Date : 19980312
Dossier : T-2975-94
OTTAWA (ONTARIO), LE 12 MARS 1998
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE MARC NADON
ENTRE :
KIMBERLY-CLARK CANADA INC.,
demanderesse,
- et -
SA MAJESTÉ LA REINE,
défenderesse.
JUGEMENT
La Cour donne gain de cause à la demanderesse. Le papier hygiénique et les mouchoirs en papier sont effectivement des « cosmétiques » au sens de la Loi sur la taxe d'accise. Par conséquent, l'affaire est renvoyée au ministre du Revenu pour nouvelle décision. La demanderesse aura droit aux dépens.
« Marc Nadon »
Juge
Traduction certifiée conforme
C. Delon, LL.L.
Date : 19980312
Dossier : T-2975-94
ENTRE :
KIMBERLY-CLARK CANADA INC.,
demanderesse,
- et -
SA MAJESTÉ LA REINE,
défenderesse.
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Nadon
[1] En début d'audience, l'avocat de Kimberly-Clark Inc. ( Kimberly-Clark) m'a fait savoir que les avocats des deux parties avaient convenu de circonscrire les questions en litige. Les parties à l'instance demandent maintenant uniquement à la Cour de dire si le papier hygiénique et (ou) les mouchoirs en papier sont des « cosmétiques » ou des « marchandises relatives à la santé » , ou les deux, selon la définition inscrite dans la Loi sur la taxe d'accise, L.R.C., ch. E-15 (la LTA).
[2] Ce litige trouve son origine dans le fait que la société demanderesse a, entre le 1er août 1989 et le 31 décembre 1990, acquitté la taxe de vente fédérale sur ses ventes de mouchoirs en papier et de papier hygiénique, conformément au paragraphe 50(1) de la LTA. La demanderesse, ayant ultérieurement conclu que c'est à tort qu'elle avait acquitté cette taxe, a présenté une demande de remboursement de cette partie des sommes qu'elle pensait être en droit de réclamer. À l'appui de sa demande de remboursement, la demanderesse a fait valoir que le papier hygiénique et les mouchoirs en papier sont des « cosmétiques » et (ou) des « marchandises relatives à la santé » et, à ce titre, non assujettis à la taxe de vente fédérale, en vertu de l'alinéa 50(5)g), en ce qui concerne les cosmétiques, et de l'alinéa 50(5)k) en ce qui concerne les marchandises relatives à la santé.
[3] Le sous-ministre du Revenu national a, dans un avis de détermination en date du 23 septembre 1993, rejeté la demande de remboursement présentée par la demanderesse. La demanderesse a alors déposé à l'encontre de cette détermination, un Avis d'opposition en date du 17 décembre 1993. Le 19 septembre 1994, le ministre du Revenu national confirmait l'Avis de détermination. La demanderesse fait appel de cette décision sur le fondement de l'article 81.2 de la LTA.
[4] Il s'agit d'abord de savoir si le papier hygiénique ou les mouchoirs en papier constituent une marchandise relative à la santé. La définition de « marchandise relative à la santé » figure au paragraphe 2(1) de la LTA, telle que modifiée par L.R.C., ch. 7 (2e suppl.), et, selon celui-ci, il s'agit de :
toutes les matières ou substances, ou les mélanges, composés ou préparations, quelle que soit leur composition ou leur forme qui sont vendus pour servir au diagnostic, au traitement, à l'atténuation ou à la prévention d'une maladie, d'un trouble physique, d'un état physique anormal ou de leurs symptômes, chez l'homme ou les animaux, ou devant servir à la restauration, à la correction ou à la modification des fonctions organiques de l'homme ou des animaux.
[5] Il ne fait aucun doute que le papier hygiénique est vendu pour servir au lavement du corps après la défécation ou la miction. Il s'agit donc en fait de savoir si cette fonction correspond « au traitement, à l'atténuation ou à la prévention d'une maladie, d'un trouble physique, d'un état physique anormal ou de leurs symptômes... » ou à la « restauration, à la correction ou à la modification des fonctions organiques » .
[6] Le Dr Richard Zoutman, directeur adjoint, Service conjoint de microbiologie de l'Hôpital Général de Kinsgton et de l'Hôpital de l'Hôtel-Dieu, a présenté un rapport et témoigné à titre d'expert pour la demanderesse. Selon son témoignage, l'utilisation du papier hygiénique aide à prévenir la transmission fécale-orale de la maladie en évitant le contact entre la main et les matières fécales. Le rapport du Dr Zoutman qui va dans le même sens que son témoignage oral, contient notamment les passages suivants :
[TRADUCTION]
... de nombreuses infections virales, bactériennes et parasitaires sont transmises des fèces à d'autres êtres humains par ce qu'on peut appeler la « voie fécale-orale » . Par cette voie de transmission des maladies, une personne se contamine les mains au cours de la défécation ou en touchant la région rectale ou périnéale, transmettant alors l'agent pathogène qui se trouve sur ses mains, à l'environnement, à des objets inanimés, ou aux mains d'une autre personne. Les mains contaminées peuvent également servir à la préparation d'aliments ou de boissons qui seront alors ingérés par une personne susceptible et c'est alors qu'il y a transmission d'une maladie. En médecine, on reconnaît l'importance fondamentale de cette forme de transmission pathogène pour la santé publique, cette importance étant avérée.
