interprétées de façon à englober une revendication plus générale.
[304] Et c'est pourquoi, à mon avis, M. Henderson a dit [traduction] « [e]n faisant valoir la nouvelle demande, ainsi, nous ne disons pas que nous disposons d'un droit à l'autonomie gouvernementale de large portée. Ce n'est pas de ça qu'il s'agit en l'espèce. Ce que nous disons, c'est que nous avons droit à cet aspect fondamental de notre autonomie gouvernementale » .
[305] Ces déclarations sont importantes parce que la Couronne, les intervenants et le juge Hugessen ont poursuivi la procédure après les modifications de 1998 en croyant que les revendications des demanderesses étaient celles que M. Henderson avaient décrites. Des décisions ont été rendues selon cette interprétation des actes de procédure et les parties se sont fondées sur cette interprétation. Les demanderesses ont été déboutées en 2004 lorsqu'elles ont tenté d'étendre la portée des revendications de l'autonomie gouvernementale au motif que de telles modifications changeraient la nature de l'instance parce qu'elles soulèveraient de « nouvelles questions litigieuses » qui ne pouvaient pas être abordées à ce moment-là et parce que la Couronne subirait inévitablement un préjudice si les demanderesses pouvaient maintenant [traduction] « mettre la Couronne en cause pour sa conduite globale dans ses relations avec les premières nations au Canada » . Cela était tout à fait conforme à l'arrêt Delgamuukw, où le juge en chef Lamer a déclaré que la Cour suprême du Canada ne devrait pas « s'avancer sur ce terrain » et s'attaquer à l'autonomie gouvernementale dans une situation où les parties à l'instance n'avaient pas examiné les « difficiles questions conceptuelles que soulève la reconnaissance de l'autonomie gouvernementale » et les « divers modèles d'autonomie gouvernementale, tous différents les uns des autres, notamment en ce qui concerne le territoire, la citoyenneté, la compétence et l'organisation gouvernementale interne » . Si je me penche sur les actes de procédure en l'espèce et la façon dont la présente affaire a progressé, il y a, à l'instar de Delgamuukw, peu d'observations et de détails qui permettraient à la Cour de même envisager de se débattre avec une revendication générique exprimée en termes généraux. Rien dans les actes de procédure n'éveille l'attention de la Cour sur ce qui est précisément revendiqué à cet égard ni ne justifie le temps et les efforts considérables qui seraient requis pour entendre la preuve que les demanderesses souhaitent produire à l'appui d'une revendication de l'autonomie gouvernementale de large portée, même si la revendication n'est invoquée que pour étayer un droit incident de décider de l'appartenance à une bande. Le fait est que, si les demanderesses ne peuvent pas établir des coutumes, pratiques et traditions en matière d'appartenance qui leurs sont propres et qui font partie intégrante de leur collectivité qui ont été limitées ou abrogées par les modifications contestées de la Loi sur les Indiens, aucune revendication globale du statut de société politique souveraine ne peut les aider, du moins pas selon mon interprétation de la jurisprudence.
[306] La Cour a aussi indiqué en 2004 que certaines modifications sollicitées par les demanderesses auraient pour effet d' [traduction] « étendre considérablement la portée de cette action et [de] soulever des questions qui n'ont pas fait l'objet d'interrogatoires [dans un contexte où] les modifications n'ajoutent aucun élément de fond à la prétention de la demanderesse qu'elle a un droit autochtone de décider à qui elle reconnaît le statut de membre [...] » . Cette affirmation a été acceptée par les demanderesses, qui n'ont pas interjeté appel de l'ordonnance que la Cour a délivrée le 29 juin 2004 pour quelque motif que ce soit.
[307] Comme elles ont accepté cette ordonnance, les demanderesses et la Cour doivent s'y résigner. En effet, cette décision précise que peu importe le fondement de la revendication ou le droit dont elle est un élément incident, l'instance porte sur le droit que les demanderesses revendiquent en vertu du paragraphe 35(1) d'établir quels sont leurs membres, tel qu'il a été éteint ou limité par les modifications contestées de la Loi sur les Indiens, et qui est étayé par un traité, la Proclamation royale et le titre sur les terres de réserve. De même, la décision du 29 juin 2004 est conforme aux modifications de 1998 et à la portée restreinte que joue, selon M. Henderson, l'autonomie gouvernementale dans la revendication des demanderesses. Il a affirmé que la revendication portait sur [traduction] « le droit de décider quels sont nos citoyens » et, suivant en cela les directives du juge en chef Lamer, que cet [traduction] « aspect fondamental de notre autonomie gouvernementale » revendiqué par les demanderesses se trouve [traduction] « dans les règles que nous appliquons » .
[308] À mon avis, cela signifie, pour ce qui est de l'objet et de la portée de la présente instance, que la présente revendication ne vise pas, à la lumière des modifications autorisées en 1998 et 2004, des arrêts Van der Peet, Pamajewon, Delgamuukw et Mitchell, et du déroulement de l'action jusqu'à maintenant (y compris les décisions antérieures de la Cour), l'autonomie gouvernementale générique ou dans son sens général. En effet, elle porte plutôt sur les aspects de l'autonomie gouvernementale (les coutumes, pratiques et traditions en matière de gouvernance propres aux demanderesses et faisant partie intégrante de leur collectivité) qui démontrent que les demanderesses décident quels sont leurs membres et qu'elles contrôlent l'appartenance à leur groupe de façons qui excluraient les personnes dont l'admissibilité à la bande a été rétablie en vertu des dispositions contestées du projet de loi C-31. Cela signifie aussi que pour établir ces coutumes, pratiques et traditions en matière de gouvernance, les demanderesses devront éviter en fait le recours à des éléments de preuve excessivement généraux qui visent en réalité une revendication de l'autonomie gouvernementale générale à l'égard des demanderesses ou des demanderesses et des autres Premières nations.
[309] Je crois que c'est ce que M. Henderson avait à l'esprit lorsqu'il a sollicité les modifications en 1998, ce que le juge Hugessen avait en tête lorsqu'il les a autorisées, ce que le juge Russell avait à l'esprit lorsqu'il a rejeté les modifications proposées en 2004 et ce qui constitue toujours les véritables objet et portée des actes de procédure. En fin de compte, je suis tout simplement dérouté par la position que les demanderesses adoptent maintenant devant la Cour. Il appert des requêtes antérieures que les demanderesses allèguent que la Couronne tente de les empêcher d'établir le bien-fondé de leur droit à l'autonomie gouvernementale et M. Molstad a déclaré croire, dans le cadre de la présente requête, que la Couronne demande un jugement sommaire en ce sens. Ce que je ne comprends pas, n'ayant jamais eu d'explication à cet égard, c'est pourquoi, si les demanderesses veulent présenter une revendication de l'autonomie gouvernementale dans la même veine que ce qui est énoncé dans leurs résumés de témoignage anticipé, elles déclareraient catégoriquement et sans équivoque à la Cour que [traduction] « nous ne disons pas que nous disposons d'un droit à l'autonomie gouvernementale de large portée. Ce n'est pas de ce qu'il s'agit en l'espèce » . Contrairement aux prétentions des demanderesses, la présente requête n'a pas pour but d'écarter des éléments de preuve pertinents. Elle vise plutôt à veiller à ce que les demanderesses respectent l'objet de la présente action, tel qu'elles l'ont formulé lorsqu'elles ont sollicité, et obtenu, les modifications de 1998 aux actes de procédures.
Les résumés de témoignage anticipé
[310] Pour les motifs susmentionnés, je crois que les résumés de témoignage anticipé des demanderesses qui ont été déposés au plus tard les 14 et 15 décembre 2004 et qui font l'objet de la présente requête ont été préparés alors que les demanderesses voulaient adopter une approche beaucoup plus vaste quant à l'autonomie gouvernementale que celle visée par les modifications aux actes de procédures autorisées en 1998 et 2004. Les résumés de témoignage soulèvent donc nécessairement des questions et font état de témoignages qui vont bien au-delà de ce que prévoient les actes de procédure, tels qu'ils ont été rédigés. Cela signifie que parmi la preuve projetée, une partie est pertinente à l'égard des actes de procédure, une autre est visiblement sans pertinence et, pour ce qui est de l'autre partie de cette preuve, on peut difficilement en établir la pertinence avec certitude au stade actuel.
[311] De plus, dans leur réplique à la présente requête de la Couronne, les demanderesses n'ont pas parcouru avec la Cour les résumés de témoignage anticipé pour démontrer de quelle manière ils soulèvent et résument des éléments de preuve éventuels qui sont pertinents relativement aux actes de procédure, tels qu'ils ont été interprétés par la Cour. Il fallait s'y attendre puisque la Cour ne s'était pas encore prononcée sur la portée des actes des procédure lorsque les résumés de témoignage ont été rédigés. Cela signifie que la Cour doit passer elle-même en revue les résumés, de même que les explications fournies par les demanderesses, et faire de son mieux pour aider les parties à résoudre les questions relatives à la portée et à la pertinence qui affligent la présente affaire. J'ai déjà signalé qu'il faut redoubler de prudence à ce stade-ci parce que la Cour ne sait pas encore comment elle pourrait avoir à modifier les règles de preuve traditionnelles pour tenir compte du point de vue autochtone. Je suis aussi disposé à adopter une approche très conservatrice relativement à l'exclusion d'un témoin ou d'une partie de la preuve proposée ou des deux. À ce stade-ci, les doutes et les ambiguïtés doivent être tranchés en faveur des demanderesses. Cependant, on ne devrait pas consacrer ce qui peut représenter des années de procès à entendre une preuve qui n'est manifestement pas pertinente à l'égard des actes de procédure, d'autant plus que les demanderesses n'ont pas essayé, bien qu'elles aient eu l'occasion de le faire dans le cadre de leur argumentation écrite et de leur réplique à la Couronne en l'espèce, d'expliquer à la Cour pourquoi elles ont modifié leur position depuis qu'elles ont sollicité les modifications en 1998 ou comment les résumés de témoignage anticipé se rattachent à ce qui, selon elles, était la portée des actes de procédure à l'époque.
