Date : 20041028
Dossier : T-1633-03
Référence : 2004 CF 1526
ENTRE :
PFIZER CANADA INC., WARNER-LAMBERT COMPANY LLC
et PARKE, DAVIS & COMPANY LLC
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
et APOTEX INC.
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
(Motifs d'ordonnance confidentiels rendus le 14 octobre 2004)
LA JUGE HENEGHAN
INTRODUCTION
[1] Pfizer Canada Inc., Warner-Lambert Company LLC et Parke, Davis & Company LLC (les demanderesses ou Pfizer) ainsi qu'Apotex Inc. (la défenderesse ou Apotex) interjettent appel de certains paragraphes de l'ordonnance que le protonotaire Lafrenière a rendue le 18 août 2004. L'appel de Pfizer concerne les paragraphes 3 et 5 de cette ordonnance et celui d'Apotex, les paragraphes 1 et 2.
FAITS À L'ORIGINE DU LITIGE
[2] Il s'agit en l'espèce d'une demande fondée sur le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133. À la date des appels, la présente demande d'interdiction porte sur deux avis d'allégation signifiés par Apotex (ADA). Dans le premier, daté du 18 juillet 2003, Apotex allègue qu'il n'y a pas eu contrefaçon des brevets canadiens 1,331,615 (le brevet 615) et 1,291,999 (le brevet 999). Dans le second, en date du 24 juillet 2003, Apotex fait valoir que le brevet canadien 1,341,330 (le brevet 330) est invalide.
[3] Le 5 septembre 2003, Pfizer a engagé la présente instance afin de solliciter une ordonnance interdisant au ministre de la Santé (le ministre) de délivrer un avis de conformité à Apotex relativement au produit apoquinapril.
[4] Le 15 janvier 2004, Pfizer a signifié et déposé sa preuve, composée de plusieurs affidavits. Pour sa part, Apotex devait, par consentement, signifier et déposer sa preuve le 14 mai 2004. Cette preuve se composait également de plusieurs affidavits.
[5] Au moyen d'une requête datée du 30 juin 2004, Pfizer a sollicité une ordonnance radiant les parties suivantes de la preuve par affidavit déposée par Apotex :
[Traduction]
1. Une ordonnance radiant les éléments de preuve suivants que la défenderesse Apotex Inc. (Apotex) a déposés le 14 mai 2004 dans la présente instance, soit :
a) l'affidavit de Jianguo Wang souscrit le 13 mai 2004 et déposé sous pli scellé;
b) l'affidavit de Michael J. Cima souscrit le 13 mai 2004 et déposé sous pli scellé;
c) l'affidavit de Regis Leung-Toung souscrit le 22 avril 2004 et déposé sous pli scellé;
d) l'affidavit de Matthew Buck souscrit le 4 mai 2004 et déposé sous pli scellé;
e) l'affidavit de Sergei Danilov souscrit le 28 avril 2004 et déposé sous pli scellé;
f) les paragraphes 6 à 9 et la pièce B de l'affidavit de John Hems souscrit le 12 mai 2004 et déposé sous pli scellé;
g) les paragraphes 93 à 108 de l'affidavit de Garland Ross Marshall souscrit le 11 mai 2004;
h) le paragraphe 23 de l'affidavit de Robert McClelland souscrit le 12 mai 2004 et déposé sous pli scellé.
[6] De plus, Pfizer a sollicité les modifications suivantes à l'ordonnance de confidentialité qui avait été rendue en l'espèce le 25 novembre 2003 :
[Traduction]
a) une modification de l'alinéa 11f) afin de permettre aux demanderesses de divulguer des renseignements confidentiels aux Drs Topliss, Hoefle et Blankley ainsi qu'à M. Klutchko, qui ne sont ni des employés de Pfizer ni des experts, mais plutôt des témoins et des inventeurs des produits visés par deux des brevets en litige;
b) une modification de l'article 20 afin de permettre aux demanderesses d'utiliser les renseignements confidentiels qu'Apotex a reçus de la façon décrite à l'annexe confidentielle A déposée avec les présentes sous pli scellé.