L'usage du papier hygiénique pour nettoyer les régions périnéales et périrectales après la défécation empêche les matières fécales de contaminer les mains. Les personnes qui n'accomplissent pas ce geste hygiénique après la défécation vont accumuler dans la région périnéale des matières fécales qui peuvent entraîner une multiplication rapide et la colonisation de la peau par des micro-organismes pathogènes qui irritent la peau de cette région, causant des démangeaisons entraînant de fréquents contacts avec la zone périnéale, d'où la transmission de bactéries pathogènes à l'environnement, aux aliments, à d'autres personnes, etc. Le papier hygiénique empêche donc la transmission de maladies ainsi qu'en témoigne la présence quasi universelle de papier hygiénique dans les lieux d'aisance. Parmi les maladies dont cela empêche la transmission, citons la salmonellose, la shigellose, la campylobactériose et de nombreuses infections virales de la paroi gastro-intestinale ainsi que la lamblia, l'amibe dysentérique et autres parasites.
[7] D'après le témoignage et le rapport du Dr. Zoutman, on peut tout au plus dire que le papier hygiénique aide à prévenir la transmission des bactéries, et aide à éliminer une source d'irritation des régions périnéales et périrectales. Il s'agit donc de savoir si le fait de prévenir une telle transmission équivaut, aux fins de la LTA, au traitement, à l'atténuation ou à la prévention d'une maladie. J'estime que ce n'est pas le cas.
[8] Le papier hygiénique n'attaque ou n'anéantit aucunement les micro-organismes, virus ou bactéries pathogènes, ni nous aide à nous en défendre. On peut au mieux affirmer que le papier hygiénique contribue à l'atténuation de la transmission bactérienne en faisant passer les matières qui en sont responsables d'une surface à une autre, et en leur évitant un contact immédiat avec d'autres parties du corps, les mains par exemple. Leur passage du corps au papier hygiénique n'affecte en rien les bactéries ou micro-organismes. Ce qui finit par prévenir la transmission de bactéries c'est le fait de jeter le papier dans la lunette des toilettes, d'actionner la chasse d'eau et de le faire passer à l'égout, avant de lui faire subir un traitement chimique. Si la définition de marchandise relative à la santé contenait également la formule « ... ou de leurs symptômes ou de leur transmission... » , selon les éléments dont il est fait état dans le témoignage et le rapport en question, cette définition pourrait effectivement s'appliquer au papier hygiénique. C'est dire que le papier hygiénique n'a aucun effet direct sur quelque « maladie » pouvant se trouver dans les matières fécales.
[9] Il n'y a non plus rien dans l'utilisation du papier hygiénique qui atténue les symptômes d'une maladie. Utiliser du papier hygiénique ce n'est pas comme prendre une aspirine pour soulager une céphalée symptôme d'une grippe. Le papier hygiénique peut aider à faire face aux symptômes désagréables d'un « état physique anormal » mais le nettoyage n'a rien de commun avec le diagnostic, le traitement, l'atténuation ou la prévention, alors qu'il faudrait qu'il y ait un lien pour que l'on puisse comprendre le papier hygiénique dans la définition de « marchandise relative à la santé » inscrite dans la LTA.
[10] Étant parvenu à la conclusion que le papier hygiénique ne sert pas au diagnostic, au traitement, à l'atténuation ou à la prévention de quoi que ce soit, si ce n'est à prévenir la transmission de bactéries, il n'a pas lieu de se demander si le papier hygiénique fait partie des « matières ou substances ou... mélanges, composés ou préparations » et cela, malgré le brillant témoignage que Richard Johnson nous a livré sur ce point.
[11] En ce qui concerne la question de savoir si les mouchoirs en papier peuvent être considérés comme des marchandises relatives à la santé au regard de la LTA, le rapport du Dr Zoutman, dans le droit fil duquel s'est situé son témoignage, contient, aux pages 1 et 2, les passages pertinents que nous reprenons ici :
[TRADUCTION]
Les mouchoirs en papier servent effectivement à prévenir la maladie. Cela a été démontré en ce qui concerne les infections respiratoires ordinaires dues aux virus du rhume, virus facilement transmis d'une personne à une autre, à la fois par les contacts (transmission de la main à la main) ainsi que la transmission dans l'air, qui se fait généralement par la voie de grosses gouttelettes propulsées par les voies respiratoires. Ainsi, la personne infectée par un virus respiratoire et qui tousse, ou éternue, ou projette de toute autre manière des gouttelettes respiratoires chargées d'organismes viraux infectieux, peut très facilement passer le virus aux personnes avec qui elle habite, travaille, va à l'école, fréquente la garderie, etc. Si, en toussant ou en éternuant, on se couvre la bouche et le nez avec un mouchoir en papier, on fait barrage aux gouttelettes respiratoires chargées de virus, on évite de les projeter dans l'air ou sur ses propres mains. En jetant le mouchoir en papier, on évite de transmettre les virus qu'il renferme. Selon les travaux répertoriés par Hayden, Hendley et Gwaltney (Journal of Infectious Diseases, V. 152, août 1985, p. 403-407) l'utilisation de mouchoirs en papier prévient effectivement la propagation du rhinovirus, agent étiologique le plus fréquent du rhume.
