Date : 20041007
Dossier : T-1243-03
OTTAWA (Ontario), le 7 octobre 2004
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE KELEN
ENTRE :
DOMENIC IERULLO et
JIM MOLOS et PATTI CRUICKSHANK
demandeurs
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, GENEVIÈVE POIRÉ,
SHELLEY CURLEW, KELAN TON, STEPHANE DORGE,
AMY REIER, TOM SCOTT, KEVIN McCOLLUM,
KATHLEEN McCOY, STEPHAN AHAD et JORDAN LEE
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Il s'agit d'une demande de contrôle judiciaire de la décision par laquelle le comité d'appel de la Commission de la fonction publique a rejeté, le 11 juin 2003, les appels interjetés par les demandeurs en ce qui a trait à un concours tenu en vertu de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. 1985, ch. P-33 (LEFP).
FAITS
[2] Le demandeur Domenic Ierullo a allégué avoir échoué à l'examen écrit du concours à cause d'une défaillance de l'ordinateur, c'est-à-dire que le programme de vérification orthographique a mal fonctionné parce qu'il était conçu pour vérifier l'orthographe française. M. Ierullo a prétendu qu'il avait donc perdu du temps au cours de l'examen à tenter de corriger les erreurs de formatage causées par cette défaillance. Comme il pensait être à l'origine du problème informatique, il n'a pas informé la surveillante pendant l'examen du mauvais fonctionnement de l'appareil, mais il a déclaré l'avoir fait à la fin de l'examen lorsqu'on lui a demandé expressément si son programme de vérification orthographique fonctionnait.
[3] Les trois demandeurs soutiennent en outre que le comité d'appel a commis une erreur en ne tenant pas compte d'une autre défaillance de l'ordinateur qui a été portée à son attention pendant l'audience. Ils font valoir qu'ils ont été incapables de « couper/coller » les documents de référence dans leurs réponses contrairement à ce qu'ont pu faire certains autres candidats.
LA DÉCISION
[4] Le comité d'appel a rejeté les appels. En ce qui concerne la défaillance du logiciel de vérification de l'orthographe, il a conclu ce qui suit au paragraphe 58 :
(i) le logiciel vérificateur d'orthographe de l'appelant Ierullo n'a jamais été réparé et ce dernier n'a pas eu droit à dix minutes supplémentaires à la fin de l'examen pour corriger l'orthographe, comme cela a été le cas pour d'autres candidats;
(ii) la surveillante a déclaré que l'appelant Ierullo ne l'avait jamais informée de quelque problème informatique que ce soit ni pendant ni après l'examen, « ce que n'a pas réfuté l'appelant concerné » ;
(iii) le fait que l'appelant Ierullo n'a jamais indiqué que son ordinateur fonctionnait mal explique pourquoi celui-ci n'a pas été réparé pendant l'examen;
(iv) on ne peut pas blâmer les surveillantes de l'examen parce qu'elles n'ont pas réglé un problème qu'elles ignoraient. De plus, il incombait à l'appelant Ierullo de porter de façon claire et non équivoque ce problème à l'attention de la surveillante pendant l'examen.
[5] Au paragraphe 59, le comité d'appel a conclu que, même si on lui avait accordé dix minutes de plus à la fin de son examen pour vérifier son orthographe afin de compenser la défaillance de la fonction de vérification orthographique, l'appelant Ierullo n'aurait pas pu obtenir la note de passage si on tient compte de la faible note qu'il a obtenue à l'examen.
[6] Les deux autres demandeurs dans cette affaire se sont joints à M. Ierullo pour soutenir que le comité d'appel avait commis une erreur en n'examinant pas leur argument selon lequel ils avaient été injustement désavantagés parce qu'ils n'avaient pas pu « copier/coller » les documents de référence dans leurs réponses. Le comité d'appel n'a pas mentionné cet argument dans sa décision.
QUESTIONS EN LITIGE
[7] Les trois questions suivantes ont été soulevées en l'espèce :
(i) Le comité d'appel a-t-il tiré une conclusion de fait manifestement déraisonnable en estimant que le demandeur Ierullo n'avait pas réfuté l'allégation de la surveillante selon laquelle celui-ci ne l'avait jamais informée de quelque problème informatique que ce soit ni pendant ni après l'examen et que cela explique pourquoi l'ordinateur de M. Ierullo n'a pas été réparé pendant l'examen?