[312] La Cour doit aussi se conformer aux décisions antérieures et exclure des témoins ou des éléments de preuve, ou les deux, lorsque la divulgation n'a pas été adéquate en fonction des normes que la Cour a posées clairement et que les demanderesses ont acceptées. La Cour doit veiller à accorder aux demanderesses la latitude voulue pour établir le bien-fondé de ce qui est effectivement énoncé dans les actes de procédure, tout en faisant échouer les tentatives les plus flagrantes des demanderesses d'introduire la notion étendue et les politiques de l'autonomie gouvernementale dans la présente affaire en ajoutant par leur liste des témoins et leurs résumés de témoignage anticipé des intervenants et des éléments de preuve qui conduiraient la Couronne et la Cour vers des domaines et des sujets qui ne sont d'aucune utilité relativement aux questions fondamentales en litige. Il appert clairement des résumés de témoignage que les demanderesses sont très fâchées et frustrées parce que les négociations qu'elles ont entamées avec le gouvernement du Canada à l'égard de l'autonomie gouvernementale n'ont pas encore mené aux résultats escomptés. Elles estiment avoir été trahies et trompées à cet égard par le gouvernement du Canada et la bureaucratie fédérale. Qui plus est, elles croient que ces mêmes parties induisent la Cour et le reste du Canada en erreur. La colère et la frustration sont tout à fait compréhensibles (bien que je ne veuille pas dire par là que les allégations des demanderesses sont vraies ou défendables), mais elles ne constituent pas un motif valable au plan juridique pour incorporer aux présentes des questions qui, strictement parlant, dépassent la portée des questions en litige tel qu'elles sont définies au sens juridique.
[313] À mon avis, l'approche que la Cour a adoptée à l'égard de la présente requête respecte l'esprit de ses ordonnances antérieures, qui avaient pour but de permettre aux demanderesses de disposer du temps qu'elles réclamaient pour parachever leur divulgation préalable et d'aider les parties en se penchant sur les difficiles questions de la portée des actes de procédure et de la pertinence et en leur donnant des directives à cet égard.
[314] Bien que les demanderesses doivent bénéficier de la latitude voulue pour établir le bien-fondé de ce qui est véritablement allégué, j'estime, à la lumière du déroulement de l'affaire jusqu'à maintenant, qu'il serait injuste et injustifié que la Couronne doive maintenant se préparer à prendre en considération une volumineuse preuve qui n'est pas conforme à l'esprit et à l'objet des actes de procédure, compte tenu du contexte que j'ai exposé précédemment. La Cour assujettirait ainsi la Couronne à un processus qui, selon les affirmations exprimées par les demanderesses jusqu'à tout récemment, ne faisait pas partie de la présente instance. J'estime qu'il incombe à la Cour de se prononcer sur les questions de pertinence à ce stade-ci parce que l'antagonisme entre les parties est devenu si marqué et que et le nombre de témoins et d'éléments de preuve manifestement non pertinents proposés est de telle envergure que la Cour doit tenter d'obtenir une précision et une efficacité supérieures à celles qui découleraient actuellement des résumés de témoignage anticipé des demanderesses si l'instruction devait débuter maintenant.
[315] Parallèlement, bien sûr, la Cour s'en tient à la position qu'elle a adoptée dans les motifs qu'elle a donnés le 25 novembre 2004 :
[...] la Cour est en même temps très soucieuse de veiller à ce que les demanderesses aient la possibilité d'établir le bien-fondé de leurs prétentions de la manière la plus efficace possible. La Cour ne veut pas s'immiscer dans la procédure normale de l'instruction ou empêcher les demanderesses de faire comparaître les témoins qu'elles jugent nécessaires pour établir leur position.
[316] Bien entendu, il va de soi que l'action des demanderesses est celle qui ressort des actes de procédure, telle qu'elle a été présentée par leurs avocats et interprétée de façon constante par la Cour. Il ne s'agit pas de l'approche extensive liée à l'autonomie gouvernementale que les demanderesses ont tenté d'imposer ces derniers temps à la présente instance et qu'elles tentent maintenant d'entremêler, tel qu'il appert visiblement des résumés de témoignage anticipé, à leurs négociations générales avec le gouvernement du Canada quant à un droit intégral à l'autonomie gouvernementale.
[317] Ce disant, la Cour tient à préciser qu'elle ne veut pas faire quelque commentaire que ce soit quant aux aspirations politiques plus étendues des demanderesses ni les décourager à cet égard. La Cour tente tout simplement d'être conséquente avec les antécédents de la présente instance, notamment les déclarations que les demanderesses elles-mêmes ont faites et les actes de procédure, tels qu'ils ont été rédigés.
[318] Il faut garder à l'esprit que la situation en l'espèce est quelque peu extraordinaire. Nous avons déjà instruit un procès sur les questions fondamentales qui doivent, dans une large mesure, influer sur la portée du deuxième procès. En outre, les difficultés éprouvées dans le cadre de l'interrogatoire préalable depuis la décision rendue par la Cour d'appel en 1997 ont donné lieu à l'imposition d'exigences en matière de résumés de témoignage anticipé auxquelles les demanderesses ont dérogé; par la suite, les demanderesses ont dévoilé tardivement, soit quelques mois avant le procès, qu'elles entendaient citer un grand nombre de témoins pour témoigner à l'égard de questions qu'elles devaient savoir être, au mieux, très controversées compte tenu des actes de procédure et à la lumière de leurs propres déclarations antérieures sur la portée de ceux-ci.
[319] La Cour a donné aux demanderesses le temps et l'occasion dont elles prétendaient avoir besoin pour remédier au manquement et déposer des résumés de témoignage anticipé conformes ainsi que l'occasion d'assurer à la Cour que tous les nouveaux témoins sont réellement nécessaires compte tenu des actes de procédure et de tout ce qui s'est passé jusqu'à maintenant.
[320] Si les demanderesses souhaitent invoquer le paragraphe 35(1) pour revendiquer un droit générique à l'autonomie gouvernementale de large portée, il est juste qu'elles soient tenues de le faire dans le cadre d'une revendication où les actes de procédure précisent clairement que telle est l'intention. Selon les lignes directrices formulées par le juge en chef Lamer dans Delgamuukw, cela ne devrait pas, et ne peut pas, se faire dans le cadre d'une revendication où les demanderesses déclarent à la Cour et à la Couronne qu'elles revendiquent [traduction] « un droit de compétence dans sa formulation la plus étroite possible » , puis, une fois que le juge chargé de la gestion de l'instance a accompli son travail et que le procès est sur le point de débuter, commencer à revendiquer un droit à l'autonomie gouvernementale beaucoup plus étendu et produire des résumés de témoignage anticipé non conformes qui donnent à penser que les demanderesses ont l'intention de se servir du procès pour convoquer nombre de nouveaux témoins et soulever des questions qui, même selon l'interprétation la plus libérale possible des actes de procédure, peuvent difficilement être compatibles avec [traduction] « un droit de compétence dans sa formulation la plus étroite possible » .
[321] À la lumière de l'interprétation susmentionnée que la Cour a donnée aux actes de procédure, il me semble que les sommaires des témoignages proposés dans les résumés de témoignage anticipé quant aux domaines et aux sujets généraux suivants ne sont pas pertinents à la présente affaire :
a) la preuve des coutumes, pratiques et traditions des groupes autochtones autres que les demanderesses, à moins qu'elle ne précise comment les demanderesses ont participé à ces coutumes, pratiques et traditions ou les ont adoptées et qu'elles ont trait aux droits revendiqués;
b) la preuve faisant état des répercussions du projet de loi C-31 sur les collectivités des Premières nations autres que les demanderesses;
c) la preuve relative aux négociations sur l'autonomie gouvernementale en cours entre les demanderesses et le gouvernement du Canada;
d) la preuve relative aux négociations sur l'autonomie gouvernementale en cours entre d'autres groupes des Premières nations et le gouvernement du Canada;
e) la preuve faisant état d'efforts déployés pour obtenir un droit à l'autonomie gouvernementale d'application générale pour les peuples et les collectivités autochtones et pour amener le gouvernement du Canada à le reconnaître;
f) les témoignages d'anciens ministres, députés, conseillers et intervenants qui ont participé à l'élaboration du projet de loi C-31 quant à son objet et ses répercussions, à moins qu'on n'établisse pourquoi les outils d'interprétation conventionnels sont insuffisants;
g) la preuve faisant état des mobiles, de la mauvaise foi et des qualifications des personnes qui travaillent pour le gouvernement du Canada ou qui l'aident à formuler et à mettre en oeuvre la politique autochtone;
h) la preuve sur l'expérience nord-américaine générale en matière de questions et de lois autochtones.
[322] Cela dit, il faut se demander ce que la Cour devrait faire à ce stade-ci de l'affaire - savoir que le juge du procès s'occupe de l'affaire, mais le procès n'a pas encore débuté. On pourrait notamment permettre aux demanderesses d'assigner tous leurs témoins proposés à l'égard de l'ensemble des domaines et des sujets énoncés dans les résumés de témoignage anticipé, puis décider à la fin de procès ce qui est pertinent et ce qui ne l'est pas. Compte tenu du nombre important de témoins et de la volumineuse preuve proposés, j'estime que cela ne constitue pas une solution juste, expéditive ou économique au problème parce que cela pourrait prendre des années.
[323] En outre, la Cour pourrait exclure des témoins ou des éléments de preuve, ou les deux, au cas par cas au fur et à mesure que les témoins sont convoqués. J'estime que cela constituerait la solution privilégiée, ne serait-ce des faits qui ont donné lieu à la présente requête :
a) le changement de cap évident des demanderesses et les déclarations qu'elles ont faites à la Couronne et à la Cour quant à la portée des actes de procédure;
b) les directives précises que la Cour a données dans les motifs et l'ordonnance de juin 2004 portant que la présente action ne vise pas l'ensemble des peuples autochtones et qu'elle n'a pas pour objet de mettre la Couronne en cause pour toutes les injustices passées présumées;
c) la déclaration des demanderesses selon laquelle elles sont disposées à s'accommoder du plan énoncé dans l'ordonnance du 25 novembre 2004 et à ce qu'on règle avant le procès des questions générales de portée et de pertinence;
d) la nécessité de ne pas obliger la Couronne à consacrer le temps et à engager les frais requis pour se préparer en vue de témoins manifestement hors de la portée des actes de procédure;
e) le fait que la Cour a déjà indiqué et statué dans des ordonnances antérieures qu'elle allait maintenant rendre une décision relative aux témoins et aux résumés de témoignage anticipé des demanderesses et que ces dernières n'ont pas interjeté appel de ces ordonnances.
