Décisions de la Cour fédérale

Date : 20201110

Dossier : T‑2023‑18

Référence : 2020 CF 1047

[TRADUCTION FRANÇAISE]

Toronto (Ontario), le 10 novembre 2020

En présence de monsieur le juge Barnes

ENTRE :

ALLERGAN INC.

demanderesse/défenderesse reconventionnelle

et

SANDOZ CANADA INC.

défenderesse/demanderesse reconventionnelle

et

KISSEI PHARMACEUTICAL CO., LTD.

défenderesse/propriétaire de brevet

TRANSCRIPTION DE L’AUDIENCE PUBLIQUE RELATIVE À L’ORDONNANCE ET AUX MOTIFS

(Transcription confidentielle de l’ordonnance et des motifs du 10 novembre 2020)

Je requiers que la version révisée ci‑jointe de la transcription de l’ordonnance et des motifs que j’ai prononcés à l’audience à Halifax (Nouvelle‑Écosse) le 4 novembre 2020 soit déposée pour satisfaire aux exigences de l’article 51 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7. 

 

ORDONNANCE DANS LE DOSSIER T‑2023‑18

LA COUR ORDONNE QUE les deux requêtes sont rejetées.

 « R. L. Barnes »

Traduction certifiée conforme

M. Deslippes

1

[TRADUCTION FRANÇAISE]

N^o du dossier de la Cour : T‑2023‑18

COUR FÉDÉRALE

ENTRE :

ALLERGAN INC.

demanderesse

• - et -

SANDOZ CANADA INC.

défenderesse

• - et - KISSEI PHARMACEUTICAL CO., LTD. défenderesse/propriétaire de brevet

ENTRE :

SANDOZ CANADA INC.

demanderesse reconventionnelle

• - et -

ALLERGAN, INC. et KISSEI PHARMACEUTICAL CO., LTD.

défenderesses reconventionnelles

TRANSCRIPTION DE L’AUDIENCE
TENUE DEVANT LE JUGE BARNES
de façon virtuelle
le mercredi 4 novembre 2020 à 9 h 30 (HNE)

COMPARUTIONS :

David Tait  pour la demanderesse

Sanjaya Mendis
Kendra Levasseur

Warren Sprigings  pour la défenderesse

Meghan A. Dureen

Anissa Kwok

Rae Daddon

Également présents :

Shirley Aciro  Greffière de la Cour

Lisa Lamberti  Sténographe judiciaire

 

 

A.S.A.P. Reporting Services Inc. © 2020

 

2

    La Cour est saisie d’une requête déposée par la demanderesse, Allergan Inc., pour faire appliquer ce qu’elle estime être un règlement partiel de la présente instance. Il s’agit d’une action intentée par Allergan au titre du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) à l’encontre de Sandoz Canada Inc. concernant la présentation de médicament générique de Sandoz pour ses capsules proposées de silodosine. Le procès est tenu devant le juge en chef, mais il a été interrompu jusqu’à ce qu’une décision ait été rendue dans le cadre de la présente requête. Par excès de prudence, il a été convenu que le juge en chef ne devait pas entendre la requête. Comme il convient d’agir rapidement, les présents motifs seront brefs et livrés de vive voix.

L’action a été introduite par une déclaration présentée le 23 novembre 2018. Sandoz a répondu au moyen d’un avis d’intention de réponse dans lequel elle indiquait qu’elle se défendrait en contestant la validité du brevet visé par l’action et qu’elle présenterait une demande reconventionnelle visant à obtenir une déclaration d’invalidité et l’invalidation des revendications invoquées.

Une défense et une demande reconventionnelle ont été déposées plus tard. La défense comprend principalement des éléments relatifs à l’absence de contrefaçon, mais le paragraphe 18 fait quant à lui référence à un argument relatif à l’invalidité. Ce paragraphe est ainsi rédigé :

[traduction] « Si l’une des revendications du brevet 002 est jugée contrefaite par le produit de Sandoz, les revendications doivent être invalidées conformément aux principes énoncés dans la décision de la Chambre des lords dans l’affaire Gillette Safety Razor Company v Anglo^‑American Trading Company Ltd. et dans l’arrêt J.K. Sniff and Sons […] » [Tel que l’extrait a été lu.]

Je pense que la référence à cette dernière affaire est incorrecte. Il s’agit à mon avis de l’arrêt Smit. Quoi qu’il en soit :

  [traduction] « J.K. Sniff & Sons Inc. v Richard McClintock. » [Tel que l’extrait a été lu.]

  Fin de la citation. 

