Date : 20000118
Dossier : T-592-99
OTTAWA (ONTARIO), LE MARDI 18 JANVIER 2000
DEVANT : MONSIEUR LE JUGE TEITELBAUM
ENTRE :
IMAX CORPORATION
demanderesse
et
SHOWMAX, INC.,
et
SHOWMAX MONTREAL, INC.,
et
THE MONTREAL FORUM ENTERTAINMENT CENTER COMPANY, société composée de CANDEREL PROPERTIES LIMITED, SIMON
PROPERTY GROUP, DLJ REAL ESTATE CAPITAL PARTNERS et MADISON MARQUETTE,
et
THE FORUM ENTERTAINMENT CENTER COMPANY,
et
THE FORUM ENTERTAINMENT CENTER G.P.,
société composée de SDG MONTREAL FORUM
COMPANY, CANDEREL PROPERTIES LIMITED et
SOCIÉTÉ RECP DE MONTRÉAL,
et
SHOWMAX
défenderesses
ORDONNANCE
Pour les motifs énoncés dans les motifs de l'ordonnance, la demande d'injonction interlocutoire est accueillie avec dépens.
Max M. Teitelbaum
J.C.F.C.
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
Date : 20000118
Dossier : T-592-99
ENTRE :
IMAX CORPORATION
demanderesse
et
SHOWMAX, INC.,
et
SHOWMAX MONTREAL, INC.,
et
THE MONTREAL FORUM ENTERTAINMENT CENTER COMPANY, société composée de CANDEREL PROPERTIES LIMITED, SIMON
PROPERTY GROUP, DLJ REAL ESTATE CAPITAL PARTNERS et MADISON MARQUETTE,
et
THE FORUM ENTERTAINMENT CENTER COMPANY,
et
THE FORUM ENTERTAINMENT CENTER G.P.,
société composée de SDG MONTREAL FORUM
COMPANY, CANDEREL PROPERTIES LIMITED et
SOCIÉTÉ RECP DE MONTRÉAL,
et
SHOWMAX
défenderesses
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE TEITELBAUM
[1] Il s'agit d'une requête que la demanderesse Imax Corporation (Imax) a présentée en vue d'obtenir une injonction interlocutoire provisoire visant à empêcher la défenderesse Showmax Inc.(Showmax) d'employer le mot Showmax pour désigner un cinéma pour films grand format que celle-ci se propose d'ouvrir à Montréal.
[2] Selon l'avis de requête, la demanderesse sollicite les réparations ci-après énoncées :
[TRADUCTION]
1. Une ordonnance accordant à la demanderesse une injonction interlocutoire provisoire empêchant la défenderesse, ses dirigeants, administrateurs, préposés, agents et employés ainsi que toutes les personnes sur lesquelles celle-ci exerce un contrôle direct ou indirect :
a) d'employer le mot SHOWMAX ou toute autre imitation de la marque de commerce IMAX de la demanderesse pour désigner le cinéma pour films grand format envisagé ou tout autre cinéma;
b) de vendre, de mettre en vente, de distribuer ou d'annoncer dans le public tout service lié à un cinéma pour films grand format, ou des marchandises ou services connexes, en liaison avec la marque de commerce ou le nom commercial SHOWMAX ou toute autre imitation de la marque de commerce IMAX de la demanderesse;
c) de violer la marque de commerce IMAX de la demanderesse enregistrée au Canada sous le numéro 170,718 et la marque de commerce The IMAX Experience enregistrée au Canada sous le numéro 505,349;
d) d'attirer l'attention du public sur ses marchandises, ses services ou ses entreprises de manière à causer ou à vraisemblablement causer de la confusion au Canada entre ses marchandises, ses services ou ses entreprises et ceux d'Imax Corporation, au moyen de l'emploi du mot SHOWMAX ou de toute autre imitation de la marque de commerce IMAX de la demanderesse comme marque de commerce ou comme nom commercial;
e) d'employer la marque de commerce déposée IMAX de la demanderesse d'une manière susceptible d'entraîner la diminution de la valeur de l'achalandage attaché à la marque de commerce;
2. Les dépens de la requête;
3. Toute autre réparation que les avocats jugeront bon de demander et que cette cour jugera bon d'accorder.
[3] La demanderesse énonce dans 16 paragraphes les moyens sur lesquels est fondée la demande visant à l'obtention d'une injonction interlocutoire provisoire.
[4] La demanderesse affirme être l'inventeur et le promoteur de l'industrie des films grand format; pendant plus de 30 ans, Imax a exercé une gamme d'activités dans le domaine des films grand format.
[5] La marque de commerce IMAX est enregistrée au Canada sous le numéro 170,718 en liaison avec diverses marchandises et divers services liés au cinéma, et notamment des services fournis par les cinémas. À l'heure actuelle, il y a 25 cinémas Imax ou Omnimax au Canada, dont trois cinémas Imax à Montréal, et deux autres situés au Québec.
[6] La demanderesse affirme que le nom Imax est maintenant bien connu partout au Canada en liaison avec les cinémas pour films grand format et les services connexes. Elle affirme également que la défenderesse a l'intention d'ouvrir un cinéma pour films grand format à Montréal au mois de juin 2000 sous le nom et la marque SHOWMAX, au centre de divertissement du Forum; la défenderesse admet qu'elle a l'intention d'employer la marque de commerce SHOWMAX en liaison avec des cinémas pour films grand format à Toronto et à Vancouver.
[7] La demanderesse croit que les activités de la défenderesse sont susceptibles de créer de la confusion. Au paragraphe 7, la demanderesse déclare ce qui suit :
[TRADUCTION]
Plus précisément, l'emploi ou l'exposition par la défenderesse du mot SHOWMAX comme nom ou comme marque, à l'égard d'un cinéma à écran géant à Montréal, est susceptible de faire croire aux personnes qui fréquentent ou qui fréquenteront pareil cinéma que le cinéma SHOWMAX appartient à la société qui est propriétaire des cinémas IMAX ou qui les exploite ou qu'il est exploité par celle-ci ou qu'il est associé à celle-ci.
[8] Aux paragraphes 8 à 13, la demanderesse déclare ce qui suit :
[TRADUCTION]
8. Un sondage qui a récemment été effectué à Montréal pour permettre de déterminer si pareille confusion est possible montre qu'environ la moitié des répondants (49 %) croyaient erronément que c'était le cas.
9. Malgré la demande qui lui a été faite, la défenderesse refuse de cesser d'employer le nom et la marque SHOWMAX en liaison avec des marchandises et services liés aux films grand format commercialisés dans le public au Canada.
10. Le site Web de la défenderesse emploie une technique de liaison et de cadrage telle que les personnes qui consultent ce site voient la marque IMAX juxtaposée à la marque SHOWMAX d'une façon qui est susceptible de leur faire croire à tort que les deux sociétés sont liées.
11. La demanderesse n'exerce aucun contrôle sur les caractéristiques ou sur la qualité des services que la défenderesse offre en liaison avec le nom et la marque SHOWMAX. Les activités de la défenderesse causeront un préjudice irréparable à la demanderesse du fait que la marque de commerce IMAX de cette dernière perdra son caractère distinctif.
