Référence neutre : 2001 CFPI 1040
Toronto (Ontario), le jeudi 20 septembre 2001
EN PRÉSENCE DE Monsieur le juge Campbell
ENTRE :
PRICEWATERHOUSECOOPERS, LLP
demanderesse
et
LE MINISTRE DU PATRIMOINE CANADIEN
défendeur
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] En 1998, le ministère du Patrimoine canadien (Patrimoine canadien) a eu recours aux services de la demanderesse pour qu'elle examine et analyse les documents utilisés aux fins de la sous-traitance ou de l' « impartition » d'éléments de son travail et qu'elle recommande les modifications à y apporter. Cette « tâche » a été exécutée dans le cadre d'une relation ayant comme caractéristique fondamentale la confidentialité de deux rapports résultant de l'exécution de la tâche.
[2] La présente demande découle d'une décision que Patrimoine canadien a prise en vue de communiquer les deux rapports par suite d'une demande qui avait été faite conformément aux dispositions de la Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. (1985), ch. A-1 (la Loi).
A. Le point litigieux
[3] Il est convenu que la présente demande constitue un nouveau procès visant à permettre de déterminer si les rapports intitulés Review of Draft ASD RFP and Contract for Corporate Shared Systems Project en date du 31 mars 1998 et Best Practices Review Update en date du 12 mai 1998 (les rapports) sont des documents auxquels le paragraphe 20(1) de la Loi s'applique. Cette disposition est ainsi libellée :
| 20. (1) Le responsable d'une institution fédérale est tenu, sous réserve des autres dispositions du présent article, de refuser la communication de documents contenant :
a) des secrets industriels de tiers;
b) des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques fournis à une institution fédérale par un tiers, qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante par ce tiers;c) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers ou de nuire à sa compétitivité;
d) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement d'entraver des négociations menées par un tiers en vue de contrats ou à d'autres fins.
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20. (1) Subject to this section, the head of a government institution shall refuse to disclose any record requested under this Act that contains
(a) trade secrets of a third party;
(b) financial, commercial, scientific or technical information that is confidential information supplied to a government institution by a third party and is treated consistently in a confidential manner by the third party;
(c) information the disclosure of which could reasonably be expected to result in material financial loss or gain to, or could reasonably be expected to prejudice the competitive position of, a third party; or
(d) information the disclosure of which could reasonably be expected to interfere with contractual or other negotiations of a third party. |
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B. La preuve
[4] Les principaux éléments de preuve se trouvent dans les affidavits de M. Paul Kocher, en date du 19 novembre 1999 (dossier de la demande de la demanderesse (le DDD), onglet 3), et de M. Tudor Negrea, en date du 20 mars 2000 (dossier supplémentaire de la demande de la demanderesse (le DSD), onglet 7), fournis pour le compte de la demanderesse, dans l'entente conclue entre la demanderesse et Patrimoine canadien (pièce « A » jointe à l'affidavit de M. Kocher) et dans les rapports eux-mêmes (pièces scellées « D » et « F » jointes à l'affidavit de M. Kocher).
1. L'entente
[5] L'entente du 19 mars 1998 renferme les conditions qui s'appliquent aux activités de la demanderesse, aux réalisations attendues, au délai d'exécution de la tâche et, fait important, la déclaration suivante y figure :
[TRADUCTION] Il est entendu que les travaux seront effectués sous le sceau du secret dans un environnement sûr et sécuritaire, sans délai, et avec une indépendance et une objectivité complètes. (DDD, page 27).
2. L'affidavit de M. Paul Kocher
[6] L'affidavit de M. Kocher renferme les paragraphes suivants :
[TRADUCTION]
E. Renseignements privatifs de PwC et meilleures pratiques
22. Afin de s'acquitter de la tâche, et comme il en est fait mention dans notre lettre-contrat et dans l'entente (voir les pièces « A » et « B » ), PwC a utilisé ses propres méthodologies et renseignements privatifs en vue de procéder à l'examen et à l'analyse et en vue de faire des recommandations à Patrimoine canadien.
23. Ces outils exclusifs comprennent la méthodologie relative aux différents modes de prestation de services (DMPS) de PwC, qui permet d'analyser l'impartition, d'appliquer la méthodologie de gestion des contrats, d'évaluer les programmes relatifs aux DMPS par rapport à des critères particuliers, de faire des recommandations et de comparer les documents existants aux « meilleures pratiques » de PwC. Les « meilleures pratiques » elles-mêmes sont définies comme étant les expériences passées de PwC, les autres ententes dont PwC est au courant et les pratiques adoptées par d'autres autorités. Dans le présent affidavit, je désigne les méthodologies relatives aux DMPS de PwC et les meilleures pratiques de PwC comme étant les « méthodologies et analyses privatives » .