En outre, d'autres infections graves des voies respiratoires inférieures, telles la tuberculose, peuvent également être prévenues en se couvrant la bouche et le nez d'un mouchoir en papier lorsque l'on tousse. Il s'agit là d'une maladie d'une grande importance au niveau de la santé publique et le Center for Disease Control and Prevention (États-Unis) recommande spécifiquement l'utilisation de mouchoirs en papier (voir les extraits ci-joints des directives du CDC pour prévenir la transmission de la tuberculose). Il ne s'agit là que de deux exemples tirés d'une très longue liste de maladies qui se propagent par voie respiratoire et que j'ai jointe sous forme d'annexe à votre intention. Dans certains cas, la propagation de la maladie est due aux sécrétions contaminées qui parviennent sur les mains, et de là aux mains ou au visage d'autres personnes, ou même par l'intermédiaire d'objets inanimés tels que les téléphones. Certaines maladies se propagent dans l'air au moyen de gouttelettes et, souvent, les deux mécanismes jouent en même temps. Quoi qu'il en soit, l'utilisation de mouchoirs en papier évite de projeter ou de transmettre ces sécrétions et constitue, c'est bien connu, une mesure de prévention importante pour la santé publique. En limitant la propagation des organismes pathogènes, on réduit le nombre de personnes infectées et on interrompt la chaîne de transmission. Dans le cas des virus qui s'en prennent le plus communément aux voies respiratoires supérieures, l'usage du mouchoir en papier permet d'éviter un grand nombre de maladies, dans le cas d'infections beaucoup plus dangereuses, telles la tuberculose ou la diphtérie, parmi de nombreuses maladies graves, on évite à la fois un grand nombre de maladies et de décès.
L'usage du mouchoir en papier atténue également les infections respiratoires. La morve et les autres sécrétions respiratoires dues aux infections, que celles-ci soient elles mêmes dues à une bactérie ou à un autre type d'organisme, constituent un état pathologique, c'est-à-dire un état physique anormal. Si ces sécrétions ne sont pas expectorées, ou autrement évacuées, elles causent une obstruction pathologique des voies respiratoires, des sinus et du nez. Il s'agit là d'une complication pouvant entraîner un dysfonctionnement physiologique des voies respiratoires, une aggravation de l'infection, ou l'apparition d'une infection secondaire par un autre organisme avec de nouvelles complications. Ainsi, le fait de se moucher, d'évacuer les sinus, de tousser et d'expectorer la morve et le crachat est bénéfique sur le plan physiologique et recommandé en médecine. C'est ainsi qu'on encourage les personnes atteintes d'une infection des voies respiratoires inférieures et des poumons à expectorer les sécrétions et on recommande même souvent des moyens thérapeutiques propres à améliorer l'expectoration. L'usage de mouchoirs en papier pour recueillir les sécrétions permet à celles-ci d'être éliminées d'une manière qui permet d'éviter la propagation des maladies, ainsi que nous l'avons expliqué plus tôt. C'est dire que les mouchoirs en papier ont effectivement pour effet d'atténuer un processus pathologique et des états physiques anormaux. Il en serait ainsi de la plupart des infections respiratoires virales ou bactériennes énumérées en annexe.
[12] J'admets tout à fait le témoignage du Dr Zoutman sur ce point et je reconnais que le fait de se moucher, d'évacuer les sinus, d'expectorer morve et crachat atténue les symptômes d'un état physique anormal. Mais, pour cela, le mouchoir en papier n'est pas indispensable. Le mouchoir en papier, je le répète, est un réceptacle pratique pour celui qui se mouche ou qui crache. Le fait de jeter le mouchoir en papier veut dire que les bactéries ou micro-organismes pathogènes qui se trouvent dans le mouchoir y resteront et cela empêchera la transmission des bactéries. Mais, c'est le fait de se moucher, etc., et le fait de jeter le mouchoir qui a été utilisé qui, d'abord, aide à atténuer les symptômes de la maladie et, ensuite, empêche la propagation des agents pathogènes.
[13] Lors du contre-interrogatoire, on a demandé au Dr Zoutman si le fait de cracher dans un lavabo aurait la même fonction que le fait de cracher dans un mouchoir en papier. Le Dr Zoutman a répondu que ce n'est pas le réceptacle qui compte mais l'expectoration. Dans sa réponse, le Dr Zoutman formule cependant une réserve : la distance entre le réceptacle et le nez ou la bouche de l'intéressé est importante. Plus le réceptacle se trouve près de l'orifice de la personne en cause, moins les bactéries, les microbes et les micro-organismes ont l'occasion de se répandre dans l'environnement. Malheureusement, cela ne nous aide guère en l'occurrence, car on peut obtenir le même effet en rapprochant sa bouche du réceptacle, qu'il s'agisse d'un lavabo ou d'un mouchoir en papier. Au vu de ce témoignage, il est donc impossible de conclure qu'il y a, inhérent dans le mouchoir en papier en tant que tel, quelque chose qui permettrait de lui appliquer la définition que la LTA donne d'une marchandise relative à la santé.