12. La prépondérance des inconvénients joue en faveur de la demanderesse. Les cinémas ainsi que les marchandises et services liés au cinéma de la demanderesse sont bien établis sur le marché canadien, et la demanderesse a acquis un achalandage important d'une grande valeur en liaison avec le nom et la marque IMAX.
13. Par contre, la défenderesse n'a pas encore ouvert de cinéma sous le nom et la marque SHOWMAX, et elle n'a pas acquis une grande réputation dans le public canadien. Le cinéma envisagé de la défenderesse ne doit ouvrir ses portes que dans près d'un an. La défenderesse peut facilement adopter un nouveau nom et une nouvelle marque qui ne sont pas susceptibles de créer de la confusion.
[9] À l'appui des motifs pour lesquels elle sollicite une injonction interlocutoire, la demanderesse a déposé l'affidavit de Carl Galletta et des pièces, l'affidavit de Robert Holz et des pièces, l'affidavit de Joanna Kotsopoulos et des pièces, les affidavits de G. Mary Ruby avec pièces, établis les 24 août et 22 novembre 1999, l'affidavit de John W. Senders, l'affidavit de Ruth M. Corbin et la pièce « A » , l'affidavit de Michael R. Pearce et la pièce « A » ainsi que des parties des contre-interrogatoires de Linda Nelson concernant l'affidavit que cette dernière avait fait le 8 novembre 1999.
[10] À titre de preuve, la défenderesse a déposé l'affidavit de Linda Nelson, de John P. Liefeld et des parties de la transcription du contre-interrogatoire de M. Ruby, de Robert G. Holz, de R.M. Corbin, de J.W. Senders et de M. Michael Pearce.
[11] Dans sa déclaration, à laquelle l'injonction interlocutoire est jointe, la demanderesse sollicite :
[TRADUCTION]
a) une injonction empêchant les défenderesses, leurs dirigeants, administrateurs, préposés, agents et employés ainsi que toutes les autres personnes sur lesquelles celles-ci exercent un contrôle direct ou indirect et toute personne ayant connaissance de l'ordonnance qui sera rendue :
(i) d'employer le mot SHOWMAX ou des imitations déguisées de ce mot comme nom d'un cinéma pour films grand format, ou comme nom ou marque employée en liaison avec des cinémas pour films grand format, ou avec des marchandises ou services connexes commercialisés dans le public;
(ii) de violer la marque de commerce IMAX de la demanderesse enregistrée au Canada sous le numéro 170,178 et la marque de commerce The IMAX Experience de la demanderesse, enregistrée au Canada sous le numéro 505,349;
(iii) d'attirer l'attention du public sur leurs marchandises, leurs services ou leurs entreprises de manière à causer ou à vraisemblablement causer de la confusion au Canada, lorsqu'elles ont commencé à y attirer ainsi l'attention, entre leurs marchandises, leurs services ou leurs entreprises et ceux d'Imax Corporation au moyen de l'emploi du mot SHOWMAX ou d'imitations déguisées de ce mot comme nom ou marque;
(iv) d'employer la marque déposée IMAX de la demanderesse d'une manière susceptible d'entraîner la diminution de la valeur de l'achalandage attaché à la marque de commerce;
(v) de violer le droit d'auteur que possède la demanderesse sur son site Web;
(vi) de faire des déclarations fausses ou trompeuses tendant à discréditer l'entreprise, les marchandises ou les services de la demanderesse, à savoir qu'il existe ou qu'il existera entre Imax Corporation et Showmax, Inc., une relation d'affaires autre que celle qui existe entre concurrents;
b) une ordonnance enjoignant aux défenderesses de remettre à Imax Corporation dans les dix jours qui suivront la signification de pareille ordonnance tous les documents qui sont en leur possession, sous leur garde ou sous leur contrôle et qui vont à l'encontre de toute injonction accordée en l'espèce;
c) des dommages-intérêts d'un montant de 10 000 000 $ ou une reddition de compte de la part des défenderesses selon ce qu'Imax Corporation décidera après enquête de demander pour la violation de la marque de commerce, la diffamation commerciale prévue par la loi et l'infraction de « passing off » , la diminution de la valeur de l'achalandage et la violation du droit d'auteur;
d) des dommages-intérêts exemplaires d'un montant de 5 000 000 $;
e) les dépens de cette action, se rapprochant du maximum;
f) les intérêts avant et après jugement;
g) tous les droits applicables auxquels la demanderesse a droit;
h) toute autre réparation que les avocats jugeront bon de demander et que cette cour jugera bon d'accorder.
APERÇU DE LA SITUATION
[12] Imax est une personne morale constituée en vertu des lois canadiennes; son établissement principal est situé au 2525, promenade Speakman, Sheridan Science and Technology Park, Mississauga (Ontario), Canada, L5K 1B1.
[13] Showmax est une personne morale constituée en vertu des lois de la Californie; son établissement principal est situé au 1105, rue Quail, Newport Beach, Californie, États-Unis, 92660.
[14] Showmax Montreal Inc. est une personne morale constituée en vertu des lois du Québec; son siège social est situé au 600, rue de La Gauchetière ouest, bureau 2400, Montréal (Québec) H3B 4L8.
[15] La Montreal Forum Entertainment Center Company est une société composée de CANDEREL PROPERTIES LIMITED, du SIMON PROPERTY GROUP, de DLJ REAL ESTATE CAPITAL PARTNERS et de MADISON MARQUETTE; son établissement ou bureau principal est situé au 2000, rue Peel, bureau 900, Montréal (Québec) H3A 2W5.
[16] La Forum Entertainment Center Company est une personne morale constituée en vertu des lois de la Nouvelle-Écosse; son siège social est situé rue Upper Water, Halifax (Nouvelle-Écosse), B3J 2X2.
[17] La Forum Entertainment Center G.P. est une société enregistrée en vertu des lois du Québec, composée de SDG Montreal Forum Company, de Canderel Properties Limited et de Société RECP de Montréal; son siège social est situé au 2000, rue Peel, bureau 900, Montréal (Québec) H3A 2W5.
[18] Le 30 mars 1999, la demanderesse a intenté contre Showmax Inc. la présente action, qui était fondée sur la violation de sa marque de commerce, sur l'infraction de « passing off » , sur la diminution de la valeur de son achalandage et sur la diffamation commerciale fondée sur la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. (1985), ch. T-13, dans sa forme modifiée, ainsi que sur la violation d'un droit d'auteur.
[19] L'action est fondée sur l'emploi par la défenderesse de la marque de commerce et du nom commercial Showmax en liaison avec le cinéma pour films grand format qui doit ouvrir au centre de divertissement du Forum, à Montréal, ainsi qu'avec la publicité qui est faite à l'égard de ce cinéma sur des bannières, dans des revues et sur un site Web de l'Internet qui portent tous le nom Showmax.
[20] La demanderesse déclare que, dès le mois de novembre 1996, Showmax a fourni des services de consultation et de promotion immobilière en liaison avec la promotion et l'exploitation de l'industrie des films grand format au Canada en liaison avec la marque de commerce SHOWMAX.
[21] Au mois de juillet 1998, Showmax a annoncé publiquement qu'elle avait conclu une entente avec Canderel en vue d'ouvrir un cinéma pour films grand format de 450 places sous le nom Showmax, à Montréal (Québec), au centre de divertissement du Forum (soit l'emplacement de l'aréna de hockey autrefois connu sous le nom du Forum de Montréal), qui doit ouvrir à la fin de 1999.