24. Les méthodologies et analyses privatives ont été élaborées par PwC sur une période de plus de cinq ans et font l'objet de la plus stricte confidentialité. Les méthodologies et analyses privatives sont employées et divulguées dans les autres tâches relatives aux DMPS de PwC uniquement lorsque les clients de PwC s'engagent à assurer la plus stricte confidentialité et à ne pas divulguer les renseignements à qui que ce soit.
25. Les méthodologies et analyses privatives sont uniquement employées par les associés et par le personnel de PwC, qui sont les seuls à y avoir accès.
26. Comme elle le fait pour d'autres produits exclusifs, PwC empêche la divulgation des méthodologies et analyses privatives en appliquant des politiques fermes en matière de confidentialité. De plus, dans les lettres d'emploi de PwC, on exige la confidentialité; les associés et le personnel signent en outre chaque année des déclarations en vue d'assurer la confidentialité des produits exclusifs et secrets de PwC, y compris ceux des clients.
27. Lorsqu'elle emploie les méthodologies et analyses privatives dans l'exécution de ses autres tâches, PwC veille toujours à assurer la confidentialité des documents qui en sont tirés ainsi qu'à garantir le maintien de la confidentialité et à empêcher la communication de ces documents à qui que ce soit, à part le client.
28. Les méthodologies et analyses privatives ne sont pas mises à la disposition du public et ne peuvent pas être déduites d'une source publique au moyen de simples observations.
29. Les méthodologies et analyses privatives régissaient toute l'approche adoptée par PwC pendant la durée d'exécution de la tâche. Nous avons analysé et examiné la tâche et nous avons adopté les solutions que nous proposions en employant les méthodologies et analyses privatives. Les documents, soit le First Draft Report et le Review Update, ont été créés en appliquant les méthodologies et analyses privatives.
F. La communication nuirait à la compétitivité de PwC
30. La communication du First Draft Report et du Review Update nuirait à la compétitivité de PwC. La communication permettrait à un concurrent de désosser les moyens et analyses que PwC utilise dans les tâches liées aux DMPS ou de procéder par déduction en vue de déterminer ces moyens et analyses. Les concurrents pourraient alors améliorer ou modifier leur propre méthodologie en se fondant sur l'approche adoptée par PwC. La communication des documents causerait donc des pertes financières appréciables à PwC et les concurrents de PwC qui auraient accès aux documents bénéficieraient de leur côté de profits financiers appréciables. Étant donné que PwC a investi des ressources considérables dans l'élaboration et la protection des méthodologies et analyses privatives, la divulgation constituerait un avantage important pour un concurrent.
31. De la même façon que nos concurrents n'ont pas accès à nos méthodologies de travail, PwC n'a pas accès aux méthodologies de ses concurrents. PwC considérerait les méthodologies de ses concurrents comme des méthodologies qui leur sont propres.
32. Les méthodologies et analyses privatives sont des renseignements de nature commerciale et technique, et ont toujours été considérées comme confidentielles par PwC. Elles ont été employées aux fins de l'exécution de la tâche à condition que Patrimoine canadien considère les documents comme des documents confidentiels. (DDD, pages 18 à 20).
3. L'affidavit de M. Tudor Negrea
[7] L'affidavit de M. Negrea renferme les paragraphes suivants :
[TRADUCTION]
B. Collaboration avec Patrimoine canadien
3. Pendant toute la période allant du mois de mars au mois de mai 1998, Patrimoine canadien a retenu les services de PwC aux fins de l'examen et de l'analyse des projets d'ententes et des demandes de propositions (les DP) de Patrimoine canadien se rapportant à l'impartition du travail de Patrimoine canadien pour son projet de systèmes ministériels partagés (la tâche). M. Michel Trahan était l'une des principales personnes-ressources avec lesquelles je traitais à Patrimoine canadien.
4. Le 8 avril 1998 ou vers cette date, j'ai rencontré M. Trahan à Ottawa en vue d'examiner les divers aspects de la tâche. Lors de cette rencontre, j'ai appris que M. Trahan était lui-même un consultant qui avait passé un contrat avec Patrimoine canadien. Auparavant je croyais qu'il était fonctionnaire à Patrimoine canadien. Lorsque j'ai appris que M. Trahan était également un consultant, je me suis mis à craindre de plus en plus que les méthodologies et analyses privatives de PwC (les méthodologies et analyses privatives) soient compromises et soient par ailleurs utilisées sans autorisation par M. Trahan (ou par d'autres consultants) si les analyses, les réalisations attendues et les documents de PwC (collectivement appelés les documents) n'étaient pas conservés à Patrimoine canadien sur une base strictement confidentielle.