[14] L'avocat de Kimberly-Clark a invoqué, au cours de sa plaidoirie, les paragraphes 13 à 21, ainsi que les paragraphes 43 et 44 du Résumé des faits non contestés, versé au dossier par la demanderesse à l'appui de sa thèse voulant que les mouchoirs en papier et le papier hygiénique soient des marchandises relatives à la santé. Il convient de préciser que ces faits non contestés n'ajoutent rien par rapport au témoignage du Dr Zoutman.
[15] Il convient également de préciser que, selon les preuves produites devant la Cour, ni les mouchoirs en papier ni le papier hygiénique ne modifie une fonction organique. Ces deux produits ont essentiellement pour rôle de recueillir les matières éliminées. Dans la mesure ou ni les mouchoirs en papier ni le papier hygiénique ne modifie ou n'affecte en quoi que ce soit la fonction qui est de son domaine, ni l'un ni l'autre de ces deux produits ne correspond à la définition de marchandise relative à la santé.
[16] La question qui doit ensuite être tranchée en l'occurrence est celle de savoir si le papier hygiénique est un cosmétique. Voici comment est défini le cosmétique au paragraphe 2(1) de la LTA :
Marchandises, avec ou sans effet thérapeutiques ou prophylactiques, communément ou commercialement appelées articles de toilette, préparations ou cosmétiques, destinées à l'usage ou à l'application aux fins de toilette, ou pour le soin du corps humain, y compris les cheveux, ongles, yeux, dents ou toute autre partie du corps humain, soit pour le nettoyage, la désodorisation, l'embellissement, la conservation ou la restauration. Sont visés par la présente définition les savons de toilette, savons à barbe et crèmes à raser, crèmes et lotions pour la peau, shampooings, dentifrices, rince-bouche, pâtes dentifrices, poudres dentifrices, crèmes et adhésifs pour prothèses dentaires, antiseptiques, produits de décoloration, dépilatoires, parfums, odeurs, et préparations similaires.
[17] En ce qui concerne la définition de « cosmétique » , la demanderesse estimait que le papier hygiénique relève de la définition en tant que « article de toilette » . Il ne fait aucun doute que le papier hygiénique n'est ni une « préparation » ni un « cosmétique » au sens où ces mots sont utilisés dans la définition que l'on vient de citer. Il nous reste simplement à décider ce qu'on entend par « communément ou commercialement appelés articles de toilette » .
[18] La présence, dans la définition, de l'expression « destinées à l'usage ou à l'application aux fins de toilette » , aide à en préciser le sens. Le Shorter Oxford English Dictionary, vol. II (Oxford : Clarendon Press, 1990) donne de « toilet » la définition suivante :
A piece of stuff used as a wrapper for clothes... a towel or cloth thrown over the shoulders during hairdressing... the articles required or used in dressing; the furniture of the toilet-table... the action or process of dressing...
Le Gage Canadian Dictionary, (Toronto : Gage Publishing Ltd., 1983) donne de « toilet » la définition suivante :
... the act or process of washing, dressing, and grooming oneself... of or for use in the process of dressing and grooming...
[19] Dans l'affaire Whitehall Laboratories Ltd. c. M.N.R. (1987), 13 C.E.R. 252, la Commission du tarif énonce à la page 265 :
Dans les définitions du terme « cosmétique » la classification voulue par le qualificatif « de toilette » par rapport aux « articles, préparations ou cosmétiques » est qualifiée par son autre utilisation pour identifier et qualifie [sic] « les buts » , ce qui laisse à entendre que certains de ces articles, etc. ne sont pas utilisés à des fins de toilette et ne sont pas destinés par conséquent à être englobés dans la définition du terme cosmétique. Parmi les interprétations possibles, seuls les articles de toilette ou cosmétiques qui sont destinés à être utilisés aux fins de toilette doivent être considérés comme « cosmétiques » . S'ils sont destinés à d'autres fins, ils ne doivent pas être considérés comme « cosmétiques » . Ceci porte à croire que le terme « cosmétique » désigne les articles, etc., conçus pour être utilisés aux fins de toilette dans le sens français de faire sa toilette, c'est-à-dire l'ensemble des ablutions et des soins apportés au corps tous les jours avant de s'habiller. « Aux fins de toilette » est une distinction destinée aux produits seulement s'ils font partie des soins quotidiens ordinaires d'hygiène personnelle.
La jurisprudence a interprété le terme « cosmétique » selon la définition en vigueur avant 1980 comme un ensemble d'articles et de préparations qui servent aux soins et à une bonne hygiène dans le sens ordinaire du terme.