[22] Le 23 juillet 1998, Canderel Properties Limited, SDG Montreal Forum Company et Société RECP de Montréal ont enregistré au Québec une société sous le nom : « The Forum Entertainment Center G.P. » en vue de mettre en valeur le Forum de Montréal et d'en faire un centre de divertissement et un centre commercial pleinement intégré ayant de nombreux locataires.
[23] Au mois d'octobre 1998, Canderel Properties Limited a fait savoir que les travaux de construction du centre de divertissement du Forum avaient commencé, que Showmax serait l'un des principaux locataires et qu'elle avait formé la Montreal Forum Entertainment Company avec des associés, le Simon Property Group, DJL Real Estate Capital Partners et Madison Marquette, en vue de financer l'ensemble et de le mettre en valeur.
[24] Showmax est responsable du site Web de l'Internet, dont l'adresse ou le localisateur de ressources uniformes (URL) est : http ://www.showmax.com. Showmax a employé ce site pour annoncer l'ouverture du cinéma Showmax pour films grand format au centre de divertissement du Forum.
[25] La demanderesse déclare que la page technique du site Web de Showmax offre d'autres liens, et notamment un lien qui amène la personne qui consulte ce site au site Web du Vieux-Port de Montréal, qui figure sous la forme d'une image fixe sur la page du site Web de Showmax. Le site Web du Vieux-Port de Montréal, tel qu'il figure à l'écran, renferme des renseignements et de la publicité au sujet du cinéma Imax au Vieux-Port de Montréal et affiche la marque de commerce Imax.
[26] La demanderesse déclare que la disposition du cadrage et des liens amène vraisemblablement toute personne qui consulte le site à penser qu'Imax est responsable de Showmax ou qu'elle est liée à Showmax relativement au cinéma Showmax envisagé pour films grand format.
[27] Showmax a demandé l'enregistrement des marques de commerce SHOWMAX et Showmax Montreal au Canada en liaison avec des cinémas pour films grand format et des marchandises et services connexes.
[28] La demanderesse déclare qu'au moyen des activités susmentionnées, la défenderesse a :
[TRADUCTION]
a) violé le droit exclusif que la demanderesse possède à l'égard de l'emploi de sa marque de commerce déposée Imax, en violation de l'article 19 de la Loi sur les marques de commerce, et risque de commettre d'autres violations et des violations réputées à l'égard des marques de commerce déposées Imax et The Imax Enterprise en vertu des articles 19 et 20;
b) a attirer l'attention du public sur ses marchandises, ses services ou son entreprise de manière à causer ou à vraisemblablement causer de la confusion au Canada, lorsqu'elle a commencé à y attirer ainsi l'attention, entre ses marchandises, ses services ou ses entreprises et ceux de la demanderesse, au moyen de l'emploi du mot SHOWMAX comme marque de commerce ou nom commercial, en violation de l'alinéa 7b), et risque de poursuivre pareille activité illicite;
c) employé la marque déposée IMAX de la demanderesse d'une manière susceptible d'entraîner la diminution de la valeur de l'achalandage attaché à la marque de commerce, et risque de poursuivre pareille activité illicite.;
[29] La demanderesse déclare que le site Web Imax (http ://www.imax.com)est une compilation originale au sens de l'article 2 de la Loi sur le droit d'auteur, L.R.C. (1985), ch. C-42, dans sa forme modifiée (Imax Website Work) et qu'Imax est titulaire du droit d'auteur sur l'oeuvre Imax Website Work.
[30] La demanderesse sollicite une injonction interlocutoire provisoire interdisant à la défenderesse de continuer à employer le nom Showmax au Canada en liaison avec des cinémas pour films grand format et des services connexes.
DISPOSITIONS LÉGISLATIVES PERTINENTES
Loi sur les marques de commerce, L.R.C. (1985), ch. T-13, dans sa forme modifiée :
| 7. No person shall (a) make a false or misleading statement tending to discredit the business, wares or services of a competitor; (b) direct public attention to his wares, services or business in such a way as to cause or be likely to cause confusion in Canada, at the time he commenced so to direct attention to them, between his wares, services or business and the wares, services or business of another;
(c) pass off other wares or services as and for those ordered or requested;
(d) make use, in association with wares or services, of any description that is false in a material respect et likely to mislead the public as to (i) the character, quality, quantity or composition,(ii) the geographical origin, or (iii) the mode of the manufacture, production or performance of the wares or services; or (e) do any other act or adopt any other business practice contrary to honest industrial or commercial usage in Canada.
19. Subject to sections 21, 32 et 67, the registration of a trade-mark in respect of any wares or services, unless shown to be invalid, gives to the owner of the trade-mark the exclusive right to the use throughout Canada of the trade-mark in respect of those wares or services.
20. (1) The right of the owner of a registered trade-mark to its exclusive use shall be deemed to be infringed by a person not entitled to its use under this Act who sells, distributes or advertises wares or services in association with a confusing trade-mark or trade-name, but no registration of a trade-mark prevents a person from making
(a) any bona fide use of his personal name as a trade-name, or (b) any bona fide use, other than as a trade-mark, (i) of the geographical name of his place of business, or (ii) of any accurate description of the character or quality of his wares or services, in such a manner as is not likely to have the effect of depreciating the value of the goodwill attaching to the trade-mark.
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7. Nul ne peut_ : a) faire une déclaration fausse ou trompeuse tendant à discréditer l'entreprise, les marchandises ou les services d'un concurrent; b) appeler l'attention du public sur ses marchandises, ses services ou son entreprise de manière à causer ou à vraisemblablement causer de la confusion au Canada, lorsqu'il a commencé à y appeler ainsi l'attention, entre ses marchandises, ses services ou son entreprise et ceux d'un autre; c) faire passer d'autres marchandises ou services pour ceux qui sont commandés ou demandés; d) utiliser, en liaison avec des marchandises ou services, une désignation qui est fausse sous un rapport essentiel et de nature à tromper le public en ce qui regarde_ : (i) soit leurs caractéristiques, leur qualité, quantité ou composition, (ii) soit leur origine géographique, (iii) soit leur mode de fabrication, de production ou d'exécution;
e) faire un autre acte ou adopter une autre méthode d'affaires contraire aux honnêtes usages industriels ou commerciaux ayant cours au Canada.
19. Sous réserve des articles 21, 32 et 67, l'enregistrement d'une marque de commerce à l'égard de marchandises ou services, sauf si son invalidité est démontrée, donne au propriétaire le droit exclusif à l'emploi de celle-ci, dans tout le Canada, en ce qui concerne ces marchandises ou services.