  La demande reconventionnelle comprend des affirmations détaillées quant à l’invalidité, dans lesquelles l’évidence est invoquée, et ainsi qu’une liste de 107 documents sur l’art antérieur (annexe A).

  La question de l’évidence est restée une question en litige au cours de la période qui a précédé le procès, ainsi que lors de la présentation de la preuve d’expert d’Allergan dans les premiers jours du procès. Le matin du 28 octobre 2020, les avocats de Sandoz ont remis aux avocats d’Allergan une copie de la présentation PowerPoint devant être utilisée lors de l’interrogatoire principal de ses deux témoins. Figuraient dans ce document des références à la plainte relative au brevet visé déposée devant le Bureau des brevets et à la question de l’évidence. Les documents qui seront présentés lors de l’audition du témoin expert de Sandoz sont largement axés sur la question de l’évidence, comme le démontrent les documents sur l’art antérieur.

  Les événements qui se sont produits par la suite sont au cœur de la présente requête. Le 28 octobre, à 13 h 23, les avocats de Sandoz ont envoyé aux avocats d’Allergan un courriel nébuleux dans lequel ils déclaraient ce qui suit :

  [traduction] « Sandoz propose par les présentes de se désister de sa demande reconventionnelle, sans frais. Veuillez nous informer si vous acceptez la proposition, et nous préparerons un désistement. » [Tel que l’extrait a été lu.]

    À 16 h 35, les avocats d’Allergan ont répondu ainsi :

  [traduction] « L’offre de Sandoz est par les présentes acceptée. Vous pouvez considérer qu’il s’agit d’un consentement au désistement de la demande reconventionnelle, sans frais. » [Tel que l’extrait a été lu.]

  Le lendemain matin, les avocats d’Allergan ont envoyé un courriel aux avocats de Sandoz pour leur demander si Sandoz comptait restreindre sa preuve compte tenu du désistement dont la demande reconventionnelle avait fait l’objet. En l’espace de quelques minutes, les avocats de Sandoz ont répondu et ont affirmé qu’ils avaient toujours l’intention d’invoquer la défense d’invalidité et que, par conséquent, ils n’allaient pas restreindre la preuve. 

  Le différend en l’espèce porte sur la portée de la transaction qui aurait été conclue. Allergan soutient que, d’un point de vue objectif, l’échange de courriels entre les avocats a manifestement eu pour effet de supprimer de l’instruction les allégations relatives à l’évidence, à tout le moins dans la mesure où elles étaient incluses dans la demande reconventionnelle. Elle affirme qu’il en est ainsi parce que les allégations invoquées relativement à l’invalidité figurent uniquement dans la demande reconventionnelle et qu’elles n’ont pas été incorporées par renvoi ou autrement dans la défense de Sandoz.

  J’ajouterai que les deux éléments — la demande reconventionnelle et la défense — sont tous deux contenus dans un seul document. 

  Sandoz soutient que son offre de se désister de sa demande reconventionnelle était, d’un point de vue objectif, uniquement destinée à retirer sa demande de réparation réelle et n’avait pas d’incidence sur ses arguments relatifs à l’invalidité.

  Je voudrais commencer par dire que rien dans le dossier ne laisse penser que l’une des parties a eu l’intention de profiter de l’autre par ses actions. Il est également très évident que, subjectivement, les parties n’étaient pas sur la même longueur d’onde en ce qui concerne l’objectif ou l’interprétation de la partie adverse. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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  La subjectivité, cependant, n’est pas la norme à appliquer pour mesurer ces éléments. Le critère permettant d’établir si une transaction a été conclue au cours d’un litige a été examiné en détail dans l’affaire Apotex Inc. c Allergan, 2016 CAF 155, dont je vais citer une partie des paragraphes 25, 26, 27, 28 et 32 :

  « Deuxièmement, comme toutes les autres ententes, une transaction doit répondre à l’exigence de contrepartie découlant d’une promesse. En matière de transaction, cela n’est certainement presque jamais un problème — par définition, les transactions sont des compromis, donc il y a une contrepartie allant dans les deux sens. »

  « Le juge doit aussi conclure, sur le plan objectif, que les conditions de l’accord sont suffisamment certaines : voir, par exemple, Bawitko Investments Limited v. Kernels Popcorn Limited, […] l’arrêt Olivieri v. Sherman et al. […] » [Tel que l’extrait a été lu.]

  J’ai omis les renvois.