C. La confidentialité
5. Étant donné que je suis l'associé fondateur qui a élaboré l'expertise de PwC en ce qui concerne les différents modes de prestation de services (DMPS), j'ai toujours particulièrement veillé à protéger les méthodologies et analyses privatives de PwC dans tous ses contrats relatifs aux DMPS. J'ai personnellement travaillé à l'élaboration d'une bonne partie des méthodologies et analyses privatives de PwC et je cherche donc ardemment à protéger le capital intellectuel de PwC.
6. Lorsque j'ai appris que M. Trahan était un consultant, j'ai de nouveau soulevé la question de la confidentialité des documents.
7. J'ai signalé à M. Trahan que PwC applique un cadre d'analyse précis (composé de critères particuliers) dans ses contrats relatifs aux DMPS. Je lui ai expliqué quel était ce cadre et je lui ai ensuite dit que ce cadre pouvait facilement être imité par un concurrent. PwC fait donc de grands efforts pour protéger ses méthodologies et analyses privatives. J'ai expliqué que PwC accordait énormément d'importance aux dispositions relatives à la confidentialité du contrat que nous avons passé avec Patrimoine canadien et à l'énoncé relatif à la non-communication figurant dans les documents en cause, interdisant la communication des documents à l'extérieur de Patrimoine canadien. J'ai expressément fait savoir à M. Trahan que la divulgation des réalisations attendues de PwC, y compris les documents, sans autorisation écrite, nuirait énormément à l'entreprise de PwC. Je lui ai dit qu'il en résulterait des pertes s'élevant à plusieurs millions de dollars sur le plan commercial.
8. M. Trahan était d'accord. Il m'a assuré que le caractère confidentiel des réalisations attendues de PwC serait de fait maintenu. Pour le compte de Patrimoine canadien, il a confirmé que la confidentialité des documents serait assurée. Puisque je savais qu'il était lui aussi un consultant, j'estimais que M. Trahan se rendait compte de la nature délicate des documents sur le plan commercial. M. Trahan a ajouté que Patrimoine canadien lui-même comprenait la situation et voulait assurer une stricte confidentialité, qu'il ne communiquerait pas les documents de PwC ou qu'il ne les distribuerait pas à l'extérieur de Patrimoine canadien.
9. Les entretiens que j'ai eus avec M. Trahan m'ont rassuré; je m'attendais à ce que Patrimoine canadien prenne toutes les mesures nécessaires en vue d'assurer la confidentialité des documents de PwC, comme en avaient convenu les parties lorsqu'elles avaient passé le contrat. [Non souligné dans l'original] (DSD, pages 4 à 6.)
[8] Le passage ci-après énoncé tiré du contre-interrogatoire se rapportant à l'affidavit de M. Negrea est également important :
[TRADUCTION] Au début, Paul [Kocher] n'était pas un associé de l'entreprise. J'avais personnellement de l'expérience en matière de recours à l'impartition, une expérience des deux côtés du marché, puisque j'avais déjà été du côté de l'acheteur.
Cela étant, j'avais ma propre idée au sujet de ce qui constitue un bon contrat d'impartition sur le marché, une idée nouvelle, unique en son genre et efficace, et Paul a été le membre du personnel professionnel le plus important qui au tout début a commencé à travailler avec moi à l'établissement de la pratique. Compte tenu du rôle qu'il avait eu lorsqu'il s'était agi de présenter par écrit l'originalité de nos idées et de les transformer en un produit exclusif, il a été admis à titre d'associé de l'entreprise. [Non souligné dans l'original.] (Contre-interrogatoire de M. Negrea en date du 11 mai 2000, page 6.)
4. Les rapports
[9] Les remarques suivantes figurent sur le rapport du 31 mars 1998 :
[TRADUCTION] Les renseignements contenus dans le présent rapport sont d'une nature technique confidentielle et sont fournis sur cette base. La divulgation de ces renseignements qui ne serait pas faite sur cette base pourrait nuire à la compétitivité de Coopers & Lybrand ou entraver les négociations en cours ou les négociations futures en matière de contrats et d'offres.
[10] Sur chaque page de chacun des rapports se trouve l'inscription suivante :
[TRADUCTION] STRICTEMENT PRIVÉ ET CONFIDENTIEL - NE PAS DIVULGUER À L'EXTÉRIEUR DE PCH [Patrimoine canadien].