20. (1) Le droit du propriétaire d'une marque de commerce déposée à l'emploi exclusif de cette dernière est réputé être violé par une personne non admise à l'employer selon la présente loi et qui vend, distribue ou annonce des marchandises ou services en liaison avec une marque de commerce ou un nom commercial créant de la confusion. Toutefois, aucun enregistrement d'une marque de commerce ne peut empêcher une personne_ : a) d'utiliser de bonne foi son nom personnel comme nom commercial; b) d'employer de bonne foi, autrement qu'à titre de marque de commerce_ : (i) soit le nom géographique de son siège d'affaires, (ii) soit toute description exacte du genre ou de la qualité de ses marchandises ou services, d'une manière non susceptible d'entraîner la diminution de la valeur de l'achalandage attaché à la marque de commerce. |
Loi sur le droit d'auteur, L.R.C. (1985), ch. C-42 :
| 2.1 (1) A compilation containing two or more of the categories of literary, dramatic, musical or artistic works shall be deemed to be a compilation of the category making up the most substantial part of the compilation.
(2) The mere fact that a work is included in a compilation does not increase, decrease or otherwise affect the protection conferred by this Act in respect of the copyright in the work or the moral rights in respect of the work.
3. (1) For the purposes of this Act, "copyright", in relation to a work, means the sole right to produce or reproduce the work or any substantial part thereof in any material form whatever, to perform the work or any substantial part thereof in public or, if the work is unpublished, to publish the work or any substantial part thereof, and includes the sole right (a) to produce, reproduce, perform or publish any translation of the work, (b) in the case of a dramatic work, to convert it into a novel or other non-dramatic work,
(c) in the case of a novel or other non-dramatic work, or of an artistic work, to convert it into a dramatic work, by way of performance in public or otherwise,
(d) in the case of a literary, dramatic or musical work, to make any sound recording, cinematograph film or other contrivance by means of which the work may be mechanically reproduced or performed,
(e) in the case of any literary, dramatic, musical or artistic work, to reproduce, adapt and publicly present the work as a cinematographic work,
(f) in the case of any literary, dramatic, musical or artistic work, to communicate the work to the public by telecommunication, (g) to present at a public exhibition, for a purpose other than sale or hire, an artistic work created after June 7, 1988, other than a map, chart or plan,
(h) in the case of a computer program that can be reproduced in the ordinary course of its use, other than by a reproduction during its execution in conjunction with a machine, device or computer, to rent out the computer program, and (i) in the case of a musical work, to rent out a sound recording in which the work is embodied, and to authorize any such acts.
27. (1) It is an infringement of copyright for any person to do, without the consent of the owner of the copyright, anything that by this Act only the owner of the copyright has the right to do. (2) It is an infringement of copyright for any person to
(a) sell or rent out, (b) distribute to such an extent as to affect prejudicially the owner of the copyright, (c) by way of trade distribute, expose or offer for sale or rental, or exhibit in public,
(d) possess for the purpose of doing anything referred to in paragraphs (a) to (c), or (e) import into Canada for the purpose of doing anything referred to in paragraphs (a) to (c), a copy of a work, sound recording or fixation of a performer's performance or of a communication signal that the person knows or should have known infringes copyright or would infringe copyright if it had been made in Canada by the person who made it.
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2.1 (1) La compilation d'oeuvres de catégories diverses est réputée constituer une compilation de la catégorie représentant la partie la plus importante.
(2) L'incorporation d'une oeuvre dans une compilation ne modifie pas la protection conférée par la présente loi à l'oeuvre au titre du droit d'auteur ou des droits moraux.
3. (1) Le droit d'auteur sur l'oeuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l'oeuvre, sous une forme matérielle quelconque, d'en exécuter ou d'en représenter la totalité ou une partie importante en public et, si l'oeuvre n'est pas publiée, d'en publier la totalité ou une partie importante; ce droit comporte, en outre, le droit exclusif_ : a) de produire, reproduire, représenter ou publier une traduction de l'oeuvre; b) s'il s'agit d'une oeuvre dramatique, de la transformer en un roman ou en une autre oeuvre non dramatique; c) s'il s'agit d'un roman ou d'une autre oeuvre non dramatique, ou d'une oeuvre artistique, de transformer cette oeuvre en une oeuvre dramatique, par voie de représentation publique ou autrement; d) s'il s'agit d'une oeuvre littéraire, dramatique ou musicale, d'en faire un enregistrement sonore, film cinématographique ou autre support, à l'aide desquels l'oeuvre peut être reproduite, représentée ou exécutée mécaniquement; e) s'il s'agit d'une oeuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique, de reproduire, d'adapter et de présenter publiquement l'oeuvre en tant qu'oeuvre cinématographique; f) de communiquer au public, par télécommunication, une oeuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique; g) de présenter au public lors d'une exposition, à des fins autres que la vente ou la location, une oeuvre artistique - autre qu'une carte géographique ou marine, un plan ou un graphique - créée après le 7 juin 1988; h) de louer un programme d'ordinateur qui peut être reproduit dans le cadre normal de son utilisation, sauf la reproduction effectuée pendant son exécution avec un ordinateur ou autre machine ou appareil;
i) s'il s'agit d'une oeuvre musicale, d'en louer tout enregistrement sonore. Est inclus dans la présente définition le droit exclusif d'autoriser ces actes.
27. (1) Constitue une violation du droit d'auteur l'accomplissement, sans le consentement du titulaire de ce droit, d'un acte qu'en vertu de la présente loi seul ce titulaire a la faculté d'accomplir. (2) Constitue une violation du droit d'auteur l'accomplissement de tout acte ci-après en ce qui a trait à l'exemplaire d'une oeuvre, d'une fixation d'une prestation, d'un enregistrement sonore ou d'une fixation d'un signal de communication alors que la personne qui accomplit l'acte sait ou devrait savoir que la production de l'exemplaire constitue une violation de ce droit, ou en constituerait une si l'exemplaire avait été produit au Canada par la personne qui l'a produit_ : a) la vente ou la location; b) la mise en circulation de façon à porter préjudice au titulaire du droit d'auteur; c) la mise en circulation, la mise ou l'offre en vente ou en location, ou l'exposition en public, dans un but commercial; d) la possession en vue de l'un ou l'autre des actes visés aux alinéas a) à c); e) l'importation au Canada en vue de l'un ou l'autre des actes visés aux alinéas a) à c) |
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LES QUESTIONS EN LITIGE
[31] Les questions à trancher dans le cadre de cette requête visant à l'obtention d'une injonction interlocutoire provisoire, telles qu'elles sont énoncées dans l'arrêt RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1994] 1 R.C.S. 311, à la page 334 sont les suivantes :
(1) La demanderesse a-t-elle démontré l'existence d'une question sérieuse à trancher?
(2) La demanderesse a-t-elle établi qu'elle subira un préjudice irréparable si la réparation n'est pas accordée?
(3) Quelle partie la prépondérance des inconvénients favorise-t-elle?
ARGUMENTS DES PARTIES
Arguments de la demanderesse
[32] La demanderesse soutient que l'emploi ou l'exposition par la défenderesse de la marque de commerce et du nom commercial Showmax en liaison avec des cinémas pour films grand format et des marchandises ou services fournis dans l'industrie des films grand format qui sont commercialisés dans le public, et le fait que la défenderesse risque de poursuivre pareil emploi ou pareille exposition, ont causé ou causent vraisemblablement de la confusion avec la famille de marques de commerce Imax et le nom commercial Imax.
[33] La demanderesse déclare qu'en adoptant la marque et le nom Showmax, la défenderesse a l'intention de s'approprier et risque de s'approprier l'achalandage qu'Imax a acquis à grands frais au Canada depuis de nombreuses années. En outre, la probabilité de confusion est exacerbée par l'emploi trompeur par Showmax de la marque de commerce Imax sur son site Web.