[7] La requête a été plaidée devant le protonotaire Lafrenière qui, le 18 août 2004, a rendu une ordonnance par laquelle il a fait partiellement droit à la demande de Pfizer en ce qui a trait aux affidavits des Drs Wang et McClelland et rejeté par ailleurs la requête. Les paragraphes 1, 2, 3 et 5 de l'ordonnance font l'objet des appels examinés en l'espèce et sont ainsi libellés :
[Traduction]
1. Les paragraphes 33 à 38 de l'affidavit de Jianguo Wang souscrit le 13 mai 2004 et déposé sous pli scellé sont radiés.
2. La première phrase du paragraphe 23 de l'affidavit de Robert McClelland souscrit le 12 mai 2004 et déposé sous pli scellé est radiée.
3. Les autres parties de la requête en radiation sont rejetées, sous réserve du droit des demanderesses de soulever des arguments quant à l'admissibilité de la preuve ou à l'insuffisance des avis d'allégation auprès du juge qui entendra la demande.
...
5. Les autres parties de la requête visant à modifier l'ordonnance de confidentialité sont rejetées, sous réserve du droit des demanderesses, si elles engagent une demande de contrôle judiciaire contre le ministre, de renouveler leur requête ou de déposer dans cette nouvelle instance une nouvelle requête de cette nature.
APPEL DE PFIZER
[8] Pfizer soutient que le protonotaire a commis une erreur de fait ou de droit en refusant de radier la preuve par affidavit d'Apotex ou de modifier l'ordonnance de confidentialité comme elle l'avait demandé. Elle allègue que les affidavits attaqués visent à compléter les avis d'allégation qu'Apotex a signifiés, ce qui est illégal. Dans AB Hassle et al. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) et al. (2000), 256 N.R. 172, la Cour d'appel fédérale a déclaré en toutes lettres que les avis d'allégation doivent énoncer les arguments juridiques et factuels sur lesquels la seconde personne se fonde. De l'avis de Pfizer, le protonotaire a commis une erreur manifeste en refusant de radier les affidavits en question.
[9] Dans la même veine, Pfizer allègue que le protonotaire a commis une erreur manifeste en refusant de modifier l'ordonnance de confidentialité de façon à lui permettre d'engager une demande de contrôle judiciaire indépendante. Selon Pfizer, le protonotaire avait tort lorsqu'il a mentionné, dans l'inscription jointe à l'ordonnance, qu'elle pourrait d'abord engager sa demande de contrôle judiciaire et solliciter ensuite une modification de l'ordonnance de confidentialité.
[10] En réponse, Apotex fait valoir que les paragraphes 3 et 5 de l'ordonnance sont essentiellement des décisions de nature discrétionnaire qui ne doivent pas être examinées selon une norme de révision de novo, compte tenu de l'arrêt Canada c. Aqua-Gem Investments Ltd., [1993] 2 C.F. 425 (C.A.F.).
[11] De l'avis d'Apotex, le protonotaire a suivi une longue série de décisions lorsqu'il a exercé son pouvoir discrétionnaire de façon à refuser certains affidavits, comme le demandait Pfizer, et a eu raison de statuer que la question du dépôt des affidavits ne devrait pas être tranchée dans le cadre d'une requête interlocutoire, mais plutôt au cours de l'instruction sur le fond. Apotex allègue que le protonotaire n'a commis aucune erreur susceptible de révision à cet égard.
[12] Apotex ajoute qu'en tout état de cause, le protonotaire n'aurait pas dû examiner la requête de Pfizer en vue de faire radier les affidavits, puisque cette requête n'a pas été déposée en temps opportun. Selon Apotex, le protonotaire n'aurait pas dû accepter l'explication que Pfizer a donnée au sujet de son retard sur ce plan.