CONCLUSIONS
[324] À la lumière de l'exposé qui précède et pour mettre en balance les intérêts divergents d'une manière qui permettra de régler le litige de la manière la plus juste, expéditive et économique possible, la Cour estime que les procédures et principes suivants devraient régir sa décision en l'espèce :
a) Les demanderesses devraient être tout à fait libres de soumettre tous les éléments de preuve pertinents et par ailleurs admissibles qu'elles ont déclaré vouloir présenter dans les résumés de témoignage anticipé signifiés dans le délai qu'elles ont demandé et que la Cour a autorisé, soit les 14 et 15 décembre 2004.
b) Pour produire des éléments de preuve conformément à l'alinéa a), il faut qu'un sommaire de cette preuve ait été communiqué selon les normes de divulgation que la Cour a établies dans le cadre de décisions et d'ordonnances antérieures, normes que les demanderesses ont reconnu comme leur étant applicables et applicables aux autres parties à l'instance.
c) Pour circonscrire ce qui est pertinent de manière générale, les parties et la Cour s'inspireront des paramètres généraux fixés aux présentes, notamment les domaines généraux d'exclusion énumérés au paragraphe 321.
d) En cas d'incompatibilité entre un résumé de témoignage anticipé et un sommaire de la preuve de tradition orale, le témoignage de tradition orale proposé ne sera pas écarté pour ce seul motif, mais la Couronne peut demander une prorogation ou une autre mesure à la Cour pour faire face à l'incompatibilité qui pourrait lui avoir causé un préjudice. À moins qu'un témoin qui doit présenter une preuve de tradition orale ait été identifié à ce titre et qu'un sommaire ait été déposé au plus tard à l'échéance fixée dans l'ordonnance préparatoire que le juge Hugessen a délivrée le 26 mars 2004, les demanderesses ne peuvent plus présenter, au moyen de résumés de témoignage anticipé, de témoins pour donner une preuve de tradition orale.
e) La Cour passera en revue les résumés de témoignage anticipé que les demanderesses ont déposés à l'échéance des 14 et 15 décembre 2004 (autres que les résumés des témoins qui n'avaient pas été identifiés à l'échéance du 15 septembre 2004 fixée dans l'ordonnance préparatoire) et donnera des directives quant aux témoins proposés ou aux domaines de preuve proposée qui ne correspondent pas aux actes de procédure, tels qu'ils ont été interprétés par la Cour dans les présents motifs, et ces témoins ne seront pas convoqués.
f) En cas d'ambiguïté relativement à une exclusion, le bénéfice du doute devrait être accordé aux demanderesses à ce stade-ci.
g) Les témoins dont le nom ne figure pas sur la liste de témoins que les demanderesses ont signifiée le 15 septembre 2004, mais dont le nom figure sur la liste signifiée le 14 décembre 2004 ne devraient pas être convoqués par les demanderesses sans autre ordonnance de la Cour. L'objet de l'ordonnance délivrée le 18 octobre 2004 n'était pas de permettre aux demanderesses, ou à une autre partie, d'avoir le temps de trouver des témoins autres que ceux nommés à l'échéance imposée à cette fin à toutes les parties. Elle avait pour but de donner le temps aux demanderesses d'apporter une « solution viable » aux problèmes occasionnés par leur inobservation. Ces témoins sont les suivants :
Ann Maje-Raider
Chris Shade
Joe Bellerose
Jacob Bell
Oliver Columb
Ellerlie Starlight
Joe Whitehead
Clifford Cardinal
David Midbo
Robert Horseman
Compte tenu des déclarations que la Cour a maintenant faites quant à la portée des actes de procédure, si les demanderesses souhaitent néanmoins assigner ces témoins, elles devraient s'adresser à la Cour par voie de requête officielle pour que celle-ci puisse évaluer la situation et apporter les autres modifications qu'elle juge souhaitables et acceptables à l'ordonnance préparatoire délivrée par le juge Hugessen le 26 mars 2004.
h) Ces sept (7) ou huit (8) témoins que les demanderesses ont identifiés après l'échéance du 14 décembre 2004 ne devraient pas être convoqués sans autre ordonnance de la Cour demandée au moyen d'une requête officielle.
i) Pour ce qui est des témoins dont le nom figure sur la liste de témoins remise au plus tard les 14 et 15 décembre 2004 et à l'égard desquels des résumés de témoignage anticipé et des explications ont été fournis, la Cour ne croit pas, en règle générale, qu'ils devraient être exclus à cette étape de l'instance pour des motifs autres que l'inobservation des exigences de divulgation préalable fixées par la Cour ou parce que leur témoignage n'est pas pertinent ou n'est pas nécessaire eu égard aux questions soulevées dans les actes de procédure. Cela signifie que nombre d'objections que la Couronne a émises à l'égard du témoignage présenté, ou devant être présenté, par ces témoins devraient être formulées et examinées de la façon habituelle au procès. Il en est ainsi parce que la Cour ne sait pas encore quelles modifications aux règles de preuve traditionnelles pourraient s'imposer ou comment elle devrait observer les directives données par la Cour suprême du Canada à cet égard.
j) L'ordonnance que la Cour délivre à l'égard de la présente requête ne vise qu'à parachever le processus entamé le 17 septembre 2004, tel qu'il est présenté en détail dans les ordonnances des 18 octobre 2004 et 25 novembre 2004. Ce processus a pour objet d'assurer l'observation de l'ordonnance préparatoire que le juge Hugessen a délivrée le 26 mars 2004 en vue d'une divulgation préalable complète en imposant des résumés de témoignage conformes, la résolution des difficultés occasionnées par les [traduction] « divergences radicales » au sujet de la portée des actes de procédure et la désignation des témoins ou des éléments de preuve, ou des deux, que les demanderesses ne devraient pas présenter, soit en raison de leur défaut continu de divulgation selon les normes imposées par la Cour, soit parce que les témoins ou les éléments de preuve proposés, ou les deux, dépassent manifestement la portée des actes de procédure. La décision que rend la Cour à cet égard :
(i) ne doit pas être interprétée comme une affirmation quelconque de la Cour qu'un témoin ou un élément de preuve, ou les deux, qui n'est pas écarté à ce stade-ci sera admissible au procès;
(ii) ne doit pas être interprétée comme une restriction au droit de la Couronne ou des intervenants de s'opposer aux témoins ou aux éléments de preuve, ou aux deux, présentés par les demanderesses au procès pour quelque motif que ce soit, y compris l'inobservation des normes de divulgation ou de pertinence, ou les deux.
Cependant, il faut aussi faire preuve de souplesse envers les demanderesses. Les risques posés par l'exclusion de témoins et d'éléments de preuve à ce stade-ci sont incontestables. Au fur et à mesure que le procès progresse, il peut devenir manifeste que la preuve proposée dont il est effectivement question dans un résumé de témoignage déposé dans les délais satisfait aux normes de divulgation applicables et est pertinente et par ailleurs admissible. Il est donc juste que les demanderesses puissent porter cette question à l'attention de la Cour puis, après l'avoir complètement débattue, demander à celle-ci d'autoriser la présentation de cette preuve. Cela ne signifie pas que les demanderesses peuvent rediscuter, au procès, des questions que j'ai tranchées en l'espèce. L'appel constitue le moyen par lequel une partie peut exprimer son désaccord face à l'opinion qu'a la Cour de la portée des actes de procédure et des principaux domaines d'exclusion. Cependant, j'estime qu'il faut faire preuve d'une certaine souplesse compte tenu de la difficulté de prévoir l'avenir à ce stade-ci, et je ne crois pas que les demanderesses devraient avoir à interjeter appel de la présente décision tout simplement parce que j'aurai fait abstraction, dans le cadre de mon examen de résumés de témoignage détaillés et complexes, d'un élément qui est entièrement divulgué, pertinent et nécessaire eu égard aux actes de procédure, tels que je les ai définis.
Je me fie entièrement au bon jugement des avocats pour qu'ils n'abusent pas de l'objet de l'ordonnance que je vais délivrer dans le cadre de la présente requête et ne demandent pas de déposer des éléments de preuve qui sont visiblement exclus par l'esprit et l'objet de mes motifs et ordonnance, sauf, bien entendu, si un appel est intenté et accueilli.
De même, lorsque je précise qu'on devrait accorder le bénéfice du doute aux demanderesses pour qu'elles puissent convoquer un témoin, je me fie aussi au bon jugement des avocats pour qu'il ne présentent pas, par l'intermédiaire de ce témoin, un témoignage non conforme à ce que j'ai déclaré dans les présents motifs quant à la portée des actes de procédure et aux domaines généraux d'exclusion.
k) Selon l'ordonnance que le juge Hugessen a délivrée en décembre 2000, M. Wayne Roan ne devrait pas être cité à comparaître comme témoin pendant le deuxième procès, à moins que les demanderesses se conforment à cette ordonnance ou tant qu'elles ne s'y conformeront pas.
l) Selon les ordonnances délivrées par la Cour les 18 octobre 2004 et 25 novembre 2004, les témoins qui n'ont pas déjà été exclus pour d'autres motifs ou les parties de leur témoignage qui ne devraient pas être entendues sont énumérés à l'annexe A des présentes.
m) La Cour fixera le temps de préparation requis et la date du procès après avoir entendu les avocats de toutes les parties à une conférence dûment convoquée où nous traiterons des questions en suspens qui doivent être réglées et des façons de s'y attaquer de sorte que nous puissions nous rendre au procès le plus rapidement possible.
[325] Pour agir selon les principes et objectifs susmentionnés, la Cour ne fait qu'exercer, quoique dans des circonstances quelque peu extraordinaires, son pouvoir discrétionnaire général de contrôler sa propre procédure de façon à apporter une solution aux questions en litige qui soit la plus juste, expéditive et économique possible. Dans les motifs que j'ai donnés le 3 mai 2005, j'ai cité, au paragraphe 613, la décision rendue par la Cour d'appel de l'Ontario dans l'affaire R. c. Felderhof, 68 O.R. (3d) 481 (C.A.) (le paragraphe 40) comme faisant autorité relativement à ce qu'un juge du procès peut être appelé à faire si les circonstances l'exigent, particulièrement dans le cadre d'un long procès. Somme toute, j'estime, en l'espèce, que les demanderesses n'ont pas fait preuve de cohérence à l'égard des déclarations qu'elles ont faites à la Cour et aux autres parties quant à l'objet de la présente action, et il faut maintenant s'attaquer aux répercussions découlant de cette incohérence. L'amnésie sélective ([traduction] « Oubliez-les » ) qu'elles recommandent maintenant à la Cour n'est pas une option valable. Je ne crois pas avoir d'autre choix à cette étape-ci (puisque les deux parties affirment que la Cour doit s'attaquer à la question de la portée des actes de procédure avant le début du procès) que d'exclure ce qui, dans les résumés de témoignage anticipé, va manifestement au-delà des actes de procédure. Cette mesure s'impose pour que le procès ne soit pas jalonné d'obstacles indus et prolongé indûment, et ne devienne pas par ailleurs impossible à gérer en raison de questions hors propos.