[34] Deuxièmement, la demanderesse soutient que si la défenderesse est autorisée à employer ou à exposer la marque ou le nom Showmax au Canada en liaison avec des marchandises ou services fournis dans l'industrie du cinéma pour films grand format, les consommateurs canadiens seront erronément amenés à croire que les produits et services de la défenderesse sont faits ou fournis par Imax ou sous son contrôle ou que la défenderesse est affiliée à Imax, de sorte que la défenderesse bénéficierait illicitement de la réputation que possède Imax en ce qui concerne l'excellence de son service et la grande qualité de ses produits.
[35] Troisièmement, la demanderesse soutient qu'elle n'exerce aucun contrôle sur le genre de marchandises ou services fournis par la défenderesse ou sur la qualité de ces marchandises et services. L'emploi ou l'exposition par la défenderesse du nom ou de la marque Showmax portera d'une façon irréparable atteinte à la réputation enviable dont jouit la demanderesse ainsi qu'à l'achalandage attaché à la famille de produits Imax.
[36] Enfin, la demanderesse déclare qu'au moyen de la disposition des liens et du cadrage sur le site Web de Showmax, Showmax a créé une compilation au sens de l'article 2 de la Loi sur le droit d'auteur, reproduisant la totalité ou une partie importante de l'oeuvre Imax Website Work et communiquant au public l'Imax Website Work par télécommunication, et ce, sans le consentement d'Imax. Il est soutenu que Showmax a violé les droits que possède Imax sur l'lmax Website Work, en violation des articles 3 et 27 de la Loi sur le droit d'auteur.
Arguments de la défenderesse
[37] On peut résumer les arguments de la défenderesse en disant que, selon elle, la demanderesse ne satisfait pas au critère qui s'applique à la délivrance d'une injonction interlocutoire.
[38] La défenderesse déclare qu'il n'y a pas de question sérieuse parce qu'il n'existe aucune preuve valable de confusion, que le sondage « Senders » est défectueux et que l'on ne peut pas se fonder sur ce sondage pour démontrer qu'il se pose une question sérieuse de confusion.
[39] Par conséquent, à supposer qu'il n'y ait pas de confusion, il n'existe aucune preuve valable montrant l'existence d'un préjudice irréparable.
ANALYSE
[40] J'estime qu'il est nécessaire de faire remarquer qu'une demande d'injonction interlocutoire ou la délivrance de pareille injonction est une question fort sérieuse et que l'ordonnance ne devrait être rendue que s'il existe une preuve claire et convaincante. Je fais cette remarque parce que la délivrance d'une injonction interlocutoire empêche une partie de faire ce qu'elle serait normalement autorisée à faire.
[41] En l'espèce, la délivrance de l'injonction interlocutoire empêcherait la défenderesse d'ouvrir un cinéma pour films grand format au Canada sous le nom de SHOWMAX. Normalement, la défenderesse serait autorisée à ouvrir pareil cinéma.
Critères applicables à l'injonction interlocutoire
Premier élément : l'existence d'une question sérieuse à trancher
[42] Le critère à trois volets à appliquer dans une demande d'injonction interlocutoire est établi dans la décision American Cyanamid Co. c. Ethicon Ltd., [1975] A.C. 396 (C.L.); ce critère a été confirmé par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt RJR-MacDonald, supra.
[43] Le demandeur qui sollicite une injonction doit satisfaire à chacun des trois éléments du critère. En appréciant le premier élément, les juges Cory et Sopinka ont dit, à la page 337 de l'arrêt RJR-MacDonald, supra qu' « il n'existe pas d'exigences particulières à remplir pour satisfaire à ce critère. Les exigences minimales ne sont pas élevées » .
[44] La Cour dispose d'un nombre suffisant d'éléments de preuve pour pouvoir conclure à l'existence d'une question sérieuse à trancher. La demanderesse est le propriétaire inscrit d'une famille de marques (Imax) et elle possède donc le droit exclusif partout au Canada d'employer ces marques à l'égard de ses marchandises et services. Dans sa déclaration, la demanderesse allègue que la défenderesse a violé ce droit en employant la marque de commerce SHOWMAX en liaison avec un cinéma pour films grand format qu'elle se propose d'ouvrir à Montréal.
[45] La demanderesse a déposé l'affidavit de M. John W. Senders. Je n'ai pas l'intention d'exposer les compétences que possède M. Senders à titre de témoin si ce n'est pour dire qu'après avoir pris connaissance de son curriculum vitae et de la méthode employée dans le sondage pour montrer qu'il y a « confusion » , je suis prêt à retenir ce qu'il dit au sujet de la question de la « confusion » .
[46] Aux paragraphes 5, 6 et 7 de son affidavit, M. Senders déclare ce qui suit :
[TRADUCTION]
5. On m'a demandé d'exprimer un avis d'expert au sujet de la question de savoir si l'emploi du terme SHOWMAX comme nom d'un cinéma à écran géant à Montréal amènerait vraisemblablement les clients existants et éventuels à inférer que ce cinéma appartient à une autre société, qu'il est exploité par une autre société, ou encore qu'il est affilié à une autre société.
6 Pour obtenir des renseignements sur le terrain me permettant de fonder mon avis, j'ai collaboré avec Sara Parikh, de Leo J. Shapiro et associés, conseillers en études de marché établis à Chicago (Illinois), en vue de concevoir et d'effectuer un sondage sur la perception des consommateurs en ce qui concerne la question à l'étude. L'avis exprimé dans cet affidavit est principalement fondé sur mon analyse des renseignements obtenus au moyen du sondage. Je me fonde également sur les connaissances et l'expérience que j'ai acquises au fil des ans en lisant des rapports scientifiques sur le rendement cognitif et perceptuel humain, sur les discussions que j'ai eues avec mes collègues au sujet de questions scientifiques connexes et sur les observations d'expert que j'ai faites au sujet du comportement humain en laboratoire et dans le monde au cours de plus de 45 années de recherche et d'application.
7. Mon avis, qui est fortement étayé par les renseignements recueillis au moyen du sondage, est que l'emploi du terme SHOWMAX comme nom d'un cinéma à écran géant à Montréal amènerait vraisemblablement les clients existants et éventuels de ce cinéma à croire que les cinémas SHOWMAX appartiennent à la société qui possède et exploite les cinémas IMAX, qu'ils sont exploités par cette société, ou encore qu'ils sont associés à pareille société. Les renseignements fournis grâce à ce sondage montrent qu'environ la moitié des répondants croyaient que c'était le cas.
[47] Dans les autres paragraphes de son affidavit, M. Senders explique la méthode employée dans le sondage, les questions qui ont été posées aux participants (paragraphe 14) et la façon dont les participants ont été choisis (paragraphe 10) ainsi que ses conclusions (paragraphe 16 et paragraphes suivants).
[48] Au paragraphe 35, M. Senders énonce la conclusion suivante :
[TRADUCTION]
35. L'excès du taux de réponse IMAX à l'égard de l'image SHOWMAX sur le taux de réponse IMAX à l'égard de l'image MEGAVUE est de 49 p. 100. Telle est ma meilleure estimation de la probabilité que l'on croie erronément qu'il existe une association quelconque entre la société qui exploite les cinémas Showmax et la société qui exploite les cinémas Imax.