  « Lorsque les parties [traduction] “s’expriment de telle façon que leurs intentions ne peuvent pas être comprises par la cour […] l’accord ne tient pas faute de certitude des conditions” : John McCamus, The Law of Contracts (Toronto : Irwin Law, 2005), à la page 91. Autrement dit, le juge doit conclure que les parties étaient objectivement d’accord ou que, objectivement, les parties avaient une volonté commune. »

« Il ne revient pas au juge de modifier l’offre et l’acceptation des parties et de rendre les conditions certaines. Le juge ne fera pas une [traduction] “nouvelle entente pour les parties” alors si elles [traduction] “n’ont jamais été d’accord” […] »

  « Cela dit, lorsque les parties avaient objectivement une volonté commune et [traduction] “avaient l’intention de créer des rapports juridiques entre elles”, souvent leurs attentes raisonnables peuvent être discernées et [traduction] “le juge cherchera en général à [leur] donner effet”. » [Tel que l’extrait a été lu.]

  Les renvois ont une fois de plus été omis.

  Le dernier paragraphe que j’ai l’intention de lire est le paragraphe 32 :

  « Le juge doit examiner objectivement les faits précis de l’affaire à la lumière des circonstances concrètes et demander si les parties avaient l’intention d’être liées juridiquement par ce qui avait été déjà convenu ou, en d’autres termes, si [traduction] “un homme ou une femme d’affaire honnête et raisonnable, en examinant objectivement le comportement des parties, pourrait raisonnablement conclure que les parties avaient l’intention d’être liées ou non” par les conditions arrêtées […] Autrement dit, du point de vue d’hommes ou de femmes d’affaires raisonnables, qui se mettent à la place des parties, et non de celui d’avocats, y avait-il une autre question essentielle à régler? Autrement dit, il faut rechercher de quelle manière [traduction] “une personne raisonnable, versée dans la matière, aurait compris les échanges entre les parties”. » [Tel que l’extrait a été lu.]

  Fin des citations tirées de cette décision.  Les parties ne contestent pas ces principes de base.

  Il aurait bien sûr été utile, voire souhaitable, que les avocats d’Allergan cherchent à obtenir des précisions sur ce que les avocats de Sandoz comptaient écarter avec leur offre. Ce n’est qu’après l’échange de courriels que des précisions supplémentaires ont été demandées. Le problème aurait également pu être entièrement évité si Sandoz avait intégré dans sa défense, par simple renvoi, les éléments relatifs à l’invalidité contenus dans sa demande reconventionnelle. Mais elle ne l’a pas fait. Ainsi, il ne lui reste que le paragraphe 18 comme fondement de la défense d’invalidité advenant que la demande reconventionnelle soit radiée dans son intégralité.

  À lui seul, l’échange de courriels entre les avocats pourrait être considéré comme un accord exécutoire relatif au désistement de la demande reconventionnelle et, par la même occasion, de la question de l’évidence. Compte tenu du contexte plus important dans lequel s’inscrivent toutes les communications et du comportement adopté par les parties par l’entremise de leurs avocats avant cet échange de courriels ou, comme il est décrit dans l’affaire Allergan précitée, des circonstances concrètes de l’affaire, je ne suis cependant pas d’avis que l’observateur objectif raisonnable ne conclurait pas que les parties étaient sur la même longueur d’onde en ce qui concerne le caractère essentiel ou la portée de la prétendue transaction. 

Compte tenu des arguments invoqués par Sandoz ainsi que de ses déclarations et de son comportement avant et pendant le procès, un observateur objectif ne pourrait pas conclure, selon la prépondérance des probabilités, qu’elle avait l’intention d’abandonner la question de l’évidence, qu’elle soulève depuis longtemps, quand elle a présenté son offre à Allergan. Sandoz venait également tout juste de contre‑interroger les témoins d’Allergan sur cette question et avait, le jour même où elle a présenté son offre, remis à Allergan les grandes lignes de la preuve relative à la validité qu’elle entendait obtenir de ses propres témoins. Dans ce contexte, l’observateur objectif ne serait probablement pas sûr de la portée de l’offre de Sandoz et chercherait à obtenir des éclaircissements.

  J’ajouterais que rien n’indique que le paragraphe 18 de la défense de Sandoz a été écarté en raison de l’échange de courriels. Allergan a reconnu ce point.

  Elle a d’autres arguments pour expliquer pourquoi le paragraphe 18 est sans conséquence, mais il demeure dans l’acte de procédure et sa présence est pertinente pour les besoins de la requête.

  Ce paragraphe a été repris par Allergan dans le paragraphe 8 de sa réponse et de sa défense reconventionnelle. Compte tenu de cette affirmation, la question de l’évidence demeure en litige, mais sans la spécificité employée dans la demande reconventionnelle. Selon ce que je comprends, la défense fondée sur l’arrêt Gillette est établie lorsqu’il est démontré que le produit visé par des allégations de contrefaçon fait partie de l’art antérieur. Dans cette situation, une conclusion de contrefaçon entraîne nécessairement une conclusion d’invalidité.