ORDONNANCE
POUR LES MOTIFS INVOQUÉS :
1. Sans autre autorisation de la Cour, Ann Maje-Raider, Chris Shade, Joe Bellerose, Jacob Bell, Oliver Columb, Ellerlie Starlight, Joe Whitehead, Clifford Cardinal, David Midbo et Robert Horseman ne peuvent être cités comme témoins au deuxième procès.
2. Sans autre autorisation de la Cour, M. Wayne Roan ne peut, conformément à l'ordonnance que le juge Hugessen a délivrée en décembre 2000, être cité comme témoin au deuxième procès.
3. Sans autre autorisation de la Cour, aucun témoin à l'égard duquel aucun résumé de témoignage anticipé n'a été signifié et déposé au plus tard le 14 ou le 15 décembre 2004 (l'échéance ayant été prolongée jusqu'en matinée le 15 décembre 2004 avec le consentement de la Couronne) ne peut être cité par les demanderesses comme témoin au deuxième procès.
4. Pour ce qui est des témoins à l'égard desquels un résumé de témoignage et une explication ont été signifiés dans les délais imposés par la Cour dans l'ordonnance du 25 novembre 2004, ces personnes ne peuvent être citées comme témoins et leur témoignage proposé ne peut être présenté, tel qu'il est précisé à l'annexe A jointe aux présents motifs de l'ordonnance et ordonnance sans autre autorisation de la Cour, autorisation ne pouvant être obtenue que conformément aux présents motifs.
5. La Cour fixera la date du procès après avoir entendu les avocats de toutes les parties à une conférence dûment convoquée pour traiter de la date du procès et de toute question liée à la présente instance.
6. Les parties peuvent s'adresser à la Cour au sujet des dépens.
« James Russell »
Juge
Traduction certifiée conforme
David Aubry, LL.B.
ANNEXE A
1. ALEX JANVIER
Le résumé de témoignage anticipé de M. Janvier est très peu détaillé. Selon son résumé, M. Janvier traitera des répercussions du projet de loi C-31 sur sa collectivité et il expliquera les systèmes de croyance traditionnels ayant trait aux structures sociétales, gouvernementales et spirituelles de son peuple. M. Janvier a été élevé selon les traditions et il parle la langue dénée.
Indépendamment du fait que son résumé de témoignage anticipé précise qu'il traitera de certains sujets (p. ex. les répercussions du projet de loi C-31), ce qu'il entend dire à ce sujet n'a pas été résumé. Son résumé de témoignage ne satisfait donc pas aux normes imposées par la Cour et il ne devrait pas être admis pour ce seul motif.
Abstraction faite de cela, rien dans le résumé de témoignage ou les explications fournies par les demanderesses ne lie M. Janvier aux points précis de la présente revendication. Il semble que M. Janvier donnera son avis sur le gouvernement autochtone en général et fera état des répercussions du projet de loi sur sa collectivité.
Ces questions ne sont pas pertinentes à l'égard des actes de procédure et n'aideraient pas la Cour à trancher les questions que ceux-ci soulèvent.
La Cour doit entendre une preuve sur les répercussions qui a trait aux demanderesses ainsi qu'une preuve sur les pratiques gouvernementales propres aux demanderesses et faisant partie intégrante de leur culture dans la mesure où ces pratiques se rattachent à leur droit de décider quels sont leurs membres.
M. Alex Janvier ne devrait pas être assigné comme témoin.
2. ALLEN WILLIER
Il appert clairement du résumé de témoignage anticipé de M. Allen Willier et de l'explication fournie à l'appui de son insertion dans la liste de témoins des demanderesses qu'il doit témoigner au sujet des efforts que les Cris du Petit lac des Esclaves ont déployés dans le cadre de leurs négociations avec le gouvernement de Canada en vue de se faire reconnaître un droit à l'autonomie gouvernementale d'application générale.
Il entretient un lien avec les demanderesses parce qu'il peut [traduction] « confirmer le soutien que le [Lesser Slave Lake Indian Council] apporte à l'initiative en matière d'autonomie gouvernementale de Sawridge » .
Son résumé de témoignage porte sur l'autonomie gouvernementale de large portée des Cris du Petit lac des Esclaves et la capacité de la bande de Sawridge d'exercer un droit à l'autonomie gouvernementale d'application générale.
Les actes de procédure ne font pas état ni ne traitent indirectement des initiatives en matière d'autonomie gouvernementale de l'une ou l'autre demanderesse, et aucune explication n'a été apportée pour indiquer la façon dont ces initiatives ont trait aux questions qui ont effectivement été soulevées dans les actes de procédure.
Ce témoin est manifestement appelé pour parler des initiatives en matière d'autonomie gouvernementale de manière générale.
La seule partie de son témoignage qui pourrait être pertinente a trait aux répercussions que le projet de loi C-31 a eues sur les demanderesses. Cependant, le résumé de témoignage n'indique pas si M. Willier peut aborder cette question, et il n'indique absolument pas ce que M. Willier dirait à ce sujet.
Ce témoin ne devrait pas être appelé à témoigner parce que son témoignage est non pertinent et que le résumé n'est pas conforme aux normes de duivulgation établies.
3. ALEC CROWCHILD
Il ressort du résumé de témoignage anticipé de M. Crowchild, un aîné, et de bon nombre d'autres résumés, que les demanderesses peuvent donner des détails abondants lorsqu'elles le veulent.
La Cour comprend pourquoi M. Crowchild, un aîné, peut représenter la Nation des Tsuu T'ina et elle constate qu'il entend parler de faits précis qui ont trait au traité no 7 et de la façon dont la Nation des Tsuu T'ina a exercé son droit de décider quels sont les membres de sa bande.
Bien entendu, j'ai remarqué que les demanderesses veulent aussi que M. Crowchild traite de questions qui ne se rapportent pas aux actes de procédure et que des objections peuvent être émises à l'égard de son témoignage pour divers motifs.
Ces questions pourront toutefois être examinées lors de l'instruction. M. Crowchild devrait être cité comme témoin.
Cependant, le témoignage proposé de M. Crowchild, un aîné, met en évidence la relation ténue entre les résumés de témoignage anticipé et la preuve de tradition orale détaillée que le juge Hugessen a imposée dans son ordonnance préparatoire du 26 mars 2004.
Le paragraphe 8 de cette ordonnance est libellé de la façon suivante : « Toute partie désirant présenter une preuve de tradition orale doit en signifier un résumé détaillé d'ici le 30 juin 2004 » . Le paragraphe 9 prévoit ensuite l'obligation de préparer un résumé de témoignage anticipé, notamment à l'égard des témoins qui présenteront une preuve de tradition orale.
Ces deux paragraphes sont d'une importance capitale pour le plan de divulgation préalable que le juge Hugessen a élaboré en vue de s'attaquer aux problèmes éprouvés dans la présente instance. Les deux échéances sont obligatoires.
Comme la Couronne le souligne, cela n'aurait pas de sens que la Cour exige des résumés détaillés de la preuve de tradition orale d'ici le 30 juin 2004 si les demanderesses pouvaient alors utiliser les résumés de témoignage anticipé pour faire état de témoignages de tradition orale auxquels les premiers résumés ne font pas référence. C'est pour une bonne raison que les résumés sont censés être « détaillés » et rien n'indique qu'une autre preuve de tradition orale dont il n'est pas question dans un résumé pourrait le compléter par la suite.
La Cour a toutefois besoin d'une preuve détaillée de tradition orale qui a trait à des questions pertinentes pour qu'elle puisse comprendre et trancher les questions litigieuses en l'espèce. Ainsi, cette question sera résolue de la façon prévue dans le texte des motifs.
4. ANN MAJE-RAIDER
Il appert clairement du résumé de témoignage anticipé de Mme Maje-Raider que son témoignage portera sur les initiatives générales en matière d'autonomie gouvernementale du point de vue de la Nation Kaska du Yukon, qui a soutenu, sur le plan politique, les efforts que la bande de Sawridge a déployés au titre de l'autonomie gouvernementale.
Selon l'explication fournie, elle témoignera aussi au sujet du rôle que jouent les femmes quant à l'autonomie gouvernementale, preuve qui démontrera que l'autonomie gouvernementale ne va pas à l'encontre de la reconnaissance du rôle des femmes. Il ressort clairement de son résumé de témoignage qu'elle ne peut parler que de son expérience au sein de la Nation Kaska.
Cette preuve vise manifestement les initiatives et les préoccupations générales en matière d'autonomie gouvernementale; le témoignage ne porte pas expressément sur les demanderesses et on n'indique pas comment il se rapporte à une question soulevée dans les actes de procédure.
En outre, le nom de ce témoin ne figure pas sur la liste du 15 septembre 2004.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
5. ARLENE TWINN
Encore une fois, les demanderesses démontrent qu'elles peuvent établir clairement le lien qui existe entre ce témoin et la bande de Sawridge et préciser l'essentiel de son témoignage.
Je remarque que certains faits (notamment ceux relatifs à la défense de la réputation de sa famille) ont une pertinence douteuse aux questions soulevées dans les actes de procédure. Le point principal du témoignage proposé concerne les répercussions du projet de loi C-31 sur la bande de Sawridge. Le témoignage de Mme Twinn à cet égard pourrait bien aider la Cour quant à une question soulevée dans les actes de procédure.
Cela ne veut toutefois pas dire que des objections relatives à la pertinence ou à d'autres sujets ne pourront pas être formulées si elle comparaît. Ces questions pourront être résolues au procès.
Ce témoin peut être assigné à comparaître.
6. BRUCE STARLIGHT
M. Bruce Starlight, un aîné, est membre de la Nation Tsuu T'ina et il est un témoin important de cette demanderesse. Son résumé de témoignage anticipé traite d'un large éventail de questions.
Règle générale, son résumé de témoignage semble être conforme aux normes de divulgation fixées par la Cour. En outre, la majeure partie de son témoignage semble s'appliquer aux questions soulevées dans les actes de procédure.
Il y aura sans aucun doute des débats sur la pertinence et l'admissibilité à certains égards, mais je suis enclin à laisser les parties soulever ces questions lors de l'instruction.
Cependant, M. Starlight, à l'instar de M. Alec Crowchild, précise dans son résumé de témoignage complémentaire qu'il entend donner un témoignage de tradition orale (plus particulièrement aux paragraphes 2 et 4) qui n'a aucun rapport avec le résumé pertinent de la preuve de tradition orale. Comme je l'ai indiqué ci-dessus à l'égard de M. Crowchild, un aîné, cette question devrait être résolue conformément aux motifs.
7. BERTHA L'HIRONDELLE
Le résumé de témoignage anticipé de Mme L'Hirondelle est suffisamment détaillé pour être conforme. Je constate que de nombreuses objections pourront être formulées à l'égard de son témoignage pour des motifs de pertinence et de ouï-dire, entre autres. Je suis toutefois convaincu qu'elle s'intéresse principalement à l'appartenance à la bande de Sawridge et aux répercussions du projet de loi C-31 sur cette bande.