[49] Pour réfuter la preuve présentée par M. Senders, la défenderesse a déposé un affidavit de John P. Liefeld daté du 10 novembre 1999.
[50] M. Liefeld est professeur au département des études sur la consommation à l'université de Guelph. Son curriculum vitae est aussi impressionnant que celui de M. Senders. Au paragraphe 7 de son affidavit, M. Liefeld déclare ce qui suit :
[TRADUCTION]
7 Au cours des 31 dernières années, j'ai directement participé à la conception, à la conduite et à la supervision de nombreux projets de recherche pour l'industrie et le gouvernement, ainsi qu'à des recherches universitaires subventionnées par des organismes tels que le CRSH. Dans ces études, on employait une vaste gamme de méthodes de recherche commerciale et sociale, et notamment des approches qualitatives et expérimentales ainsi que des sondages. On a entre autres effectué des enquêtes dans des centres commerciaux, des enquêtes par téléphone, des enquêtes auprès des ménages ainsi que des essais sur le terrain et en laboratoire.
[51] Aux paragraphes 11, 12, 13 et 14 de son affidavit, M. Liefeld déclare celui suit :
[TRADUCTION]
11. L'avocat de Showmax, Inc. m'a demandé d'examiner l'affidavit de M. Senders qui a été déposé dans cette affaire et de faire des commentaires.
12. D'une façon générale, je conclus que les résultats de la recherche effectuée par M. Senders ne sont pas dignes de foi et qu'ils n'étayent pas les conclusions que celui-ci a tirées.
13. Les questions que M. Senders a posées ne sont pas valables. Elles ne mesurent pas les convictions qui existent au sujet de la société qui est propriétaire des cinémas Showmax et qui les exploite. Elles mesurent ce que le répondant se rappelle au sujet des noms de sociétés, qui comportent des syllabes ou des sons similaires, à un moment où ce répondant est pressé de deviner un nom. Même si les noms comportent des syllabes ou des sons similaires, cela ne veut pas dire qu'un consommateur décidera d'aller dans un cinéma ou d'acheter un produit qui, croit-il erronément, appartient à une autre société ou qui est exploité ou produit par une autre société.
14. Les résultats obtenus par M. Senders donnent selon moi à entendre que le nom IMAX peut être employé par certains consommateurs comme terme générique applicable à tous les cinémas pour films grand format. M. Senders n'a pas vérifié cette possibilité.
[52] Dans le reste de son affidavit, M. Liefeld fait des remarques précises au sujet de la raison pour laquelle il fait les commentaires précités aux paragraphes 12, 13 et 14.
[53] Comme il est énoncé au paragraphe 11 de l'affidavit, on a uniquement demandé à M. Liefeld d'examiner l'affidavit de M. Senders; c'est ce qu'il a fait.
[54] M. Liefeld dit, et je paraphrase, qu'il ne souscrit pas à la méthode d'enquête de M. Senders, aux questions qui ont été posées, à la méthode par laquelle on a choisi les participants et ainsi de suite.
[55] Cependant, M. Liefeld ne dit pas, et ne peut pas dire, en se fondant sur la méthode que l'on aurait selon lui dû adopter pour effectuer le sondage, que les résultats sont différents de la conclusion tirée par M. Senders.
[56] Le fait que M. Liefeld ne souscrit pas à la méthode employée par M. Senders ne suffit pas pour me permettre d'annuler le résultat du sondage que ce dernier a effectué.
[57] La situation aurait peut-être été fort différente si M. Liefeld avait effectué son propre sondage comme il le jugeait bon et s'il avait conclu à l'absence d'une possibilité de confusion.
[58] Aux fins de l'injonction interlocutoire, je n'ai pas à décider qu'il y a confusion. Je dois uniquement décider qu'il existe une cause défendable en ce qui concerne la question de la confusion.
[59] Je suis convaincu que le demandeur a établi l'existence d'une cause défendable.
[60] À ce stade de l'instance, je m'abstiendrai de faire des remarques additionnelles sur le bien-fondé de l'action si ce n'est pour dire que je suis convaincu que les demanderesses ont satisfait au premier élément du critère en établissant qu'il existe une question sérieuse à trancher.
[61] De toute évidence, je ne puis dire qu'en ce qui concerne la question de la confusion possible, la demande de la demanderesse est futile.
Deuxième élément : preuve d'un préjudice irréparable
[62] La demanderesse doit convaincre la Cour qu'elle subira un préjudice irréparable si l'injonction n'est pas accordée. Sur ce point, les juges Sopinka et Cory ont fait les remarques suivantes dans l'arrêt RJR-MacDonald, supra (page 341) :
À la présente étape, la seule question est de savoir si le refus du redressement pourrait être si défavorable à l'intérêt du requérant que le préjudice ne pourrait pas faire l'objet d'une réparation, en cas de divergence entre la décision sur le fond et l'issue de la demande interlocutoire.
Le terme « irréparable » a trait à la nature du préjudice subi plutôt qu'à son étendue. C'est un préjudice qui ne peut être quantifié du point de vue monétaire ou un préjudice auquel il ne peut être remédié, en général parce qu'une partie ne peut être dédommagée par l'autre. Des exemples du premier type sont le cas où la décision du tribunal aura pour effet de faire perdre à une partie son entreprise (R.L. Crain Inc. c. Hendry (1988), 48 D.L.R. (4th) 228 (B.R. Sask.)); le cas où une partie peut subir une perte commerciale permanente ou un préjudice irrémédiable à sa réputation commerciale (American Cyanamid, précité); ou encore le cas où une partie peut subir une perte permanente de ressources naturelles lorsqu'une activité contestée n'est pas interdite (MacMillan Bloedel Ltd. c. Mullin, [1985] 3 W.W.R. 577 (C.A.C.-B.)). Le fait qu'une partie soit impécunieuse n'entraîne pas automatiquement l'acceptation de la requête de l'autre partie qui ne sera pas en mesure de percevoir ultérieurement des dommages-intérêts, mais ce peut être une considération pertinente (Hubbard c. Pitt, [1976] Q.B. 142 (C.A.)).
[63] Cet élément du critère a été réitéré comme suit par la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Turbo Resources Ltd. v. Petro Canada Inc. (1989), 24 C.P.R. (3d) 1 (C.A.F.) aux pages 463 et 464 :
a) lorsque les dommages-intérêts que le demandeur pourrait obtenir à l'égard de la poursuite par le défendeur de ses activités pendant l'instance indemniseraient adéquatement le demandeur et seraient à la mesure des moyens financiers du défendeur, l'injonction interlocutoire ne devrait normalement pas être accordée;
b) lorsque de tels dommages-intérêts n'indemniseraient pas le demandeur adéquatement mais que des dommages-intérêts (recouvrables en vertu de l'engagement du demandeur) suffiraient à compenser le préjudice subi par le défendeur à la suite de la limitation de ses activités, il n'existerait aucun motif justifiant le refus d'une injonction interlocutoire.