(ii) Le comité d'appel a-t-il commis une erreur en concluant que les problèmes que M. Ierullo a eus avec son ordinateur n'ont pas influencé les résultats du concours à son désavantage?
(iii) Le comité d'appel a-t-il commis une erreur en n'examinant pas si la défaillance de la fonction « couper/coller » qui a empêché les trois demandeurs d'utiliser celle-ci pour copier/coller des documents de référence électroniques les a désavantagés?
DISPOSITIONS LÉGISLATIVES PERTINENTES
[8] Le principe fondamental sur lequel reposent les nominations internes ou externes à des postes de la fonction publique est celui du mérite, qui est prévu au paragraphe 10(1) de la LEFP :
| 10. (1) Les nominations internes ou externes à des postes de la fonction publique se font sur la base d'une sélection fondée sur le mérite, selon ce que détermine la Commission, et à la demande de l'administrateur général intéressé, soit par concours, soit par tout autre mode de sélection du personnel fondé sur le mérite des candidats que la Commission estime le mieux adapté aux intérêts de la fonction publique. |
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10. (1) Appointments to or from within the Public Service shall be based on selection according to merit, as determined by the Commission, and shall be made by the Commission, at the request of the deputy head concerned, by competition or by such other process of personnel selection designed to establish the merit of candidates as the Commission considers is in the best interests of the Public Service.
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[9] L'article 21 prévoit le mécanisme grâce auquel les candidats non reçus peuvent en appeler d'une nomination. Les dispositions pertinentes de cet article sont les suivantes :
| 21. (1) Dans le cas d'une nomination, effective ou imminente, consécutive à un concours interne, tout candidat non reçu peut, dans le délai fixé par règlement de la Commission, en appeler de la nomination devant un comité chargé par elle de faire une enquête, au cours de laquelle l'appelant et l'administrateur général en cause, ou leurs représentants, ont l'occasion de se faire entendre.
...
(2) Sous réserve du paragraphe (3), la Commission, après avoir reçu avis de la décision du comité visé aux paragraphes (1) ou (1.1), doit en fonction de celle-ci_:
a) si la nomination a eu lieu, la confirmer ou la révoquer;
b) si la nomination n'a pas eu lieu, y procéder ou non. ...
(3) La Commission peut prendre toute mesure qu'elle juge indiquée pour remédier à toute irrégularité signalée par le comité relativement à la procédure de sélection. (4) Une nomination, effective ou imminente, consécutive à une mesure visée au paragraphe (3) ne peut faire l'objet d'un appel conformément aux paragraphes (1) ou (1.1) qu'au motif que la mesure prise est contraire au principe de la sélection au mérite. |
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21. (1) Where a person is appointed or is about to be appointed under this Act and the selection of the person for appointment was made by closed competition, every unsuccessful candidate may, within the period provided for by the regulations of the Commission, appeal against the appointment to a board established by the Commission to conduct an inquiry at which the person appealing and the deputy head concerned, or their representatives, shall be given an opportunity to be heard. ... (2) Subject to subsection (3), the Commission, on being notified of the decision of a board established under subsection (1) or (1.1), shall, in accordance with the decision, (a) if the appointment has been made, confirm or revoke the appointment; or (b) if the appointment has not been made, make or not make the appointment. ... (3) Where a board established under subsection (1) or (1.1) determines that there was a defect in the process for the selection of a person for appointment under this Act, the Commission may take such measures as it considers necessary to remedy the defect. (4) Where a person is appointed or is about to be appointed under this Act as a result of measures taken under subsection (3), an appeal may be taken under subsection (1) or (1.1) against that appointment only on the ground that the measures so taken did not result in a selection for appointment according to merit. |
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ANALYSE
Normes de contrôle
[10] Les parties s'entendent sur les normes de contrôle applicables à chacune des questions en litige.