Les objections relatives à son témoignage devraient être soulevées au procès. Mme L'Hirondelle peut être citée comme témoin.
8. CHRIS SHADE
M. Shade est un ancien chef de la Première nation Blood qui déclare pouvoir donner un témoignage de tradition orale sur le traité no 7 et les modes de vie préeuropéens des Premières nations de la Confédération des Pieds-Noirs, dont la Nation Tsuu T'ina.
Il appert de son résumé de témoignage anticipé et de l'explication qui l'accompagne que la pertinence de ses propos posera de sérieux problèmes au procès. La majeure partie de son témoignage semble s'articuler autour de l'autonomie gouvernementale en général et la façon dont son témoignage se rattache aux demanderesses en l'espèce n'est pas claire.
De même, une quantité insuffisante de détails a été fournie à l'égard de certains sujets.
La Cour constate toutefois que le témoignage de M. Shade se rapporte peut-être à des questions soulevées dans la présente action, et les objections éventuelles pourront être tranchées au procès.
Il s'agit d'un autre témoin dont le témoignage pose des problèmes en matière de preuve de tradition orale, problèmes qui devraient être réglés conformément aux motifs.
En outre, le nom de M. Shade ne figure pas non plus sur la liste de témoins du 15 septembre 2004. Par conséquent, il ne devrait pas être assigné à comparaître sans autre autorisation de la Cour. Si elles demandent cette autorisation, les demanderesses devraient préciser les parties du résumé de témoignage anticipé de M. Shade qu'elles considèrent pertinentes à la lumière des motifs rendus à l'égard de la présente requête.
9. CHESTER BRUISED HEAD
Je ne vois pas la nécessité d'exclure M. Bruised Head à ce stade-ci. Les problèmes qui découlent de son témoignage, le cas échéant, pourront être réglés au procès.
M. Bruised Head peut être cité comme témoin.
10. CLARA MIDBO
Je ne vois pas la nécessité d'exclure Mme Midbo comme témoin à ce stade-ci. Les problèmes qui découlent de son témoignage, le cas échéant, pourront être réglés au procès.
Mme Midbo peut être citée comme témoin.
11. CLIFFORD CARDINAL
Ce témoin a déjà été exclu parce que son nom a été ajouté à la liste après le 15 septembre 2004. Il ne devrait pas être assigné à comparaître sans autre autorisation de la Cour.
Il est difficile de voir, à la lecture du résumé de témoignage anticipé, comment M. Cardinal pourrait aider la Cour à l'égard des demanderesses en l'espèce ou des questions soulevées dans les actes de procédure.
12. DEANNA STARLIGHT
Je ne vois pas la nécessité d'exclure Mme Starlight comme témoin à ce stade-ci. Les problèmes qui découlent de son témoignage, le cas échéant, pourront être réglés au procès.
Deanna Starlight peut être citée comme témoin.
13. CHEF EARL OLD PERSON
Le chef Old Person est un membre éminent de la tribu indienne des Pieds-Noirs du Montana et il appert de son résumé de témoignage anticipé qu'il entend témoigner sur son propre peuple et la Confédération des Pieds-Noirs de façon générale, y compris sur des questions générales d'autonomie gouvernementale et les répercussions générales du projet de loi C-31.
On nous dit qu'il nous fera part de ses [traduction] « connaissances sur les Tsuu T'ina » , mais on n'apporte aucune précision quant à ces connaissances ou à la question de savoir pourquoi il serait en mesure de traiter des questions soulevées dans les actes de procédure.
Le chef Old Person ne devrait pas être cité comme témoin.
14. ELLERY/ELLERLIE STARLIGHT
Le résumé de témoignage anticipé concernant ce témoin n'a rien à voir avec les actes de procédure, et le nom de ce témoin ne figure pas sur la liste du 15 septembre 2004. Il ne devrait pas être cité comme témoin.
15. FRANCIS WILLIER
Je peux dégager les sérieuses objections que la Couronne présentera à l'encontre de ce témoignage proposé pour des motifs de pertinence et de ouï-dire.
Selon l'explication fournie par les demanderesses, le témoignage de M. Willier, un aîné, sert à prouver le droit ancestral ainsi que le droit issu de traité de décider de l'appartenance.
La Cour peut difficilement établir, d'après ce qui est divulgué dans le résumé de témoignage, comment ces questions seront abordées.
Néanmoins, il s'agit d'un cas où la Cour estime qu'il y a lieu d'accorder le bénéfice du doute aux demanderesses.
M. Willier, un aîné, peut être cité comme témoin et les objections éventuelles seront tranchées au procès.
Comme il est indiqué précédemment, les problèmes découlant de la preuve de tradition orale devraient être réglés.
16. FRED CAMPIOU
Je constate, à l'instar de la Couronne, que des objections pourraient être émises à l'égard du témoignage proposé de ce témoin pour plusieurs motifs. Mais encore une fois, j'estime qu'il y a lieu d'accorder le bénéfice du doute aux demanderesses et les objections éventuelles devraient être tranchées au procès.
Ce témoin peut être assigné.
17. FRIEDA DRANEY
Je ne vois pas la nécessité d'exclure ce témoin à ce stade-ci et les objections émises à l'égard de son témoignage pourront être tranchées au procès.
Mme Draney peut être citée comme témoin.
18. GREGG SMITH
Il appert clairement du résumé de témoignage anticipé de M. Smith que son témoignage proposé vise la lutte politique générale en vue de l'autonomie gouvernementale.
Je n'arrive pas à rattacher la preuve proposée à une question quelconque soulevée dans les actes de procédure.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
19. HELEN MEGUINIS
Le lien entre la preuve proposée dans le résumé de témoignage anticipé de ce témoin et les questions soulevées dans les actes de procédure me semble très ténu et litigieux.
Néanmoins, il y a lieu d'accorder le bénéfice du doute aux demanderesses à l'égard de ce témoin et les contestations éventuelles devraient être soulevées au procès.
Mme Meguinis peut être citée comme témoin.
20. HENRY BROWN
Le résumé de témoignage anticipé de M. Henry Brown, qui a fait fonction de conseiller juridique du groupe visé par le traité no 8 (y compris la bande de Sawridge) de 1984 à 1986 et de conseiller du groupe dans le cadre du projet de loi C-31, est une déclaration solennelle donnée dans une autre action (A-578-93 T-3038-90).
Le but déclaré dans la déclaration solennelle était d'établir que le groupe visé par le traité no 8 a [traduction] « un intérêt important de longue date dans la définition énoncée au paragraphe 77(1) de la Loi sur les Indiens, notamment à l'égard de l'exigence selon laquelle le membre qui participe aux élections de la bande 'réside ordinairement sur la réserve' » .
En sa qualité de représentant juridique du groupe visé par le traité no 8 (y compris la bande de Sawridge), M. Brown [traduction] « a assisté à essentiellement toutes les réunions de la Chambre des communes, du comité permanent, du Sénat et du Comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles [...] » .
Mis à part le fait que le résumé de témoignage anticipé de M. Brown ne précise pas vraiment le sujet de son témoignage dans la présente action (vraisemblablement les efforts déployés par la bande de Sawridge pour convaincre le gouvernement du Canada que le projet de loi C-31 renversera l'équilibre de vote de la bande), rien n'indique pourquoi la Cour ne peut obtenir les renseignements en cause selon les méthodes traditionnelles.
M. Brown ne devrait pas être cité comme témoin.
21. HENRY LABOUCAN
Je ne vois pas la nécessité d'exclure M. Laboucan, un aîné, à ce stade-ci et les éventuelles objections relatives à son témoignage pourront être formulées au procès.
Ce témoin peut être assigné à comparaître.
22. JIM BADGER
Je constate que la Couronne s'oppose vigoureusement au témoignage que M. Badger entend donner, mais il ne devrait pas être exclu à ce stade-ci et les objections pourront être tranchées au procès.
Ce témoin peut être assigné à comparaître.
23. DARRELL CROWCHILD
Il n'est pas nécessaire d'exclure M. Crowchild à ce stade-ci, et les objections éventuelles à l'égard de son témoignage pourront être tranchées lors de l'instruction.
Ce témoin peut être assigné à comparaître.
24. DAVID CROMBIE
M. Crombie fait partie d'un groupe de témoins composé d'anciens hommes politiques, fonctionnaires et conseillers politiques qui sont cités à comparaître pour exprimer leur avis quant à la politique gouvernementale, aux mobiles et aux politiques qui sous-tendent le projet de loi C-31 et à ses répercussions générales, ainsi qu'à l'égard des approches adoptées par le gouvernement fédéral en matière d'autonomie gouvernementale autochtone. Dans la mesure où ces personnes doivent parler de leurs propres avis et mobiles, j'estime que nous devons nous inspirer des déclarations que le juge Blair a faites à cet égard aux pages 5 et 6 de l'arrêt Ontario Teachers' Federation c. Ontario (A.G.) (1988), 39 O.R. (3d) 140; [1998] O.J. no 545 (Div. Gén. Ont.) :
[traduction]
Bien qu'un tribunal puisse admettre une preuve extrinsèque de l'objet législatif, tel n'est pas le cas pour les mobiles des membres d'un corps législatif ou de leurs conseillers. Dans un tel cas, il faut prendre en considération l'intention du législateur en tant qu'organe institutionnel qui promulgue des lois; la preuve primaire de cet objet ressort de la loi à l'étude et de son contexte législatif. Dans Ontario Teachers' Federation c. Ontario, le juge Blair a résumé le droit en matière de preuve des acteurs participant à la création et à la promulgation de textes législatifs :
Bien que la jurisprudence ait évolué à un point tel que les tribunaux peuvent tenir compte d'une preuve extrinsèque dans le cadre de contestations fondées sur la Charte et d'autres contestations de la constitutionnalité de la législation, elle s'oppose à l'application de ce principe au témoignage de membres de la législature - y compris des ministres chargés de présenter des mesures législatives - ou de fonctionnaires ou de conseillers politiques.
[...]
À mon avis, le fait d'étendre la portée des notions qui sous-tendent le recours par un tribunal à des outils tels que le Hansard, les rapports de commissions royales, les documents d'orientation du gouvernement et d'autres sources faisant état de l'historique et du contexte des textes législatifs pour qu'elles englobent le témoignage sous serment et les déclarations faites à l'extérieur de la législature en élargirait indûment la portée. Qui plus est, cela serait incompatible avec la jurisprudence existante en la matière.
[...]