C. Application du paragraphe 20(1) de la Loi
1. Alinéa 20(1)a)
[11] L'expression « secret industriel » a été définie comme suit par M. le juge Strayer dans la décision Société Gamma Inc. c. Canada (Secrétariat d'État), [1994] A.C.F. no 589, au paragraphe 7 :
Pour ma part, j'estime qu'un secret industriel doit être un renseignement, probablement de caractère technique, que l'on garde très jalousement et qui est pour celui qui le possède tellement précieux que sa seule divulgation ferait naître en faveur de ce possesseur une présomption de préjudice.
[12] Le défendeur a soutenu d'une façon intéressante que les résultats de la tâche ne constituent pas des renseignements « techniques » , soit un argument qui se rapporte à la disposition ici en cause ainsi qu'à l'alinéa 20(1)b) sur lequel nous reviendrons ci-dessous.
[13] Le défendeur affirme que les résultats de la tâche constituent [TRADUCTION] « des réalisations attendues » , ce qui est quelque chose de différent de la « méthodologie » employée pour y arriver, c'est-à-dire qu'il affirme qu'eu égard aux faits de la présente espèce, les [TRADUCTION] « renseignements techniques » s'entendent de la méthodologie plutôt que des réalisations attendues résultant de son application.
[14] En invoquant cet argument, le défendeur convient que la demanderesse possède une méthodologie, que Patrimoine canadien a passé un contrat aux fins de l'application de la méthodologie, que la méthodologie a été appliquée en vue d'en arriver aux réalisations attendues, mais le témoignage de M. Kocher, en particulier pour ce qui est du paragraphe 30 précité, ne va pas assez loin. En ce qui a trait au paragraphe 30, le défendeur soutient que l'énoncé isolé se rapportant au désossement est intéressé et qu'il ne prouve pas en soi le point soulevé. Le défendeur soutient que la demanderesse aurait dû fournir beaucoup plus de détails au sujet de la façon dont les réalisations attendues peuvent être désossées. En réponse, la demanderesse soutient que c'est à dessein qu'on n'a pas précisé l'énoncé, de façon à protéger la confidentialité de la méthodologie et que, de toute façon, le défendeur n'a pas procédé à un contre-interrogatoire au sujet de l'énoncé, qu'il n'a pas produit de preuve en vue de réfuter l'énoncé et que l'énoncé devrait donc être considéré comme étant accepté.
[15] Pour ce qui est de ces arguments, étant donné que l'énoncé figurant au paragraphe 30 n'a pas été contesté et n'a pas été réfuté, rien ne me permet de considérer qu'il n'est pas digne de foi et il convient de lui accorder de l'importance. Je rejette donc l'argument du défendeur selon lequel il faut faire une distinction entre la méthodologie et les réalisations attendues. Je conclus que les réalisations attendues peuvent prouver la méthodologie et qu'il s'agit donc d'une seule et même chose. Je conclus donc que le travail qui a été effectué est « un renseignement de caractère technique » selon la définition du secret industriel donnée par le juge Strayer dans la décision Société Gamma.
[16] Compte tenu de la preuve, il est également certain que la demanderesse et le défendeur gardaient très jalousement les renseignements en cause; je suis également convaincu qu'il a été satisfait au troisième critère énoncé par le juge Strayer, c'est-à-dire que la demanderesse considérait que la valeur des réalisations attendues était si unique en son genre ou si « particulière » qu'il était possible de présumer que leur simple divulgation lui causerait un préjudice financier d'une ampleur indéterminée.
[17] Je conclus donc que les rapports ici en cause renferment des secrets industriels.
2. Alinéa 20(1)b)
[18] En me fondant sur les conclusions que j'ai tirées au sujet de l'alinéa 20(1)a), je conclus que les rapports ici en cause contiennent des « renseignements techniques » . Je conclus également que le travail effectué faisait partie intégrante d'une entreprise commerciale et que les rapports peuvent donc à juste titre être considérés comme contenant des « renseignements commerciaux » .
[19] Quant à la question de savoir si les rapports contiennent des « renseignements confidentiels » , je conclus qu'ils en contiennent selon le critère employé en vue d'interpréter cette expression, que M. le juge MacKay a énoncé dans la décision Air Atonabee Ltd. c. Canada (Ministre des Transports), [1989] A.C.F. no 453 :
la question de savoir si un renseignement est de nature confidentielle dépend de son contenu, de son objet et des circonstances entourant sa préparation et sa communication, c'est-à-dire :
a) le contenu du document est tel que les renseignements qu'il contient ne peuvent être obtenus de sources auxquelles le public a autrement accès, ou ne peuvent être obtenus par observation ou par étude indépendante par un simple citoyen agissant de son propre chef;
b) les renseignements doivent avoir été transmis confidentiellement dans l'assurance raisonnable qu'ils ne seront pas divulgués;
c) les renseignements doivent être communiqués, que ce soit parce que la loi l'exige ou parce qu'ils sont fournis gratuitement, dans le cadre d'une relation de confiance entre l'Administration et la personne qui les fournit ou dans le cadre d'une relation qui n'est pas contraire à l'intérêt public, et la communication des renseignements confidentiels doit favoriser cette relation dans l'intérêt du public.