  L’argument supplémentaire d’Allergan selon lequel la défense fondée sur l’arrêt Gillette a été abandonnée ou ne peut plus être invoquée en raison de l’article 248 n’est pas convaincant. Certes, la défense fondée sur l’arrêt Gillette n’est pas précisément mentionnée dans la liste commune des questions en litige, mais ce document comporte des références évidentes à la question de l’évidence. Compte tenu du dossier, il ne convient pas de déterminer la pertinence des objections de Sandoz à la communication préalable ni de décider si l’article 248 des Règles s’applique.

  Je ne suis pas non plus d’accord avec l’argument d’Allergan selon lequel la défense fondée sur l’arrêt Gillette se limite à des arguments relatifs à l’antériorité, et non à l’évidence. Comme le souligne Sandoz, elle n’a jamais soulevé la question de l’antériorité; c’est plutôt la question de l’évidence qu’elle a soulevée dans le paragraphe 18. La jurisprudence et la doctrine sur lesquelles se fonde Allergan n’étayent pas sa position. La défense fondée sur l’arrêt Gillette peut être invoquée si le produit visé par des allégations de contrefaçon représente simplement une partie du lot courant des connaissances se rapportant à l’art en général.

  Le fait que le paragraphe 18 et la défense de Sandoz sont toujours en vigueur est un facteur que l’observateur objectif serait tenu de prendre en compte pour établir si les parties étaient d’accord sur la portée de leur accord apparent et, plus précisément, sur le fait que Sandoz abandonnait ses arguments relatifs à l’évidence.

  Compte tenu de ce qui précède, j’ai conclu qu’aucun accord n’a été conclu par les parties quant aux conditions essentielles d’un règlement partiel, de sorte que les actes de procédures existants demeurent intacts. Ainsi, il ne semble pas nécessaire de mettre en place les modifications proposées par Sandoz dans la requête incidente présentée à titre subsidiaire. En tout état de cause, si de telles modifications s’avéraient nécessaires, il serait préférable de laisser le juge du procès trancher la question.

  Bien que les arguments de Sandoz aient été retenus, je ne suis pas disposé, dans ces circonstances, à lui accorder des dépens. De nos jours, on sous‑estime parfois l’importance d’une argumentation rigoureuse. Si un plus grand soin avait été apporté à la rédaction de la défense de Sandoz, ce problème aurait été évité. En conséquence, aucuns dépens ne sont adjugés pour les présentes requêtes.

  Les deux requêtes sont donc rejetées.

  M^e SPRIGINGS : Merci beaucoup, Monsieur le juge Barnes.

  M^e TAIT : Merci.

  GREFFIÈRE : Merci. L’audience est maintenant terminée.
 --- L’audience est ajournée à 14 h 09.

11

J’ATTESTE PAR LA PRÉSENTE que ce précède est une
transcription sténographique exacte et précise de la
procédure, faite au mieux de mes compétences
et capacités.

 

 

 

 

Lisa Lamberti, CSR, RPR.

Le 5 novembre 2020

COUR FÉDÉRALE

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

DOSSIER :	T‑2023‑18
INTITULÉ :	ALLERGAN INC. c SANDOZ CANADA INC. ET KISSEI PHARMACEUTICAL CO., LTD.
LIEU DE L’AUDIENCE :	AUDIENCE TENUE PAR VIDÉOCONFÉRENCE ENTRE HALIFAX (NOUVELLE‑ÉCOSSE) ET TORONTO (ONTARIO)
DATE DE L’AUDIENCE :	Le 4 NOVEMBRE 2020
TRANSCRIPTION DE L’AUDIENCE PUBLIQUE RELATIVE À L’ORDONNANCE ET AUX MOTIFS :	LE JUGE BARNES
DATE DES MOTIFS :	Le 10 novembre 2020

COMPARUTIONS :

David Tait Sanjaya Mendis Kendra Levasseur	POUR LA DEMANDERESSE ALLERGAN INC.
Warren Sprigings Meghan A. Dureen Annissa Kwok Rae Daddon	POUR LA DÉFENDERESSE SANDOZ CANADA INC.

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l. Toronto (Ontario)	POUR LA DEMANDERESSE ALLERGAN INC.
Sprigings IP Avocats Toronto (Ontario)	POUR LA DÉFENDERESSE SANDOZ CANADA INC.