En outre, j'estime que les commentaires formulés par la juge Abella (alors juge de la Cour d'appel) dans l'affaire Ontario Federation of Anglers & Hunters c. Ontario, [2002] O. J. no 1445 (C.A. Ont.), aux pages 50 à 54, font clairement ressortir la non-pertinence des questions d'opportunisme politique et des préoccupations publiques dans le cadre d'un examen de la validité d'une loi :
[traduction]
Il semblerait que les demandeurs souhaitent présenter le témoignage d'anciens ministres, députés et leurs conseillers pour établir, entre autres, que des questions d'opportunisme politique, des préoccupations publiques en matière de discrimination sexuelle et le lobby féminin ont influé sur eux :
[I]l importe peu de savoir si l'opportunisme politique a influé sur le premier ministre ou le ministre, ou les deux, cela étant un facteur reconnu, attendu et légitime du processus politique. Que la prise en compte de l'opinion du public soit considérée être de l'opportunisme politique ou une réalité politique, le fait d'en tenir compte constitue une étape valable du processus décisionnel politique.
De même, le fait de tenter d'influencer le gouvernement pour qu'il modifie une pratique [...] est une caractéristique reconnue de notre système gouvernemental. [...]
Des facteurs politiques, économiques, sociaux ou partisans incitent les gouvernements à prendre des règlements donnés. La pertinence de ces facteurs, même s'ils sont connus, n'entre pas en ligne de compte lorsqu'il faut établir la validité de la réglementation.
Lorsque le gouvernement prend en considération des facteurs politiques ou partisans, cela ne donne pas lieu en soi à une conclusion d'irrégularité. Quoi qu'il en soit, cette allégation de l'OFAH a un caractère ironique, puisqu'elle-même souhaite que le gouvernement se rallie à son avis. [...]
Je ne crois pas que le témoignage que M. Crombie et d'autres anciens hommes politiques et conseillers entendent donner soit nécessaire dans une situation semblable à la nôtre, où la Cour a facilement accès à la preuve habituelle provenant du Hansard ainsi que des rapports et des études pertinents, de même que des délibérations des comités législatifs qui se sont penchés sur les modifications à apporter au texte législatif.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
25. DAVID JANVIER
Le témoignage que M. Janvier, un aîné, entend présenter porte sur des questions de grande importance pour tous les Canadiens parce qu'il vise le mode de vie traditionnel des peuples autochtones et les difficultés que les Blancs ont eues à apprécier le point de vue autochtone ainsi que bon nombre d'injustices et de préjudices que les peuples autochtones ont subis depuis l'arrivée des Blancs au Canada et en Amérique du Nord.
Ces questions revêtent un grand intérêt certes, mais le témoignage divulgué de M. Janvier, un aîné, est beaucoup trop général pour aider la Cour à résoudre les questions précises soulevées dans le cadre de la présente action et à examiner les pratiques en matière de détermination de l'appartenance des demanderesses en l'espèce.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
26. DAVID MIDBO
Selon les explications fournies par les demanderesses, M. Midbo, un membre de la bande de Sawridge, témoignera au sujet des répercussions du projet de loi C-31 et de la façon dont le chef et le conseil de la bande de Sawridge s'occupent des nouveaux membres qui se sont vu reconnaître un droit d'appartenance par le truchement du projet de loi C-31.
Si tel est le cas, le témoignage que M. Midbo entend présenter n'est pas divulgué dans son résumé de témoignage anticipé, qui ne fait état que d'une réunion à laquelle ont assisté onze (11) nouveaux membres pour présenter une lettre qui critiquait manifestement le chef Twinn, et d'un échange que M. Midbo a eu avec Fleury De Jong - un des onze (11) nouveaux membres - à l'extérieur. L'essentiel de l'échange présenté dans le résumé de témoignage n'aidera pas la Cour à apprécier les répercussions du projet de loi C-31.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
27. DEANA MORTON
Le résumé de témoignage anticipé de Mme Morton fait état du rôle qu'elle a joué devant le Comité sénatorial permanent des peuples autochtones relativement au projet de loi S-10 et des entretiens qu'elle a eus avec Fleury De Jong et Elizabeth Poitras quant au travail qu'elle a accompli pour le comité sur la responsabilité financière de Sawridge.
Même pour ce qui est des répercussions, je ne peux pas établir de lien entre le témoignage proposé et les questions soulevées dans les actes de procédure. Il n'y a tout simplement pas assez de renseignements qui me permettent d'établir si des éléments quelconques pourraient aider la Cour.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
28. THERESA BIG PLUME
Je ne vois pas la nécessité d'exclure ce témoin à ce stade-ci et les éventuelles objections formulées à l'égard de son témoignage pourront être tranchées au procès.
Le témoin peut être assigné à comparaître.
29. WALTER RUDNICKI
M. Rudnicki a occupé des postes supérieurs dans plusieurs ministères et organismes du gouvernement fédéral pendant 21 ans, et le témoignage proposé dans son résumé de témoignage anticipé porte sur la politique autochtone fédérale de manière très générale.
Dans leur explication, les demanderesses précisent qu'il donnera des [traduction] « détails sur la politique fédérale, la façon dont elle est mise en oeuvre et les raisons pour lesquelles elle est mise en application » .
En outre, les demanderesses indiquent aussi que son témoignage [traduction] « aura trait au critère de justification (c.-à-d. l'objet législatif régulier et l'honneur de la Couronne, les volets du critère) » .
La Couronne s'oppose à l'ensemble de ce résumé de témoignage anticipé, affirmant qu'il n'est pas pertinent et qu'il contient beaucoup de ouï-dire, de preuve sous forme d'opinion et de preuve de nature politique qui n'est pas nécessaire.
Les demanderesses soutiennent que M. Rudnicki peut témoigner au sujet des questions soulevées aux paragraphes 24, 25 et 26 des actes de procédure, mais je constate, à la lecture de ces paragraphes, qu'ils sont propres aux demanderesses de manière marquée. Le résumé de témoignage de M. Rudnicki n'aborde pas ces questions précises. Il est appelé pour témoigner de façon générale sur la stratégie du gouvernement et la perception générale du projet de loi C-31 comme étant un déni des droits ancestraux et issus de traités et visant essentiellement l'assimilation. [traduction] « Il pourrait avoir pour effet de miner la nature et la composition d'une collectivité et porter atteinte à leur devoir de préserver et protéger leur collectivité à titre de nation ou de clan. »
Au lieu de s'intéresser aux questions précises énoncées aux paragraphes 24, 25 et 26, le résumé de témoignage de M. Rudnicki aborde les motivations générales du gouvernement et de ses représentants. Il faut garder à l'esprit que M. Rudnicki est un témoin profane et que les opinions qu'il entend présenter à la Cour ne visent pas les questions précises soulevées dans les actes de procédure et qu'il ne s'agit pas du genre de témoignage qu'un témoin profane devrait pouvoir présenter.
Autrement dit, il appert clairement du résumé de témoignage de M. Rudnicki que les demanderesses tentent, en fait, de produire une preuve d'expert bien après l'expiration de la date limite applicable à cet égard.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
30. WARREN ALLMOND
M. Allmond est un autre ancien homme politique dont le témoignage proposé, présenté entièrement sous forme d'opinion, n'a rien à voir avec les questions soulevées dans les actes de procédure et n'est d'aucune utilité pour la Cour.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
31. WAYNE ROAN
M. Roan a témoigné au premier procès. Il ne peut pas être cité comme témoin sans l'autorisation de la Cour et il faudra indiquer comment son témoignage différera de celui qu'il a présenté au premier procès. Cette autorisation n'a pas été demandée.
Son résumé de témoignage anticipé fait référence à des questions qui ne sont pas visées par les actes de procédure et il ne donne pas tous les détails nécessaires.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
32. WILLIAM DREAVER
Le résumé de témoignage de M. Dreaver, un aîné, fait état de questions si généralisées qu'il est difficile de dégager ce qu'il a à dire sur les questions précises soulevées dans les actes de procédure.
Par exemple, il fait état de pensionnats autochtones et des souffrances terribles que ce système a causées aux Nehiyaw/Cris.
Dans l'ordonnance qu'elle a délivrée à l'égard des modifications proposées de 2004, la Cour a déjà précisé que la présente instance n'a pas pour objet de mettre la Couronne en cause de manière générale pour son traitement des peuples autochtones.
En outre, une partie appréciable du témoignage de tradition orale n'est pas mentionnée dans le résumé de la preuve de tradition orale.
Selon l'explication fournie à l'égard de M. Dreaver, un aîné, celui-ci [traduction] « traitera du rôle qu'il a joué au sein du système juridique canadien pour aider des gens, dont la quasi-totalité sont des Autochtones qui souffrent et se sentent dépassés dans le système actuel, ainsi que des raisons pour lesquelles il croit que la reconnaissance de l'autonomie gouvernementale et la justice cries pour les Cris seraient avantageuses, tant pour les Cris que les Canadiens » .
Je constate, à la lecture du résumé de témoignage anticipé de M. Dreaver, un aîné, et de l'explication fournie, qu'on l'a cité comme témoin pour aider la Cour à comprendre que l'autonomie gouvernementale de manière générale serait avantageuse pour les peuples autochtones et réglerait bon nombre de problèmes. Ces questions revêtent un grand intérêt et sont déterminantes certes, mais j'estime qu'elle ne sont pas visées par les actes de procédure en l'espèce.
M. Dreaver ne devrait pas être assigné à comparaître.
33. WILLIAM MC KNIGHT
M. McKnight est un ancien ministre des Affaires indiennes qui est appelé à témoigner au sujet de son opinion du débat politique relatif au projet de loi C-31 et de ses relations avec l'ancien chef Walter Twinn et les initiatives générales de la bande de Sawridge en matière d'autonomie gouvernementale.
Selon l'explication des demanderesses, le témoignage de M. McKnight se rapportera au critère de justification pour la période qui a suivi la promulgation du projet de loi C-31, aux répercussions précises du projet de loi C-31 sur la bande de Sawridge ainsi qu'aux [traduction] « problèmes subis par les collectivités des Premières nations, y compris les demanderesses, par suite de l'adoption du projet de loi C-31 » .
Cependant, le résumé de témoignage anticipé ne fait pas état de répercussions précises et indique clairement que le témoin parlera des [traduction] « initiatives générales de la bande de Sawridge en matière d'autonomie gouvernementale et la réaction du gouvernement à leur égard » .
Les initiatives générales de la bande de Sawridge en matière d'autonomie gouvernementale ne font pas l'objet de la présente instance et il est difficile de voir comment M. McKnight, à l'instar de M. Crombie, pourrait aider la Cour en lui présentant ses opinions personnelles sur la législation en cause et les mobiles du gouvernement alors qu'elle a facilement accès à des outils traditionnels comme le Hansard, des rapports de commission, des documents d'orientation et ainsi de suite.