[13] En ce qui a trait au refus du protonotaire de modifier l'ordonnance de confidentialité, Apotex soutient que le protonotaire a exercé correctement le pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré. Il n'existe aucun fondement juridique permettant à Pfizer d'avoir accès à des renseignements confidentiels qu'elle utiliserait au soutien d'une demande de contrôle judiciaire indépendante et Apotex invoque l'arrêt Merck Frosst Canada Inc. c. Canada (1994), 55 C.P.R. (3d) 302, où la Cour d'appel fédérale a souligné, à la page 322, que les questions de santé et de sécurité publiques que soulève une demande d'avis de conformité concernent uniquement le ministre, et non d'éventuels concurrents commerciaux.
APPEL D'APOTEX
[14] Tel qu'il est mentionné plus haut, Apotex interjette également appel de l'ordonnance du protonotaire en date du 18 août 2004, notamment en ce qui a trait aux paragraphes 1 et 2, par lesquels le protonotaire a radié certaines parties des affidavits de Wang et McClelland. Apotex soutient que le protonotaire a commis une erreur de droit en radiant les paragraphes 33 à 38 de l'affidavit de Wang et la première phrase du paragraphe 23 de l'affidavit de McClelland au motif qu'il s'agirait d'une preuve par ouï-dire.
[15] Selon Apotex, les dispositions susmentionnées de l'ordonnance sont erronées, parce que les paragraphes et la phrase attaqués ne constituent pas une preuve par ouï-dire selon le critère énoncé dans P.S. Partsource Inc. c. Canadian Tire Corp. (2001), 267 N.R. 135, ou dans R. c. Lavallee, [1990] 1 R.C.S. 852. Plus précisément, en ce qui concerne l'affidavit de Wang, Apotex ajoute que le protonotaire a confondu l'admissibilité de l'affidavit avec l'importance à accorder à cette preuve.
[16] Pfizer répond en disant que le protonotaire a appliqué le critère qui convenait pour conclure que les parties attaquées des affidavits de Wang et de McClelland constituaient une preuve par ouï-dire inadmissible. Le paragraphe 4 de l'inscription du protonotaire indique que celui-ci a appliqué le bon critère.
[17] Pfizer admet que les paragraphes 33 et 38 de l'affidavit de Wang ne sont pas une preuve par ouï-dire, mais précise qu'en l'absence des paragraphes 34, 35 et 36, ils ne font aucun sens. Elle ajoute que le contenu des paragraphes 34, 35 et 36 est préjudiciable et que le protonotaire a eu raison de radier lesdits paragraphes.
[18] En ce qui a trait à la première phrase du paragraphe 23 de l'affidavit de McClelland, Pfizer allègue que le protonotaire a tenu compte du critère et que, eu égard à l'arrêt Lavallee, précité, Apotex ne peut démontrer qu'il a commis une erreur manifeste.
EXAMEN
[19] Le critère à appliquer pour réviser une décision d'un protonotaire portée en appel est énoncé comme suit dans Canada c. Aqua-Gem Investments, à la page 454 :
... J'estime que ces ordonnances ne doivent être révisées en appel que dans les deux cas suivants :
a) elles sont manifestement erronées, en ce sens que l'exercice du pouvoir discrétionnaire par le protonotaire a été fondé sur un mauvais principe ou sur une fausse appréciation des faits,
b) le protonotaire a mal exercé son pouvoir discrétionnaire sur une question ayant une influence déterminante sur la solution des questions en litige dans la cause.
[20] Dans la présente affaire, Pfizer soutient que le protonotaire a commis une erreur manifeste en rejetant la majeure partie de la requête qu'elle a présentée, comme l'indiquent les paragraphes 3 et 5 de l'ordonnance et que, par conséquent, une norme de contrôle de novo serait invoquée. Je ne suis pas d'accord avec Pfizer sur ce point.
[21] En ce qui a trait à la conclusion du protonotaire selon laquelle il appert de la jurisprudence prépondérante que la décision de radier des affidavits dans le cadre d'une demande de contrôle judiciaire devrait être laissée au juge du fond, j'estime qu'il a bien interprété et appliqué le droit. J'invoque Lominadze c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration (1998), 143 F.T.R. 310, Bande de Sawridge c. Canada, [2003] 3 C.F. D11, et Dupuis c. Canada (1998), 152 F.T.R. 82 (protonotaire). Le protonotaire n'a commis aucune erreur susceptible de révision à cet égard.