Question no 1
Le comité d'appel a-t-il tiré une conclusion de fait manifestement déraisonnable en estimant que le demandeur Ierullo n'avait pas réfuté l'allégation de la surveillante selon laquelle celui-ci ne l'avait jamais informée de quelque problème informatique que ce soit ni pendant ni après l'examen et que cela explique pourquoi l'ordinateur de M. Ierullo n'a pas été réparé pendant l'examen?
[11] La transcription des témoignages prouve que lorsque la surveillante lui a demandé à la fin de l'examen s'il avait eu des problèmes avec la fonction de vérification orthographique de son ordinateur, M. Ierullo a répondu qu'il avait bel et bien eu un problème. Par conséquent, le comité d'appel a tiré une conclusion de fait manifestement déraisonnable lorsqu'il a conclu que M. Ierullo n'avait pas réfuté les allégations de la surveillante.
[12] De plus, le comité d'appel a tiré une conclusion de fait manifestement déraisonnable lorsqu'il a conclu que l'omission de M. Ierullo de signaler le problème à la surveillante expliquait « pourquoi l'ordinateur de l'appelant Ierullo n'a pas été réparé » pendant l'examen. Il est clairement établi que M. Ierullo pensait être à l'origine du problème informatique et non qu'il s'agissait d'une défaillance d'une fonction. Qui plus est, M. Ierullo a déclaré qu'il n'avait pas vu la surveillante pendant que l'examen se déroulait parce qu'il ne se trouvait pas dans la même salle que les autres candidats. Par conséquent, le comité d'appel a commis une erreur en concluant que M. Ierullo doit assumer la responsabilité pour le mauvais fonctionnement de l'ordinateur puisqu'il aurait dû porter ce problème à l'attention de la surveillante de l'examen.
[13] Ces conclusions de fait erronées tirées par le comité d'appel ne justifient pas en soi de faire droit à la présente demande. Toutefois, elles ont probablement influencé l'attitude du comité d'appel quant à la question de savoir si M. Ierullo aurait pu obtenir la note de passage à l'examen si son ordinateur n'avait pas mal fonctionné. C'est sur ce point que porte l'élément suivant invoqué dans la demande.
Question no 2
Le comité d'appel a-t-il commis une erreur en concluant que les problèmes que M. Ierullo a eus avec son ordinateur n'ont pas influencé les résultats du concours à son désavantage?
[14] Le comité d'appel a rejeté l'appel de M. Ierullo parce qu'il n'aurait pas été en mesure de réussir l'examen si on lui avait accordé dix minutes de plus pour vérifier son texte. Il a dit au paragraphe 59 de sa décision :
Quoi qu'il en soit, la période de 10 minutes aurait tout juste permis à l'appelant Ierullo d'effectuer la vérification orthographique de son texte qui, comme je l'ai indiqué plus haut, n'a constitué qu'un facteur tout à fait secondaire dans l'évaluation de la capacité Cap-4. Je suis loin d'être convaincue que, si on lui avait accordé 10 minutes de plus pour vérifier son texte, l'appelant Ierullo aurait pu obtenir la note de passage de 150 à la capacité Cap-4 étant donné sa note de 98 sur ce plan. En conséquence, je ne peux conclure que les résultats du concours ont été influencés par le fait que la fonction de vérification orthographique de l'ordinateur de l'appelant Ierullo n'a pas été actionnée. (non souligné dans l'original)
[15] M. Ierullo soutient que le comité d'appel a mal interprété le principe du mérite parce qu'il a appliqué le mauvais critère juridique. Selon lui, le critère approprié est celui de savoir si, en l'absence de l'irrégularité, le candidat aurait peut-être pu (might have) obtenir la note de passage et non celui de savoir s'il aurait pu (would have) réussir l'examen.
[16] Le demandeur s'appuie sur l'arrêt de la Cour d'appel fédérale Stout c. Canada (Commission de la fonction publique) (1983), 51 N.R. 68, comme autorité concernant le critère juridique applicable dans les circonstances. Le juge Pratte a dit pour la Cour :
Nous sommes tous d'avis que cette décision ne peut être maintenue. Il est vrai que la présence d'une irrégularité dans un concours ne vicie pas toujours les nominations qui en découlent. Une telle irrégularitéinvalide toutefois ces nominations lorsqu'il est réellement possible que s'il n'y avait pas eu d'irrégularité, le résultat du concours aurait pu être différent. (non souligné dans l'original)
[17] Le défendeur reconnaît qu'il s'agit du critère juridique applicable. Par conséquent, le comité d'appel a commis une erreur de droit. Le critère ne consiste pas à déterminer si M. Ierullo « aurait pu » obtenir la note de passage, mais plutôt s'il y avait une « possibilité réelle » qu'il aurait pu obtenir la note de passage.