[20] Le Nouveau Petit Robert (Paris : Dictionnaires Le Robert, 1993) donne de toilette la définition suivante :
...3. Fait de s'habiller et de se parer... 4. Ensemble des soins de propreté du corps... Linge, serviette, gant de toilette... Papier hygiénique : papier hygiénique. 5. Le fait de nettoyer...
[21] La seule différence, à vrai dire, entre la version de la LTA en vigueur à la date où a été tranchée l'affaire Whitehall et l'époque qui nous concerne en l'occurrence est que, dans l'ancienne version, les articles relevant de la définition de cosmétique étaient assujettis à une taxe. Si l'on reprend en l'occurrence le critère appliqué dans l'affaire Whitehall, le papier hygiénique est un article utilisé pour faire sa toilette. La pièce 21 soumise par la demanderesse comprend un document intitulé [traduction] « Enquête auprès des consommateurs : l'emploi du papier hygiénique » , qui montre bien que le papier hygiénique sert surtout à s'essuyer après la miction ou la défécation. On peut donc définir le papier hygiénique comme une « marchandise... destinée [au] soin du corps humain... pour le nettoyage » . Le papier hygiénique sert donc ordinairement aux « soins apportés au corps... avant de s'habiller. » . Cela fait partie des soins quotidiens. Étant donné que cette utilisation correspond à l'usage auquel il est normalement destiné dans le commerce, le papier hygiénique relève bien de la définition de « cosmétique » .
[22] Aucun des avocats n'a pleinement évoqué l'interprétation qu'il conviendrait de donner à la définition de « cosmétique » compte tenu des articles énumérés dans la dernière partie de la définition. L'avocat de la Couronne a simplement fait valoir, lors de sa plaidoirie, que cette liste, sans être déterminative, est tout de même illustrative. J'estime que cette liste est effectivement illustrative étant donné qu'elle suit le mot « y compris » . Cet exemple ne se prête guère à l'application de la règle d'interprétation ejusdem generis. L'expression « article de toilette » n'est précédée d'aucun terme venant en restreindre le sens. Si l'on faisait abstraction de la liste, le sens normal des termes utilisés dans la définition y ferait inclure une gamme très large de choses. La définition contient de nombreuses disjonctives. Un « cosmétique » , cela peut être bien des choses. La liste offre des exemples de divers articles utilisés pour la toilette quotidienne - afin qu'il soit clair qu'on doit effectivement interpréter l'expression « articles de toilette » dans le sens de « faire sa toilette » et que, tel qu'utilisé dans la Loi sur la taxe d'accise, le mot « cosmétique » ne doit pas être interprété dans le sens plus familier de fard à paupières ou rimmel, mais plutôt être interprété comme comprenant tous les articles de toilette.
[23] En ce qui concerne les mouchoirs en papier, l'avocat de la demanderesse invoque la préclusion. Voici les circonstances sur lesquelles il se fonde pour cela. La question de savoir si les mouchoirs en papier répondent à la définition de « cosmétique » inscrite dans la LTA, a été posée dans le cadre de l'affaire Canadian International Papier Inc. c. M.N.R. (1986), 12 C.E.R. 112, conf. (1988) 17 C.E.R. 3 (C.A.F.) (ci-après cité sous la forme de CIP), dans laquelle la société Canadian International Paper Inc. avait demandé à la Commission du tarif de déclarer que les mouchoirs en papier étaient une marchandise relative à la santé selon la définition figurant à l'annexe III, partie VIII de la LTA telle qu'elle était rédigée à l'époque. Les définitions en cause dans l'affaire CIP étaient les mêmes qu'en l'espèce sauf que la définition de marchandise relative à la santé se terminait par les mots « mais à l'exclusion des cosmétiques » . Vu cette différence, tout article classé cosmétique, était automatiquement exclu de la catégorie des marchandises relatives à la santé. L'autre différence entre les deux versions de la loi est qu'à l'époque de l'affaire CIP, les cosmétiques étaient taxés, alors qu'aujourd'hui les articles appartenant à la catégorie des cosmétiques ne sont pas taxés. Voici les passages pertinents de la décision rendue par la Commission du tarif :
La preuve a révélé que l'appelante, en offrant son produit aux consommateurs, veut leur vendre le produit pour qu'ils s'en servent comme un succédané pratique des mouchoirs en tissu lorsqu'ils souffrent de rhumes ou d'allergies, ou dans le cours de l'hygiène normale ou d'autres applications à usages multiples. Sur les boîtes de papiers-mouchoirs Royale il est dit que, même si vous n'avez pas le rhume, les papiers-mouchoirs Royale à trois plis sont un produit idéal pour usage quotidien partout dans la maison, et qu'ils sont excellents pour les rhumes ou les petits rhumes de cerveau, ou qu'ils peuvent servir comme mouchoirs de tous les jours. Un témoin pour l'appelante reconnut que les papiers-mouchoirs sont surtout utilisés comme remplacement d'un mouchoir en tissu et que, en réalité, ils ne servaient pas à une fonction ou à un but différent. Étant donné qu'ils sont jetables, comme l'a démontré la preuve, les papiers-mouchoirs pourraient empêcher ou réduire la propagation des germes d'une personne à l'autre. Ils ont, en ce sens, une propriété prophylactique qui, selon le Concise Oxford Dictionary, septième édition, se définit comme il suit :
tending to prevent disease or other misfortune.