[22] Dans la même veine, j'estime que le protonotaire n'a commis aucune erreur susceptible de révision quant à la façon dont il a traité la requête de Pfizer en vue de modifier l'ordonnance de confidentialité qui avait été rendue en l'espèce. Pfizer n'a invoqué aucune décision à l'appui de cette demande de modification.
[23] Cependant, je suis d'avis que les décisions citées par Apotex, y compris Glaxo Canada Inc. c. Canada (1987), 18 C.P.R. (3d) 206, à la page 217 (C.F. 1re inst.); conf. (1990), 31 C.P.R. (3d) 29 (C.A.F.), Apotex Inc. c. Canada (Procureur général) (1993), 48 C.P.R. (3d) 296, aux pages 302, 303 et 305 (C.F. 1re inst.), et Merck Frosst Canada Inc., précitée, appuient carrément l'opinion selon laquelle les documents déposés auprès du ministre dans le cadre d'une demande d'avis de conformité ne doivent généralement pas être mis à la disposition des tierces parties à cette demande.
[24] Le protonotaire a reconnu la règle de droit et l'a appliquée correctement. De plus, il a donné à Pfizer la possibilité d'engager son « autre » demande de contrôle judiciaire et de solliciter ensuite la modification de l'ordonnance de confidentialité sans éliminer la possibilité qu'une ordonnance de cette nature soit rendue.
[25] Pour les motifs exposés ci-dessus, je rejette l'appel de Pfizer.
[26] J'examine maintenant l'appel d'Apotex. Encore là, la partie requérante soutient que la norme applicable est celle d'une révision de novo, au motif que le protonotaire a commis une erreur de droit en considérant la preuve par affidavit en question comme une preuve par ouï-dire inadmissible.
[27] À mon avis, la norme applicable en ce qui a trait à l'appel d'Apotex est celle de la révision de novo, puisque l'admissibilité de la preuve soulève une question de droit plutôt que l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire. Je cite R. c. Gaich, [1956] O.W.N. 616, à la page 617, où la Cour d'appel de l'Ontario s'est exprimée comme suit :
[Traduction] En ce qui concerne les motifs 7 et 8, l'admissibilité de la preuve dépend de la nature de celle-ci et non de son poids : McLaren c. Canadian Central Railway (1884), C.R. [14] A.C. 259, 21 C.L.J. 114, à la page 117 (sub nom. Canadian Central Railway Company c. McLaren). Si l'élément de preuve concerné est raisonnablement pertinent et qu'il n'est pas visé par une règle d'exclusion, il sera admissible, même s'il n'a peut-être pas beaucoup de poids : Rogers c. London and Canadian Loan and Agency Company, Limited (1908), 18 O.L.R. 8.
[28] La question est donc de savoir si les paragraphes attaqués de l'affidavit de Wang et la première partie du paragraphe 23 de l'affidavit de McClelland constituent une preuve par ouï-dire inadmissible.
[29] Apotex invoque le critère énoncé dans P.S. Partsource, à la page 140 :
Je tiens toutefois à souligner que les plaideurs ne doivent pas prendre l'habitude de recourir systématiquement àdes requêtes en radiation de la totalité ou d'une partie d'un affidavit et ce, peu importe le degré de notre Cour, surtout lorsque la question porte sur la pertinence. Ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles où l'existence d'un préjudice est démontrée et que la preuve est de toute évidence dénuée de pertinence que ce type de requête est justifié. Lorsqu'elle est fondée sur le ouï-dire, cette requête ne doit être présentée que lorsque le ouï-dire soulève une question controversée, lorsque le ouï-dire peut être clairement démontré ou lorsqu'on peut démontrer que le fait de laisser au juge du fond le soin de trancher la question causerait un préjudice.