M. McKnight ne devrait pas être assigné à comparaître.
34. WILTON LITTLECHILD
Le résumé de témoignage anticipé de M. Littlechild ne contient pas de détails significatifs ou vise manifestement l'autonomie gouvernementale de manière générale ainsi que ses expériences personnelles à l'égard des initiatives et des débats en matière d'autonomie gouvernementale tant à l'échelle nationale qu'internationale.
Ce résumé de témoignage va bien au-delà de la portée des actes de procédure.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
35. RODNEY BIG CROW
Je ne vois pas la nécessité d'exclure ce témoin à ce stade-ci. Les problèmes éventuels découlant de son témoignage pourront être réglés au procès.
Ce témoin peut être assigné à comparaître.
36. RICHARD DAVIS
M. Davis est un autre témoin qui souhaite exprimer son soutien à l'égard d'une loi de reconnaissance générale qui [traduction] « reconnaisse la compétence des Premières nations » et traiter de questions générales dont il n'est pas question dans les actes de procédure. Il a aussi des choses à dire au sujet du mode de vie préeuropéen des Cris du Petit lac des Esclaves, bien qu'il y ait peu de détails.
La Couronne pourrait formuler des objections à l'égard de son témoignage pour diverses raisons, mais il s'agit d'un témoin à l'égard duquel il y a lieu d'accorder le bénéfice du doute aux demanderesses; les éventuelles objections pourront être tranchées au procès.
Tout préjudice que la Couronne peut subir en raison des divergences entre le témoignage proposé de M. Davis et le résumé de la preuve de tradition orale sera redressé de la façon susmentionnée.
Ce témoin peut être assigné à comparaître.
37. REGINALD BLACK PLUME
M. Black Plume est un aîné de la Première nation Blood et il souhaite témoigner au sujet de la [traduction] « conception qu'ont les autochtones du traité no 7 » ainsi que du mode de vie des Premières nations de la Confédération des Pieds-Noirs.
Le résumé de témoignage anticipé n'indique pas clairement quelle proportion de son témoignage, s'il en est, s'applique aux demanderesses dans le cadre de la présente instance. Néanmoins, il fait allusion au peuple des Tsuu T'ina et il semble avoir des choses à dire sur la façon dont ce peuple a géré ses affaires internes, bien qu'il manque des détails.
Encore une fois, la Couronne oppose des objections sérieuses à ce témoin pour diverses raisons, mais j'estime qu'on devrait accorder le bénéfice du doute aux demanderesses et que les objections devraient être tranchées au procès.
Ce témoin peut être assigné à comparaître.
38. ROLAND TWINN
Le chef Twinn est un important témoin de la bande de Sawridge. Son résumé de témoignage anticipé renferme une foule de renseignements sur l'autonomie gouvernementale en général et d'autres questions non pertinentes, mais il peut donner une preuve directe sur la collectivité de Sawridge et les répercussions du projet de loi C-31 sur celle-ci.
La Couronne émet une gamme d'objections à l'égard de son témoignage, mais elles pourront être tranchées au procès.
Ce témoin peut être assigné à comparaître.
39. ROSE LABOUCAN
Le résumé de témoignage anticipé du chef Laboucan ne porte que sur la question de l'autonomie gouvernementale autochtone en général. Il n'y a pas de rapport entre les questions qu'elle aborde et les questions précises soulevées dans le cadre de la présente action.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
40. SAMMY SIMONS
Je ne vois pas la nécessité d'exclure ce témoin à ce stade-ci. Les éventuelles objections pourront être tranchées au procès.
Ce témoin peut être assigné à comparaître.
41. REGENA CROWCHILD
Je constate que la Couronne présente nombre d'objections à l'égard du témoignage proposé de ce témoin, mais il s'agit encore d'un cas où on devrait accorder le bénéfice du doute aux demanderesses et les objections pourront être tranchées lors de l'instruction.
Ce témoin peut être assigné à comparaître.
42. JOSEPH WILLIER
Encore une fois, je constate que la Couronne formule beaucoup d'objections à l'égard de M. Willier, un aîné, et il est difficile de voir, à la lecture de son résumé de témoignage anticipé, comment les sujets qu'il présente se rapportent aux actes de procédure. J'estime toutefois qu'il y a lieu d'accorder le bénéfice du doute aux demanderesses et les objections soulevées pourront être tranchées de la façon susmentionnée.
M. Willier peut être cité comme témoin.
43. JOE MCKAY
Le témoignage proposé de M. McKay est de nature générale et va beaucoup plus loin que l'objet des actes de procédure et les questions soulevées dans le cadre de la présente action.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
44. JOE WHITEHEAD
M. Whitehead, un aîné, est un autre témoin dont le nom ne figure pas sur la liste de témoins du 15 septembre 2004 des demanderesses.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
45. JOE BELLEROSE
M. Bellerose est un autre témoin dont le nom ne figure pas sur la liste de témoins du 15 septembre 2004 des demanderesses.
Il ne devrait pas être assigné à comparaître.
46. MOE LITMAN
La majeure partie du témoignage que le professeur Litman entend donner porte sur les initiatives générales de la bande de Sawridge en matière d'autonomie gouvernementale et les relations en ce sens avec la Couronne fédérale pendant les années 1980 et le début des années 1990.
On ne peut établir clairement si les propos du professeur Litman sur le traité no 8 et les répercussions du projet de loi C-31 sur la bande de Sawridge seront admissibles ou s'il sera nécessaire de le convoquer pour qu'il présente à la Cour les renseignements pertinents concernant ces répercussions.
À ce stade-ci, la Cour peut seulement déclarer que les négociations sur l'autonomie gouvernementale semblent excéder la portée des actes de procédure. Je m'en remets au jugement des avocats des demanderesses de décider si le professeur Litman peut effectivement contribuer à la preuve sur les répercussions.
La Couronne peut, bien entendu, formuler au procès des objections à l'égard du témoignage du professeur Litman.
Le professeur Litman peut être appelé pour présenter le témoignage proposé et divulgué dans son résumé de témoignage anticipé sur les répercussions du projet de loi C-31 si les avocats estiment que ces renseignements ne peuvent être portés devant la Cour sans sa présence et qu'il peut traiter des répercussions sur les demanderesses en particulier.
47. KEITH PENNER
M. Penner est un ancien député et le président du groupe de travail parlementaire sur l'autonomie gouvernementale des Indiens. Selon son résumé de témoignage anticipé, il veut communiquer à la Cour son opinion sur ce qu'il arriverait, selon lui, au projet de loi C-31, tel qu'il s'applique à l'appartenance, à la lumière du paragraphe 35(1) et de ce qu'il estime découler de source des droits ancestraux et de l'autonomie gouvernementale. Il déclare avoir [traduction] « espéré que l'autonomie gouvernementale des Premières nations deviendrait une "réalité concrète" au Canada de son vivant » .
Je ne crois pas que les opinions et les espoirs de M. Penner, aussi sincères soient-ils et reposant sans aucun doute sur sa vaste expérience, peuvent aider la Cour à trancher les questions précises dont elle a été saisie dans le cadre de la présente action.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
48. LEROY LITTLEBEAR
Le professeur Littlebear est un universitaire distingué et un conseiller. Selon son résumé de témoignage anticipé, il veut donner son opinion à la Cour sur des questions générales et sur ce qu'il croit que le Canada devrait faire pour éliminer ce qui est incompatible avec les droits ancestraux et les droits issus de traités.
Encore une fois, je suis convaincu que les opinions du professeur Littlebear sont bien fondées et réfléchies, mais je ne crois pas qu'elles peuvent aider la Cour à trancher les questions précises dont elle a été saisie en l'espèce.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
49. LES HEALY
Il appert du résumé de témoignage anticipé de M. Healy que son témoignage ne s'appliquera pas aux questions principales dont la Cour a été saisie.
M. Healy est membre de la Première nation Blood et il veut décrire à la Cour la Confédération des Pieds-Noirs, qui comprenait la Nation des Tsuu T'ina.
M. Healy insiste sur le fait que nous ne pouvons pas tenir pour acquis que les coutumes et les pratiques des autres Premières nations membres de la Confédération des Pieds-Noirs étaient semblables à celles des Tsuu T'ina :
[traduction]
La Nation des Tsuu T'ina a été l'une des dernières nations à adhérer à la Confédération des Pieds-Noirs. On l'appelait le peuple intrépide. Cette nation avait ses propres langues, ses propres chefs et ses propres coutumes. Elle gérait elle-même ses affaires internes.
De plus, il précise que les [traduction] « divers membres de la Confédération des Pieds-Noirs occupaient des territoires bien délimités. Ils étaient autosuffisants, tant sur le plan économique que politique. » et que [traduction] « Leurs lois et protocoles ne permettaient aucune ingérence dans leurs affaires internes respectives, sauf par invitation » .
Il est donc difficile de voir ce que M. Healey peut dire à propos des coutumes et pratiques internes des Tsuu T'ina, telles qu'elles se rapportent aux questions propres à la présente action.
Il veut nous faire part de la conception qu'avaient les Premières nations membres de la Confédération des Pieds-Noirs du traité no 7, mais il ne peut s'exprimer qu'à titre de membre de la Première nation Blood et rien n'indique comment il peut s'exprimer pour le compte des Tsuu T'ina à l'égard des questions propres à la présente action lorsqu'il déclare que cette nation avait ses propres coutumes et qu'elle gérait elle-même ses affaires internes.
Pour ce qui est du traité no 7, il souligne essentiellement que toutes les Premières nations membres de la Confédération des Pieds-Noirs en avaient la même conception, mais il n'apporte aucune précision et ne fournit aucun fondement à cet égard.
Il est difficile de croire qu'il peut effectivement aider la Cour.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
50. MARIE SMALLFACE MARULE
Il appert du résumé de témoignage anticipé de Mme Marule que le témoignage qu'elle donnera ne vise que la _ Tribu des Blood _, et il n'y a pas de rapport entre son témoignage proposé et les questions soulevées dans les actes de procédure.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
51. MICHAEL POSLUNS
M. Posluns est un professeur agrégé du programme d'études sur les Autochtones à la St. Thomas University de Fredericton.
Il veut témoigner au sujet de questions d'autonomie gouvernementale de manière générale et plus particulièrement de la façon dont les fonctionnaires des Affaires indiennes ont tenté d'influencer et de contrôler le processus parlementaire pour parvenir à leurs fins.