Après avoir analysé attentivement la preuve en ce qui touche et la disposition relative à la santé et la définition du mot « cosmétiques » dans la Loi, nous devons conclure que les papiers-mouchoirs peuvent être décrits comme étant des marchandises possédant des propriétés prophylactiques, communément appelés des articles de toilette, devant servir au soin du corps humain. Par conséquent, ils entrent clairement dans la définition des « cosmétiques » figurant au paragraphe 2(1) de la Loi et ils sont exclus de la disposition concernant les produits pour la santé.
[24] Le critère retenu afin de dire si, dans un cas précis, il y a préclusion en raison de l'autorité de la chose jugée, a été exposé dans l'arrêt Angle c. M.R.N., [1975] 2 R.C.S. 248, où à la page 254, le juge Dickson cite l'arrêt Carl Zeiss Stiftung c. Rayner & Keeler Ltd. (No.2), [1967] 1 A.C. 853 :
... (1) que la même question ait été décidée; (2) que la décision judiciaire invoquée comme créant la fin de non-recevoir soit finale; et, (3) que les parties dans la décision judiciaire invoquée, ou leurs ayants droit, soient les mêmes que les parties engagées dans l'affaire où la fin de non-recevoir est soulevée, ou leurs ayants droit...
[25] Il est tout à fait évident que la présente affaire et l'affaire CIP portaient toutes deux sur la question de savoir si les mouchoirs en papier sont un produit cosmétique et il est également évident que la définition applicable est la même dans les deux cas. Personne ne conteste non plus le caractère définitif de la décision rendue dans l'autre affaire. Le seul point en litige porte sur la question de savoir si, relativement à l'affaire CIP, Kimberly-Clark doit être considérée comme un ayant droit.
[26] Selon le dictionnaire Le Petit Robert (Dictionnaire Le Robert, Paris, 1984) il faut entendre par ayant droit une personne ayant acquis d'une autre un droit - personne qui a acquis des droits à qqch.
Dans l'arrêt Germscheid v. Valois (1989), 34 C.P.C. (2d) 267 (C.S. Ont.) à la p. 281, le juge Jurisko, de la Cour suprême de l'Ontario, cite le critère adopté en ce domaine dans l'affaire Verlysdonk v. Premier Petrenas Construction Co. (1987), 39 D.L.R. (4th) 715 :
[TRADUCTION]
« La Cour a estimé [O.R. à la p. 69] qu'un ayant droit est une personne qui a une part dans quelque chose qui a été fait et qui est, par conséquent, liée par cette chose. »
[27] Dans l'affaire ATL Industries Inc. c. Han Eol Industry Co. (1995), 36 C.P.C. (3d) 288 (Div. Gén. Ont.), le juge Farley est cité, à la p. 314 du recueil, comme s'étant fondé sur les principes de « justesse » et de « bon sens » pour décider si une partie pouvait être considérée comme un ayant droit par rapport à une action antérieure.
[28] Le lien de droit ainsi invoqué par Kimberly-Clark qui prétend être un ayant droit, relève des circonstances suivantes : Kimberly-Clark avait, en même temps que la compagnie CIP, intenté une action afin de faire décider si les mouchoirs en papier étaient une marchandise relative à la santé ou un cosmétique. M. Tom Johnson, ancien directeur financier de Kimberly-Clark a témoigné que, étant donné que l'affaire CIP avait avancé plus vite que l'action intentée par Kimberly-Clark, Kimberly-Clark avait convenu avec CIP qu'elle mettrait son action en suspens afin de participer à l'action intentée par CIP. Selon le témoignage de M. Johnson, il a, lui ou son collègue, participé à toutes les réunions entre la CIP et leur avocat, Me Cranker; Kimberly-Clark a aidé à dresser une liste des témoins potentiels, et CIP et Kimberly-Clark avaient accepté de partager les frais du procès engagés par CIP, ce qu'ils ont effectivement fait. Lors du contre-interrogatoire, M. Johnson a déclaré que l'accord intervenu entre Kimberly-Clark et CIP pour le partage des frais de justice n'avait pas été porté à la connaissance de la Couronne.
[29] Voici le texte d'une lettre en date du 23 novembre 1987, que Me Glenn Cranker, de Stikeman, Elliott, a adressé à Me Ciavaglia, avocat de la Couronne :
[TRADUCTION]
Suite à notre discussion du 6 novembre 1987, vous trouverez ci-joint la Déclaration déposée en Section de première instance de la Cour fédérale et portant appel de l'Avis de décision rendu par le ministre du Revenu national le 26 août 1987. Ainsi que nous l'avons expliqué au cours de notre conversation téléphonique, le dépôt de cette déclaration a pour but de protéger les droits de Kimberly-Clark en attendant que la Cour d'appel fédérale se prononce dans l'affaire CIP... Si la Cour d'appel fédérale rejette l'appel interjeté par la CIP, la déclaration sera retirée. Par contre, si l'appel interjeté par la CIP finit par être accueilli, il est convenu que votre cliente donnera son consentement à une ordonnance conforme à la décision de la Cour.