[64] La jurisprudence de cette cour a établi qu'il doit y avoir une preuve de préjudice irréparable claire et non équivoque afin de satisfaire à cet élément du critère à trois volets. Le juge Rothstein a examiné la nature de la preuve nécessaire en vue de satisfaire à cet élément dans la décision The Sports Authority Inc. c. Howard Vineberg et al., [1995] A.C.F. no 622 à la page 3 :
Le seul fait d'affirmer qu'il y a perte du caractère distinctif, perte d'achalandage ou diminution des ventes ne saurait établir à lui seul l'existence d'un préjudice irréparable. Dans le cas d'une demande quia timet comme celle qui nous occupe, il est impossible de démontrer l'existence d'un préjudice réel parce que l'auteur de la prétendue contrefaçon n'exerce encore aucune activité commerciale. Il faut donc s'en tenir à des déductions logiques. Cependant, la perte du caractère distinctif, la perte d'achalandage ou la diminution des ventes ne peuvent se déduire du seul fait de la confusion. Le requérant doit, pour démontrer l'existence d'un préjudice irréparable, apporter des preuves indiquant clairement comment ce préjudice sera causé et pourquoi il sera irréparable. En l'absence de telles preuves, il n'est pas possible de conclure, de façon logique et raisonnable, à l'existence d'un tel préjudice irréparable.
[65] Si j'applique le raisonnement qui a été fait dans les décisions susmentionnées aux fins de l'espèce, je suis d'avis qu'il peut y avoir une preuve de confusion entre les marques de commerce d'Imax et de Showmax lorsqu'il s'agit de satisfaire au premier élément du critère, c'est-à-dire l'existence d'une question sérieuse à trancher. Premièrement, à la page 3, paragraphe 7, de son affidavit, G. Mary Ruby déclare que Showmax montre l'image d'un cinéma Imax dans son matériel publicitaire : plus précisément, l'image du film Skyward qui est présenté au cinéma Imax de Bradford, National Museum of Photography, Film and Television, Bradford, Angleterre.
[66] Deuxièmement, je suis convaincu que le site Web de Showmax renferme des images du cinéma Imax situé au Vieux-Port de Montréal et qu'il est raisonnable de conclure que les consommateurs supposeraient que le cinéma Showmax envisagé est exploité et contrôlé par la même société que le cinéma Imax.
[67] Il est ici pertinent d'examiner la décision que la Cour d'appel fédérale a rendue dans l'affaire Centre Ice Inc. c. Ligue nationale de hockey (1994), 53 C.P.R. (3d) 34 (C.A.F.), où il a été statué que la preuve de confusion est insuffisante pour inférer l'existence d'un préjudice irréparable et que, pour satisfaire au deuxième élément du critère, la demanderesse doit démontrer l'existence d'une preuve réelle de perte de son achalandage ou de sa réputation :
Je suis incapable de conclure qu'une conclusion de confusion entre des produits concurrents entraîne nécessairement une perte d'achalandage pour laquelle la demanderesse ne pourrait être indemnisée par des dommages-intérêts. Une question analogue a été examinée par la Cour d'appel de l'Alberta dans l'affaire Petro-Canada Inc. v. Good Neighbour Fast Food Stores Ltd., (1987) 18 C.P.R. (3d) aux pages 63-64, dans lequel le juge d'appel Kearns a déclaré, au nom de la Cour : [TRADUCTION] Le présent procès semble être une poursuite en passing off, et la première catégorie de préjudice reproché est la diminution d'achalandage qui découlerait de la confusion créée entre les noms dans l'esprit de personnes raisonnables. Il y a, dans les pièces produites par le requérant, des éléments de preuve qui indiquent qu'il était raisonnable qu'il allègue l'existence d'une confusion. Ce genre de confusion mène, ainsi que nous l'avons dit dans d'autres litiges, à une perte d'achalandage liée au « nom » . Normalement, cette perte constitue un type de préjudice qui, lorsqu'il a été subi par une entreprise commerciale dans le cours normal de ses affaires, est assez facilement calculable et pour lequel on peut être équitablement indemnisé par des dommages-intérêts.
Sur le fondement de cette décision, que je trouve persuasive même si l'on démontrait qu'il y a eu perte d'achalandage en raison de l'emploi d'une marque créant de la confusion, on n'aurait pas établi l'existence d'un préjudice irréparable parce que celui qui subirait une telle perte pourrait en être équitablement indemnisé par des dommages-intérêts.
[68] En ce qui concerne la question du préjudice irréparable, il faut se rappeler que la défenderesse n'a pas encore commencé à exploiter un cinéma pour films grand format en employant le nom Showmax. Comment la demanderesse peut-elle donc établir l'existence d'un préjudice irréparable comme la perte de son achalandage et la perte de ventes résultant de la confusion?
[69] La demanderesse a déposé l'affidavit de Michael R. Pearce, vice-doyen (programmes) au Richard Ivy School of Business à l'Université Western Ontario. Les compétences de M. Pearce sont énoncées aux paragraphes 1 à 8 de son affidavit. Les compétences de M. Pearce sont aussi impressionnantes que celles de M. Senders et de M. Liefeld.
[70] Je retiens les conclusions que M. Pearce a tirées au sujet de la question du préjudice irréparable, étant donné qu'aucun élément tendant à contredire les faits énoncés dans son affidavit ne m'a été soumis.
[71] Il importe de noter le mandat qui a été confié à M. Pearce et les faits qu'on lui a demandé de présumer.
[TRADUCTION]
9. Au mois de novembre 1999, Mark Robbins, du cabinet d'avocats Bereskin & Parr, a communiqué avec moi et m'a demandé d'exprimer mon avis au sujet de la probabilité d'un préjudice et de la nature du préjudice qu'Imax Corporation (Imax) subira, le cas échéant, si les défenderesses Showmax, Inc. et Showmax Montreal, Inc. (Showmax) se mettent à employer le mot SHOWMAX comme nom d'un cinéma pour films grand format à Montréal.
10. En vue d'être en mesure d'exprimer un avis, j'ai examiné les documents suivants qui m'ont été fournis par Mark Robbins : la déclaration modifiée, la défense modifiée de Showmax, l'avis de requête de la demanderesse visant à l'obtention d'une injonction interlocutoire, l'affidavit que G. Mary Ruby a signé le 24 août 1999 et l'affidavit que John W. Senders a signé le 20 août 1999. De plus, j'ai examiné des photographies montrant les bannières SHOWMAX qui, m'a-t-on dit, sont suspendues à l'extérieur du centre de divertissement du Forum à Montréal, et j'ai examiné le site Web showmax.com.
11. On ne m'a pas demandé d'apprécier les faits énoncés dans les documents, mais on m'a plutôt demandé de présumer, aux fins du présent avis, que les faits ci-après énoncés sont exacts : (i) Imax exploite une chaîne de cinémas pour films grand format sous les noms IMAX et OMNIMAX; (ii) Imax exploite des cinémas pour films grand format IMAX à Montréal; (iii) le nom IMAX est une marque de commerce reconnue à Montréal; (iv) Showmax a l'intention d'ouvrir un cinéma pour films grand format à Montréal sous le nom SHOWMAX; (v) les noms IMAX et SHOWMAX sont susceptibles de créer de la confusion lorsqu'ils sont employés à l'égard de cinémas pour films grand format à Montréal.