Je ne peux pas établir de lien entre les questions qu'il soulève dans son résumé de témoignage anticipé, principalement sous forme d'opinion, et les questions pertinentes à l'égard des actes de procédure.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
52. JOHN AUGER
Je constate que la Couronne formule de sérieuses objections à l'égard du témoignage de ce témoin et qu'il y a une incompatibilité marquée en ce qui concerne le résumé de la preuve de tradition orale.
Cependant, il s'agit d'un autre témoin à l'égard duquel il y a lieu d'accorder le bénéfice du doute aux demanderesses. Les objections présentées par la Couronne pourront être tranchées et tout préjudice subi par elle redressé de la façon susmentionnée.
Ce témoin peut être assigné à comparaître.
53. SHARON VENNE
Mme Venne est membre de la tribu des Blood et elle possède une connaissance approfondie de la Loi sur les Indiens ainsi qu'une vaste expérience des négociations avec le gouvernement fédéral en matière de droits ancestraux et d'autonomie gouvernementale autochtone. Elle est actuellement la négociatrice principale qui représente les Dénés d'Akaitcho des Territoires du Nord-Ouest.
Elle veut décrire à la Cour la façon dont la Couronne induit le public et la Cour en erreur et comment les Affaires indiennes tentent toujours de miner les droits revendiqués par les Premières Nation. En outre, elle veut aborder les fausses promesses que le Canada a données lors de diverses conférences constitutionnelles.
Les demanderesses affirment que son témoignage fait état de l'objet législatif régulier et de l'honneur de la Couronne, soit les volets du critère de justification. Cependant, la portée de sa position est si étendue qu'elle tente en fait de mettre le gouvernement du Canada en cause pour diverses injustices perçues qui ne se rapportent pas directement aux questions précises de la présente action. En effet, elle veut dire à la Cour qu'on ne peut faire confiance au gouvernement du Canada, que celui-ci n'honore pas ses promesses et qu'il induit régulièrement le public et la Cour en erreur à l'égard des questions d'autonomie gouvernementale. Si un élément quelconque est ici pertinent, un spécialiste qualifié devra donner l'avis.
Mme Venne est une porte-parole chevronnée et passionnée des droits des Premières nations, mais j'estime que son témoignage proposé dépasse les questions soulevées dans les actes de procédure et que ses opinions sur la Couronne fédérale, même si elles étaient admissibles, sont de trop vaste portée pour aider la Cour.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
54. RARIHOKWATS
Rarihokwats est un citoyen de la nation Mohawk qui a joué un rôle actif à titre de participant et de conseiller dans le cadre de l'historique juridique et législatif des modifications apportées à la Loi sur les Indiens relativement à des questions de suppression de la discrimination et d'appartenance et relativement au projet de loi C-31. En outre, il a joué un rôle à l'égard des répercussions du projet de loi C-31 [traduction] « sur de nombreuses Premières nations assujetties à un traité à titre de haut fonctionnaire au sein de l'Assemblée des Premières Nations, à titre de conseiller principal en matière de politiques du ministre pendant l'élaboration du projet de loi C-31, puis à titre de conseiller des Premières nations touchées par le projet de loi » .
Selon son résumé de témoignage anticipé, il témoignera au sujet de son expérience à cet égard. Toutefois, il n'y a pas de divulgation réelle quant au témoignage qu'il présentera et quant à la façon dont il s'applique aux demanderesses et aux questions précises qui ont été soulevées dans le cadre de la présente instance.
L'extrait suivant est représentatif de son résumé de témoignage anticipé :
[traduction]
En tant que particulier qui préconise les valeurs et la spiritualité traditionnelles des Mohawks, il a constaté personnellement les effets défavorables de la Loi sur les Indiens en général et, plus particulièrement, de l'imposition de politiques et régimes racistes, paternalistes et coloniaux aux collectivités des Premières nations. Il témoignera au sujet de cette expérience et de ce processus.
On ne nous dit tout simplement pas ce que ce témoin dira, pourquoi il doit être convoqué pour parler de l'objet du projet de loi C-31 alors que des outils traditionnels peuvent être employés, pourquoi la Cour doit entendre un témoignage sur de nombreuses Premières nations en général, ce qu'il peut dire à propos des répercussions du projet de loi C-31 sur les demanderesses et pourquoi la Cour doit entendre son opinion sur les politiques racistes, paternalistes et coloniales qui sous-tendent de façon générale la Loi sur les Indiens.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
55. ROBERT HORSEMAN
M. Horseman fait partie des témoins dont le nom ne figure pas sur la liste des témoins du 15 septembre 2004 des demanderesses et, en conséquence, il ne devrait pas être assigné à témoigner sans autre autorisation de la Cour.
Il appert de son résumé de témoignage anticipé qu'il est un membre de la Première nation Horse Lake et qu'il veut témoigner du point de vue de sa collectivité ou donner un témoignage général sous forme d'opinion quant aux insuffisances et à la malhonnêteté du gouvernement dans le cadre de ses relations avec les collectivités autochtones et quant aux initiatives de la bande de Sawridge en matière d'autonomie gouvernementale en général.
Encore une fois, il est difficile d'établir comment son témoignage proposé pourrait aider la Cour à l'égard des questions précises soulevées dans le cadre de la présente action.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
56. SYKES POWDERFACE
M. Powderface est un membre de la « tribu des Stoney, bande indienne de Chiniki » .
Son résumé de témoignage anticipé est essentiellement une liste de sujets qui ne fait pas état de ce qu'il dira et qui laisse à désirer pour ce qui est de la divulgation.
Cependant, il appert de son résumé de témoignage anticipé qu'il traitera de manière générale des [traduction] « Premières nations assujetties au traité no 7 » , y compris de [traduction] « l'importance du droit de déterminer quels sont les membres en soi et en tant que droit accessoire au droit à l'autonomie gouvernementale » et de [traduction] « la raison pour laquelle le droit à l'autonomie gouvernementale et le droit d'établir quels sont les membres font partie du droit naturel des Premières nations assujetties au traité no 7 » .
Toutefois, le degré de divulgation est si peu élevé qu'il est difficile d'établir avec certitude la pertinence de ce que ce témoin prévoit dire relativement aux questions soulevées dans le cadre de la présente action.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
57. SOL SANDERSON
Il appert du résumé de témoignage anticipé de M. Sanderson que ce dernier entend démontrer que [traduction] « les traditions, coutumes, pratiques, valeurs et croyances cries sont toutes les mêmes » , mais rien n'indique ce qu'elles sont ou comment elles s'appliquent aux questions soulevées dans les actes de procédure.
De même, M. Anderson souhaite donner à la Cour son opinion selon laquelle les nations indiennes [traduction] « se sont réservées des droits inhérents en concluant les traités numérotés » . [traduction] « La Proclamation royale de 1763 reconnaît la souveraineté des nations indiennes, les droits inhérents et le titre des nations indiennes » , et [traduction] « le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux reconnaissent les droits inhérents à l'autonomie gouvernementale des nations indiennes » .
Somme toute, il semble que le témoignage de M. Sanderson ait pour objet de présenter à la Cour une opinion sur la signification des traités et de la Proclamation royale de 1763 et sur la position des gouvernements fédéral et provinciaux quant à un droit inhérent général à l'autonomie gouvernementale de large portée.
Il n'y a pas de rapport entre les renseignements présentés dans le résumé de témoignage anticipé (notamment lorsqu'ils sont donnés sous forme d'opinion) et les questions précises dont la Cour a été saisie en l'espèce.
Ce témoin ne devrait pas être assigné à comparaître.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIERS : T-66-86A et T-66-86B
INTITULÉ : LA BANDE DE SAWRIDGE
demanderesse
et
SA MAJESTÉ LA REINE
défenderesse
et
LE CONSEIL NATIONAL DES AUTOCHTONES DU CANADA, LE CONSEIL NATIONAL DES AUTOCHTONES DU CANADA (ALBERTA), LA NON-STATUS INDIAN ASSOCIATION OF ALBERTA et L'ASSOCIATION DES FEMMES AUTOCHTONES DU CANADA
intervenants
et
LA PREMIÈRE NATION TSUU T'INA
demanderesse
et
SA MAJESTÉ LA REINE
défenderesse
et
LE CONSEIL NATIONAL DES AUTOCHTONES DU CANADA, LE CONSEIL NATIONAL DES AUTOCHTONES DU CANADA (ALBERTA), LA NON-STATUS INDIAN ASSOCIATION OF ALBERTA et L'ASSOCIATION DES FEMMES AUTOCHTONES DU CANADA
intervenants
LIEU DE L'AUDIENCE : EDMONTON (ALBERTA)
DATE DE L'AUDIENCE : DU 19 AU 22 SEPTEMBRE 2005
MOTIFS DES ORDONNANCES
ET ORDONNANCES : LE JUGE RUSSELL
DATE DE L'ORDONNANCE : LE 7 NOVEMBRE 2005
COMPARUTIONS :
Edward H. Molstad, c.r. POUR LES DEMANDERESSES
Marco S. Poretti
Nathan Whitling
Catherine Twinn POUR LES DEMANDERESSES
Kevin Kimmis POUR LES DÉFENDERESSES
Kathleen Kohlman
Dale Slafarek
Wayne M. Schafer
Mary Eberts POUR L'ASSOCIATION DES FEMMES AUTOCHTONES DU CANADA, INTERVENANTE
Jon Faulds, c.r. POUR LE CONSEIL NATIONAL DES
Derek A. Cranna AUTOCHTONES DU CANADA
Karen E. Gawne (ALBERTA), INTERVENANT
Paul Fitzgerald POUR LE CONSEIL NATIONAL DES AUTOCHTONES DU CANADA, INTERVENANT
Michael Donaldson POUR LA NON-STATUS INDIAN
Robert O. Millard ASSOCIATION OF CANADA, INTERVENANTE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Parlee McLaws LLP POUR LES DEMANDERESSES
Toronto (Ontario)
Morris Rosenberg POUR LES DÉFENDERESSES
Sous-procureur général du Canada
Eberts Syms Street POUR L'ASSOCIATION DES FEMMES
& Corbett AUTOCHTONES DU CANADA,
Toronto (Ontario) INTERVENANTE
Field Atkinson POUR LE CONSEIL NATIONAL DES
Perraton LLP AUTOCHTONES DU CANADA
Edmonton (Alberta) (ALBERTA), INTERVENANT
Lang Michener LLP POUR LE CONSEIL NATIONAL DES
Ottawa (Ontario) AUTOCHTONES DU CANADA, INTERVENANT
Burnet Duckworth & POUR LA NON-STATUS INDIAN
Palmer LLP ASSOCIATION OF CANADA,
Calgary (Alberta) INTERVENANTE