Nous sommes en mesure de confirmer que s'il y avait procès, les arguments développés dans la Déclaration déposée par Kimberly-Clark serait étayée, en gros, par les mêmes éléments que ceux qui ont été portés devant la Commission du tarif dans l'appel no 2377. Disons, de manière plus précise, que l'expert-témoin appelé dans l'affaire CIP, le Dr Elliott Dick, a été consultant auprès de Kimberly-Clark et que bon nombre des études qu'il a préparées, faisaient état des mouchoirs en papier vendus par Kimberly-Clark... Ajoutons qu'ont été produites lors des audiences des publicités pour les mouchoirs en papier vendus par Kimberly-Clark... Par conséquent, l'arrêt rendu par la Cour d'appel fédérale dans l'affaire CIP devrait également permettre de trancher les questions évoquées dans le cadre de l'action engagée par Kimberly-Clark.
Auriez-vous l'obligeance de nous confirmer par écrit que cette proposition vous agrée.
[30] La réponse de Me Ciavaglia, en date du 27 novembre 1987, est la suivante :
[TRADUCTION]
J'ai transmis votre lettre ainsi que le texte de la Déclaration à notre ministère client. Nous ne prévoyons aucun problème au niveau des propositions exposées dans votre lettre. Nous devons toutefois attendre les instructions de notre client avant de vous faire parvenir une réponse officielle.
[31] Aucune autre preuve n'a été produite à cet égard. M. Johnson a témoigné que la Déclaration de Kimberly-Clark avait été retirée après le rejet de l'appel interjeté par la CIP car, comme il l'a déclaré, il s'est senti tenu de procéder ainsi. Ce témoignage ne me permet pas, cependant, de conclure que Me Ciavaglia et Me Cranker avaient conclu un accord qui les liait tous les deux. Or, il ressort de la preuve produite en l'espèce que Me Cranker, agissant au nom de Kimberly-Clark, avait proposé de se tenir pour lié par l'arrêt de la Cour d'appel fédérale et que Me Ciavaglia avait répondu en donnant son accord de principe, s'engageant à obtenir l'acceptation de son client. Rien ne démontre, cependant, que cette acceptation se soit concrétisée. Si Me Ciavaglia n'a pas pu se procurer l'acceptation tel que prévu, il appartenait à Me Cranker d'entreprendre de nouvelles démarches afin de s'assurer que la Couronne serait effectivement liée par la décision de la Cour d'appel. Rien, cependant, n'indique que cela ait été fait et il n'a été produit aucune preuve d'acceptation verbale. Or, il appartenait, en l'espèce, à l'avocat de la demanderesse de produire une telle preuve si tant est qu'elle ait existé. En l'absence d'une telle preuve, on ne peut que conclure que l'offre a été faite mais qu'elle n'a pas été acceptée et que les parties ne sont donc parvenues à aucun accord qui les liait. En l'absence d'un accord qui liait la Couronne et Kimberly-Clark, bien que cette dernière ait retiré sa déclaration après que la Cour d'appel fédérale eut confirmé la décision de la Commission du tarif, je ne peux pas conclure que Kimberly-Clark est un ayant droit par rapport à l'autre décision. En conséquence, rien n'empêche la Couronne de soutenir en l'espèce que les mouchoirs en papier ne sont pas un cosmétique.
[32] M. Richard Johnson, qui était à l'époque en question le directeur financier chez Kimberly-Clark où il était également chargé de la publicité, a témoigné au sujet de la mise au point des mouchoirs en papier et du papier hygiénique. M. Johnson a également décrit le mode de production de ces deux produits. À l'appui de ce témoignage absorbant, l'avocat de la demanderesse a versé aux débats un recueil de documents constituant la pièce 21 et dénommé « Documents relatifs au témoignage de Richard Johnson » . On trouve, aux cotes 1 à 11 de cette pièce, des photocopies de publicités et de boîtes de mouchoirs en papier. Il ressort de ces publicités, qu'au départ les mouchoirs en papier servaient surtout au démaquillage. Ainsi, selon l'une de ces publicités :
[TRADUCTION]
Les actrices, les étoiles de cinéma... utilisent les Kleenex, un nouveau mouchoir doux et hygiénique, pour le démaquillage.
Déjà, en 1927, les publicités proposaient les Kleenex en remplacement des mouchoirs en tissus pour les personnes enrhumées. Voici, par exemple, une publicité parue cette même année dans une revue :
[TRADUCTION]
SUIVANT SURTOUT EN CELA les conseils de leurs médecins, des milliers de personnes utilisent maintenant les Kleenex lorsqu'elles sont enrhumées. Cela permet de se débarrasser immédiatement des mucosités expectorées qui peuvent propager la maladie à d'autres ou réinfecter le malade.
Les mouchoirs sales et humides sont à déconseiller. Ils sont un facteur possible de contagion - de réinfection - ne l'oubliez pas lorsque vous êtes enrhumé, vous ou vos enfants.