[20] Étant donné la mesure dans laquelle la demanderesse a cherché à assurer la confidentialité des renseignements techniques et commerciaux ici en cause, il est clair que ces renseignements ne sont absolument pas accessibles au public. Je conclus donc facilement que les éléments a) et b) du critère susmentionné ont été prouvés. Quant à l'élément énoncé en c), le défendeur affirme que l'objectif général de la Loi, soit la divulgation de renseignements, entre d'une certaine façon en jeu lorsqu'il s'agit de déterminer l'élément « intérêt du public » mentionné. Je ne suis pas d'accord. Il est à mon avis évident que, selon le critère mentionné par le juge MacKay, il faut uniquement établir le type de relation et le fonctionnement de la relation qui existe dans ce cas-ci : à savoir, une relation visant à obtenir, dans le domaine des affaires d'intérêt public, des avis et des conseils confidentiels de façon à assurer une gestion gouvernementale qui est plus avantageuse pour le public.
[21] Il est convenu que la demanderesse a toujours traité les renseignements contenus dans les rapports ici en cause comme étant de nature confidentielle.
[22] Je conclus donc que les rapports satisfont aux exigences de l'alinéa 20(1)b).
3. Alinéa 20(1)c)
[23] Quant à l'exigence relative à la preuve de la « perte financière appréciable » mentionnée dans cette disposition, M. le juge MacKay a conclu, dans la décision SNC-Lavalin Inc. c. Canada (Ministre des Travaux publics), [1994] A.C.F. no 1059, au paragraphe 43, qu'il faut présenter la preuve d' « une attente raisonnable d'un préjudice probable » . Eu égard à la preuve, et en particulier au paragraphe 30 de l'affidavit de M. Kocher, selon l'examen que j'en ai fait, je conclus qu'il a été satisfait au critère énoncé dans cette disposition.
4. Alinéa 20(1)d)
[24] La demanderesse n'a pas présenté d'arguments sérieux quant à l'applicabilité de cette disposition.
ORDONNANCE
1. Par conséquent, pour les motifs susmentionnés, conformément à l'article 51 de la Loi sur l'accès à l'information, j'ordonne au responsable de Patrimoine canadien de ne pas communiquer les rapports intitulés Review of Draft ASD RFP and Contract for Corporate Shared Systems Project en date du 31 mars 1998 et Best Practices Review Update en date du 12 mai 1998.
2. Pour ce qui est des dépens, comme en ont convenu l'avocat de la demanderesse et l'avocate du défendeur, j'ordonne, à moins que ceux-ci n'arrivent à s'entendre dans les 30 jours qui suivront la délivrance de la présente ordonnance, que la question des dépens soit tranchée sur présentation d'une autre demande devant moi.
« Douglas R. Campbell »
Juge
Toronto (Ontario),
le 20 septembre 2001.
Traduction certifiée conforme
Jacques Deschênes
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-1785-99
INTITULÉ : PRICEWATERHOUSECOOPERS,LLP
c.
MINISTRE DU PATRIMOINE CANADIEN
LIEU DE L'AUDIENCE : Toronto (Ontario)
DATE DE L'AUDIENCE : le mercredi 19 septembre 2001
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
ET ORDONNANCE PAR : Monsieur le juge Campbell
DATE DES MOTIFS : le jeudi 20 septembre 2001
COMPARUTIONS :
M. Ian C. Whan Tong pour la demanderesse
Mme Shelly Quinn pour le défendeur
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Fasken, Martineau, DuMoulin
Avocats
B.P. 20
Toronto-Dominion Bank Tower
Toronto-Dominion Centre
Toronto (Ontario)
M5K 1N6 pour la demanderesse
M. Morris Rosenberg
Sous-procureur général du Canada pour le défendeur
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
Date : 20010920
Dossier : T-1785-99
ENTRE :
PRICEWATERHOUSECOOPERS, LLP
demanderesse
et
LE MINISTRE DU PATRIMOINE
CANADIEN
défendeur
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
ET ORDONNANCE