[72] Aux paragraphes 12 et 13 de son affidavit, M. Pearce résume ses conclusions comme suit :
[TRADUCTION]
12. En ce qui concerne la probabilité d'un préjudice, je suis d'avis qu'il sera gravement porté atteinte à l'achalandage d'Imax si les défenderesses emploient le nom SHOWMAX à l'égard d'un cinéma pour films grand format à Montréal. Le préjudice prendrait naissance lorsque de la publicité serait faite au sujet du cinéma SHOWMAX, et il s'aggraverait une fois le cinéma ouvert et exploité sous le nom de SHOWMAX.
13. En ce qui concerne la nature du préjudice, je suis d'avis que l'emploi de la marque SHOWMAX portera atteinte à la marque IMAX en ce qui concerne sa signification ou le capital marques (c'est-à-dire la capacité de la marque IMAX de servir d'élément distinctif et unique en son genre des cinémas de la demanderesse). La marque IMAX n'identifiera et ne distinguera plus les cinémas contrôlés par IMAX aussi fortement et aussi clairement qu'avant que la marque SHOWMAX créant de la confusion ait commencé à être employée. À mon avis, la confusion entraînera non seulement la perte de ventes, mais elle portera aussi atteinte à l'achalandage et à la valeur de la marque IMAX. Il sera impossible d'évaluer ce dernier type de préjudice ou de remédier à la situation en prenant des mesures une fois que le préjudice aura été subi.
[73] Comme je l'ai dit, je suis convaincu que je ne dispose d'aucun élément valable susceptible de me convaincre que M. Pearce se trompe lorsqu'il déclare qu'il [TRADUCTION] « sera gravement porté atteinte » à l'achalandage d'Imax et que l'emploi de la marque Showmax [TRADUCTION] « portera atteinte à la marque Imax en ce qui concerne sa signification ou le capital marques » . Au paragraphe 13, M. Pearce déclare également ce qui suit : [TRADUCTION] « À mon avis, la confusion entraînera non seulement la perte de ventes, mais elle portera aussi atteinte à l'achalandage et à la valeur de la marque IMAX. Il sera impossible d'évaluer ce dernier type de préjudice ou de remédier à la situation en prenant des mesures une fois que le préjudice aura été subi. »
[74] Dans le reste de son affidavit, M. Pearce explique pourquoi il est arrivé aux conclusions précitées.
[75] J'ai déjà dit que la défenderesse n'a pas présenté de preuve pour contredire le témoignage d'expert de M. Pearce. La défenderesse dit que M. Pearce fonde son avis d'expert sur une hypothèse inexacte, à savoir qu'il existe de la confusion comme l'a conclu M. Senders. La défenderesse déclare que s'il n'existe aucune confusion, M. Pearce ne pouvait pas conclure à l'existence d'un préjudice irréparable.
[76] Je souscris à l'argument de la défenderesse, mais comme je l'ai déjà dit, je retiens la conclusion que M. Senders a tirée au sujet de la question de la confusion aux fins de cette demande d'injonction provisoire.
[77] Par conséquent, en me fondant sur la preuve par affidavit présentée par M. Pearce, je suis convaincu que la demanderesse subira un préjudice irréparable si la défenderesse est autorisée à ouvrir un cinéma pour films grand format sous le nom de SHOWMAX au Canada et, en particulier, à Montréal.
La prépondérance des inconvénients
[78] Je suis convaincu que la prépondérance des inconvénients favorise la demanderesse. La défenderesse n'a pas commencé à exercer ses activités au Canada. À Montréal, les seuls frais que la défenderesse a engagés se rapportent au coût de l'enseigne qui a été installée sur l'immeuble du Forum de Montréal et au coût d'une brochure annonçant l'ouverture future d'un cinéma pour films grand format.
[79] Ces frais sont relativement peu élevés.
CONCLUSION
[80] J'ai examiné à fond la preuve documentaire soumise par les demanderesses et j'ai entendu les arguments qu'elles ont présentés oralement; je suis convaincu qu'il est possible de faire, à partir de la preuve, des inférences permettant de conclure qu'il est raisonnable pour la demanderesse d'alléguer qu'il y a confusion. Toutefois, cela ne suffit pas en soi.
[81] À mon avis, la Cour dispose de nombreux éléments de preuve qui l'amènent à croire, en ce qui concerne la preuve d'une question sérieuse ou d'un préjudice irréparable, qu'il existe une preuve de confusion claire et suffisante permettant d'inférer une perte d'achalandage en ce qui concerne le « nom » ainsi qu'une perte de réputation.
[82] Il est exact de dire que la demanderesse n'a pas présenté d'éléments de preuve au sujet des ventes perdues. Bien sûr, cela est vrai. La défenderesse n'a pas encore commencé à exercer ses activités à Montréal; il est donc impossible de présenter une preuve directe au sujet des ventes perdues. Je retiens la déclaration que M. Pearce a faite au paragraphe 22 de son affidavit :
[TRADUCTION]
22. À mon avis, une société perdra habituellement en totalité ou en partie l'avantage que confère le capital marques au détail lié à son nom si un concurrent adopte un nom qui crée de la confusion. À part la question des ventes ou des profits perdus (qui peuvent être quantifiés), le capital perdu en ce qui concerne un nom mine la capacité de la société de positionner son produit sur le marché et d'accroître ses activités dans l'avenir. Une fois qu'un nom perd son caractère unique ou distinctif, il est impossible de déterminer la valeur de ce qui a été perdu au point de vue de la capacité de la société de prendre de l'expansion et de commercialiser son entreprise dans l'avenir.
[83] La preuve montre clairement la nature du préjudice que la demanderesse subirait si la défenderesse était autorisée à commencer à employer le mot Showmax à l'égard des cinémas pour films grand format.
[84] En outre, au paragraphe 23, M. Pearce déclare ce qui suit :
[TRADUCTION]
23. On ne m'a pas demandé de faire des commentaires au sujet de l'étude effectuée par M. Senders si ce n'est pour présumer, aux fins de mon affidavit, que les résultats sont valables et exacts. L'étude que M. Senders a effectuée montre que les clients seraient portés à croire qu'un cinéma SHOWMAX est exploité par la même organisation qu'un cinéma IMAX, ou du moins qu'ils sont associés. En d'autres termes, l'étude révèle qu'un nombre élevé de clients risquent d'être induits en erreur.
[85] Pour les motifs susmentionnés, la demande d'injonction interlocutoire est accueillie avec dépens.
J.C.F.C.
Ottawa (Ontario)
Le 18 janvier 2000
Traduction certifée conforme
Martine Guay, LL.L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
No DU DOSSIER : T-592-99
INTITULÉ DE LA CAUSE : IMAX CORPORATION c. SHOWMAX INC.
LIEU DE L'AUDIENCE : TORONTO (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 16 DÉCEMBRE 1999
MOTIFS DE L'ORDONNANCE DU JUGE TEITELBAUM EN DATE DU 18 JANVIER 2000.
ONT COMPARU :
Robert MacFarlane pour la demanderesse
Mark Robbins
Gervas Wall pour les défenderesses, Showmax Inc. et Showmax Montreal
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Bereskin & Parr pour la demanderesse
Toronto (Ontario)
Deeth Williams Wall pour les défenderesses
Toronto (Ontario)