Les mouchoirs humides ont également tendance à gercer et à irriter les narines. Les mouchoirs Kleenex sont secs, absorbants et nets à chaque fois que vous les utilisez. Il n'y a donc ni gerçure, ni irritation de la peau. Vous les jetez comme du papier. La prochaine fois que vous aurez un rhume, essayez-les.
Les publicités et les articles versés au dossier par la demanderesse et vantant les avantages du Kleenex à la fois pour le maquillage et le démaquillage se poursuivent jusqu'à la fin des années 1980. La demanderesse estime donc que ces publicités et ces articles montrent bien la réputation qui a été faite aux Kleenex, aussi bien parmi les utilisateurs que dans les publicités. En l'absence de preuve contraire, je suis porté à l'admettre.
[33] M. Ted Glass a témoigné au nom du défendeur. Afin de préparer son témoignage, M. Glass s'est rendu dans des pharmacies et des épiceries et a photographié la manière dont le papier hygiénique et les mouchoirs en papier sont exposés dans ces magasins. Il s'agissait de démontrer, qu'à quelques légères exceptions près, le papier hygiénique et les mouchoirs en papier sont exposés au rayon des produits en papier, c'est-à-dire les serviettes en papier, le papier hygiénique et les mouchoirs en papier. La défenderesse voudrait que la Cour en conclue que, étant donné le rayon auquel ces articles se trouvent en général, il s'agit effectivement de produits vendus et achetés en tant que produits en papier. On pourrait tout aussi bien en conclure qu'en raison de la taille et de la forme de ces articles, il était simplement plus pratique de les regrouper au lieu d'installer le papier hygiénique et les mouchoirs en papier sur les mêmes étagères que des articles beaucoup plus petits. Donc, bien que j'admette le témoignage de M. Grass, malgré les objections formulées par l'avocat de la demanderesse, je ne le trouve guère convaincant et je ne lui accorde donc aucun poids.
[34] L'avocat de la Couronne a soutenu que tout article de toilette ne peut pas être considéré comme un cosmétique étant donné que cela élargit démesurément le sens de « cosmétique » . L'avocat considère qu'il est grotesque de prétendre qu'un mouchoir en papier est un article destiné au démaquillage si on le considère lui-même comme un cosmétique. Je reconnais, en toute déférence, l'aspect problématique qu'il y a en l'occurrence à faire figurer le mot « cosmétique » dans la définition du mot « cosmétique » . Mais, si je ne m'abuse, la demanderesse fait valoir que les mouchoirs en papier ne sont pas, à proprement parler, un cosmétique au sens où ce terme est généralement entendu. La demanderesse fait plutôt valoir que les mouchoirs en papier sont un article de toilette au sens où ce mot a été utilisé dans l'affaire Whitehall. Bien que l'utilisation de mouchoirs en papier pour lutter contre les symptômes d'un rhume ne fasse pas partie des soins quotidiens ordinaires, l'utilisation de mouchoirs en papier « ... pour le soin du corps humain... pour le nettoyage (le démaquillage, par exemple) » suffit à permettre de lui appliquer la définition d'article de toilette. Bien que l' « enquête auprès des consommateurs : l'utilisation des mouchoirs en papier » (cote 13 de la pièce 21) indique que la plupart du temps, les mouchoirs en papier servent à s'essuyer le nez (le sien ou celui de quelqu'un d'autre), en 1991, 26 p. 100 des hommes et 38 p. 100 des femmes ont utilisé les mouchoirs en papier pour autre chose. Ainsi, bien qu'une telle utilisation ne soit pas exclusive, il est clair que l'on peut dire des mouchoirs en papier qu'il s'agit d'un article « ... communément... appelés articles de toilette... pour le soin du corps humain » .
[35] Par ces motifs, la demanderesse aura gain de cause. Le papier hygiénique et les mouchoirs en papier sont des « cosmétiques » au sens de la Loi sur la taxe d'accise. Par conséquent, l'affaire sera renvoyée au Ministre pour une nouvelle décision conforme à ces motifs. La demanderesse aura droit aux dépens.
« Marc Nadon »
Juge
Ottawa (Ontario)
Le 12 mars 1998
Traduction certifiée conforme
C. Delon, LL.L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
DIVISION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS ET PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER
No DU DOSSIER :T-2975-94
INTITULÉ :Kimberly-Clark Canada Inc. C. Sa Majesté La Reine
LIEU DE L'AUDIENCE :Ottawa
DATES DE L'AUDIENCE :Les 12 et 13 janvier 1998
MOTIFS DU JUGEMENT DEMonsieur le juge Nadon
DATE :Le 12 mars 1998
ONT COMPARU :
Me Michael Barrack etPOUR LA DEMANDERESSE
Me Thomas Akin
Me Frederick WoyiwadaPOUR LA DÉFENDERESSE
PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER :
McCarthy TétraultPOUR LA DEMANDERESSE
Toronto
George ThomsonPOUR LA DÉFENDERESSE
Sous-procureur général
du Canada
Ottawa (Ontario)