[30] Selon le paragraphe 4 de son inscription, il semble que le protonotaire a tenu compte de ces facteurs lorsqu'il s'est exprimé comme suit :
[Traduction] Enfin, je conviens avec les demanderesses que la première phrase du paragraphe 23 de l'affidavit du Dr McClelland et les déclarations du Dr Wang au sujet des résultats de certains tests constituent une preuve par ouï-dire inadmissible et devraient être radiées à ce moment-ci. D'abord, aucun déposant n'a indiqué la source des renseignements ou les motifs qu'il invoque à l'appui de ses convictions. Plus précisément, les résultats auxquels le Dr Wang fait allusion ne sont pas des résultats qu'il a lui-même obtenus et il n'a pas été en mesure de trouver des résultats écrits. Il est indéniable que les déclarations relatées soulève des questions controversées. En conséquence, les demanderesses subiront un préjudice, puisqu'elles ne seront pas en mesure de contre-interroger efficacement au sujet des déclarations relatées.
[31] Il s'agit donc ici de savoir si le protonotaire a appliqué correctement le critère lorsqu'il a conclu que les paragraphes et phrases en question constituent une preuve par ouï-dire inadmissible. À mon avis, je dois répondre par la négative à cette question, du moins en partie.
[32] D'abord, en ce qui concerne l'affidavit de Wang, le protonotaire a commis une erreur lorsqu'il a mentionné que la preuve du Dr Wang concernait certains résultats d'essais. Aux paragraphes 33 à 35, ce témoin relate l'adoption de certaines mesures. Aux paragraphes 36 et 37, il exprime une opinion. Au paragraphe 38, il dit qu'il n'a pu trouver de copies [traduction] « des résultats susmentionnés dans mes dossiers archivés » lorsqu'il a souscrit son affidavit.
[33] À mon avis, il ne s'agit pas d'une preuve par « ouï-dire inadmissible » . L'affidavit porte sur des questions qui sont contestées dans l'instance et, dans cette mesure, il y a controverse entre les parties. Cette preuve n'est peut-être pas très forte, mais c'est là une question de poids et non d'admissibilité. Le poids d'un élément de preuve est une question qu'il appartient au juge du fond de trancher. Si le juge est d'avis que cette preuve est faible, la partie qui l'a produite subira les conséquences de cette conclusion.
[34] Quant à la première phrase du paragraphe 23 de l'affidavit de McClelland, j'estime que le protonotaire a eu raison de considérer cette preuve comme une preuve par ouï-dire inadmissible. La source des renseignements n'est nullement mentionnée dans cette section, de sorte que celle-ci ne comporte aucun élément permettant de faire la distinction sous-jacente au critère que le juge Sopinka a établi dans l'arrêt Lavallee, précité.
[35] En conséquence, l'appel d'Apotex est accueilli en partie et les paragraphes 33 à 38 de l'affidavit de Wang sont rétablis. L'appel concernant le paragraphe 2 de l'ordonnance est rejeté.
[36] Apotex a eu gain de cause pour la majeure partie des aspects du présent appel et a droit à ses dépens taxés.
« E. Heneghan »
Juge
VANCOUVER (COLOMBIE-BRITANNIQUE)
28 octobre 2004
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
INTITULÉ : PFIZER CANADA INC., WARNER-LAMBERT COMPANY LLC et PARKE, DAVIS & COMPANY LLC
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ et APOTEX INC.
défendeurs
LIEU DE L'AUDIENCE : Toronto (Ontario)
DATE DE L'AUDIENCE : Le 13 septembre 2004
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : MADAME LA JUGE HENEGHAN
DATE DES MOTIFS : Motifs d'ordonnance confidentiels déposés le 14 octobre 2004 et motifs d'ordonnance publics déposés le 28 octobre 2004
COMPARUTIONS :
Andrew Bernstein
Grant Warden POUR LES DEMANDERESSES
Andrew Brodkin POUR LA DÉFENDERESSE APOTEX INC.
Personne n'a comparu POUR LE DÉFENDEUR,
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Torys LLP
Toronto (Ont.) POUR LES DEMANDERESSES
Goodmans LLP
Toronto (Ont.) POUR LA DÉFENDERESSE APOTEX INC.
Morris Rosenberg
Sous-procureur général du Canada POUR LE DÉFENDEUR,
LE MINISTRE DE LA SANTÉ