[18] Le défendeur soutient que [Traduction] « le mauvais emploi des mots » par le comité d'appel en ce qui concerne M. Ierullo ne devrait pas être considéré comme fatal puisque le comité d'appel a bien interprété le critère applicable dans un paragraphe précédent de la décision en ce qui a trait à un autre candidat. Au paragraphe 56 de sa décision, le comité d'appel a conclu relativement à une autre erreur concernant une autre candidate que « le problème qui en aurait découlé aurait été tellement mineur qu'il n'aurait pas influé sur les résultats du concours » . Le défendeur soutient que cela démontre que le comité d'appel sait que le critère juridique applicable est qu'il doit s'agir d'une « possibilité » et non d'une « probabilité » .
[19] Je ne peux pas souscrire à cet argument. En ce qui concerne une question aussi importante que le critère juridique applicable, le comité d'appel doit formuler et appliquer correctement ce critère. Il ne peut pas utiliser pour une question aussi cruciale des termes qui dénotent un autre critère. Il s'agit d'une erreur de droit. Les parties conviennent que la norme de contrôle applicable à cette question est celle de la décision correcte.
Question no 3
Le comité d'appel a-t-il commis une erreur en n'examinant pas si la défaillance de la fonction « couper/coller » qui a empêché les trois demandeurs d'utiliser celle-ci pour couper/coller des documents de référence électroniques les a désavantagés?
[20] Les trois demandeurs affirment qu'ils ont été désavantagés pendant le concours parce qu'ils ont été incapables d'avoir accès à des documents de référence électroniques et à les « couper/coller » dans leurs réponses alors que de nouveaux groupes de candidats ont pu le faire. Ils prétendent que ce problème a été soulevé devant le comité d'appel et que celui-ci a commis une erreur de droit en n'examinant pas cet élément dans sa décision.
[21] Je suis convaincu que le comité d'appel n'a pas commis d'erreur sur ce point et ce, parce que les demandeurs n'ont pas soulevé le problème de la fonction « couper/coller » dans les allégations invoquées dans le cadre de leur appel. Même s'ils n'étaient pas au courant de ce problème lorsqu'ils ont présenté initialement leurs allégations au comité, il leur incombait de modifier celles-ci une fois mis au courant du problème. À cet égard, le paragraphe 27(3) du Règlement sur l'emploi dans la fonction publique (2000), DORS/2000-80, autorise un appelant à modifier ses allégations ou à en déposer de nouvelles par suite d'une information obtenue après la divulgation complète. De plus, le paragraphe 27(2) prévoit qu'avec le consentement du comité d'appel, une allégation peut être présentée oralement. La présidente du comité d'appel a également fait tout ce qu'elle pouvait pour s'assurer que les demandeurs ne soulèvaient pas une nouvelle allégation. La seule mention d'un éventuel problème de la fonction « couper/coller » se trouve dans le témoignage de M. Molos. Ce témoignage a servi à étayer la deuxième allégation concernant le fait qu'il était injuste d'exiger que les candidats tapent leur examen sur un ordinateur puisque cela pouvait injustement avantager les candidats connaissant mieux les ordinateurs. La présidente a demandé à plusieurs reprises à la représentante des demandeurs si une nouvelle allégation était soulevée. La représentante a répondu qu'il n'y avait pas de nouvelle allégation et que le témoignage de M. Molos venait simplement étayer la deuxième allégation.
[22] Il incombait aux demandeurs d'exposer au comité d'appel de façon claire et non équivoque dans le cadre d'une nouvelle allégation le problème concernant la fonction « couper/coller » . Comme ils ne l'ont pas fait, la Cour n'interviendra pas à cet égard. Le mécanisme de contrôle judiciaire ne permet pas aux demandeurs de soulever lors du contrôle de nouvelles questions qui n'ont pas été examinées de façon adéquate devant le comité. (Voir, de façon générale, Gitxsan Treaty Society c. Hospital Employees' Union (1999), 249 N.R. 37 (C.A.F.), par. 15.)
[23] L'appel a soulevé plus d'une dizaine d'allégations qui avaient été examinées par le comité d'appel. Il n'est pas nécessaire et, en fait, il serait assez difficile pour le comité d'appel d'examiner de nouvelles questions qui n'ont pas été présentées comme une nouvelle allégation. Le comité d'appel a conclu implicitement que cette question ne méritait pas d'être examinée en ce qui a trait à la deuxième allégation.
DISPOSITIF
[24] Pour ces motifs, la demande de Domenic Ierullo sera accueillie et son appel sera renvoyé à un comité d'appel nouvellement constitué de la Commission de la fonction publique pour audition sur dossier afin de déterminer s'il y a une possibilité réelle que, dans l'éventualité où on lui aurait accordé plus de temps (entre dix et vingt minutes), M. Ierullo aurait peut-être pu obtenir la note de passage. La demande des trois demandeurs concernant la question de savoir si le comité a commis une erreur de droit en n'examinant pas le problème de la défaillance de la fonction « couper/coller » sera rejetée.
[25] Étant donné les résultats partagés et vu que les deux avocats ont informé la Cour qu'ils ne demanderaient pas le remboursement de leurs dépens dans les circonstances de l'espèce, il n'y aura aucune ordonnance quant aux dépens.
Caractère théorique possible
[26] Les avocats ont informé la Cour que, depuis que la demande a été présentée, M. Ierullo a fini premier dans un deuxième concours et occupe actuellement le poste qui était visé par le concours dont il est question en l'espèce. Toutefois, ce concours fait l'objet d'un appel de sorte qu'il se peut que la nomination de M. Ierullo ne soit pas confirmée. Si elle l'est, la présente affaire aura un caractère théorique. Par conséquent, le comité d'appel ne doit pas commencer l'audition de la présente espèce tant que le processus d'appel n'aura pas pris fin.
ORDONNANCE
LA COUR ORDONNE :
1. La demande de Domenic Ierullo est accueillie et son appel est renvoyé à un comité d'appel nouvellement constitué de la Commission de la fonction publique pour audition sur dossier afin de déterminer s'il y a une possibilité réelle que, dans l'éventualité où on lui aurait accordé plus de temps (entre dix et vingt minutes), M. Ierullo aurait peut-être pu obtenir la note de passage. Cette audience ne devra pas avoir lieu tant que la question du caractère théorique de la présente espèce ne sera pas tranchée.
2. La demande de contrôle judiciaire présentée par les trois demandeurs relativement à la question de savoir si le comité a commis une erreur de droit en n'examinant pas la question de la défaillance de la fonction « couper/coller » est rejetée.
3. Aucune ordonnance n'est rendue au sujet des dépens.
« Michael A. Kelen »
Juge
Traduction certifiée conforme
Suzanne Bolduc, LL.B.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-1243-03
INTITULÉ : Domenic Ierullo et Jim Molos et Patti Cruickshank
et
Le procureur général du Canada, Geneviève Poiré, Shelley Curlew, Kelan Ton, Stephane Dorge, Amy Reier, TomScott, Kevin McCollum, Kathleen McCoy, Stephan Ahad et Jordan Lee
LIEU DE L'AUDIENCE : Ottawa (Ontario)
DATE DE L'AUDIENCE : Le 29 septembre 2004
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
ET ORDONNANCE : Monsieur le juge Kelen
DATE DES MOTIFS : Le 7 octobre 2004
COMPARUTIONS :
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
COUR FÉDÉRALE
Date : 20041007
Dossier : T-1243-03
ENTRE :
DOMENIC IERULLO et
JIM MOLOS et PATTI CRUICKSHANK
demandeurs
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, GENEVIÈVE POIRÉ, SHELLEY CURLEW, KELAN TON, STEPHANE DORGE, AMY REIER, TOM SCOTT, KEVIN McCOLLUM, KATHLEEN McCOY, STEPHAN AHAD et JORDAN LEE
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
ET ORDONNANCE