Décisions de la Cour fédérale

Date : 20020729

Dossier : T-2313-96

Référence neutre : 2002 CFPI 829

Ottawa (Ontario), le 29 juillet 2002

EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE PELLETIER

ENTRE :

ILLINOIS TOOL WORKS INC.,

ITW CANADA

et

ITW CANADA HOLDINGS COMPANY

demanderesses,

défenderesses reconventionnelles

et

COBRA FIXATIONS CIE LTÉE -

COBRA ANCHORS CO. LTD.

défenderesse,

demanderesse reconventionnelle

MOTIFS DE L'ORDONNANCE

[1]                Les demanderesses, Illinois Tool Works Inc. (ITW), ITW Canada (société en commandite) et ITW Canada Holdings Company (appelées collectivement les demanderesses), intentent la présente action en contrefaçon du brevet canadien n^o 1,283,566 (brevet ITW) contre la défenderesse Cobra Fixation Cie Ltée - Cobra Anchors Inc. (la défenderesse). Se fondant sur la théorie selon laquelle l'attaque est le meilleur moyen de défense, la défenderesse présente une demande reconventionnelle portant que le brevet ITW est invalide en raison de son évidence et parce qu'il revendique plus que ce qu'il divulgue ou est inutile. C'est ainsi que les dispositifs d'ancrage pour cloisons sèches, ces petits manchons qu'on insère dans une cloison sèche pour recevoir une vis qui permet d'accrocher un cadre, ont accaparé sept avocats et un juge pendant sept jours dans une salle d'audience de Montréal au printemps 2001.

[2]                Le dispositif d'ancrage pour cloison sèche en question, qui est décrit comme une « douille filetée autotaraudeuse pour cloisons sèches » par ses inventeurs Richard Ernst, Francis Peterson et Melissa Sledz, a d'abord été breveté aux États-Unis par les inventeurs (brevet américain 4,601,625 - brevet Ernst). Le brevet Ernst a été cédé à ITW qui a par la suite fait une demande de brevet canadien et obtenu un brevet canadien basé sur le brevet Ernst et revendiquant la date de priorité du 11 mai 1984. ITW a signé des contrats de licence avec ses filiales canadiennes pour la vente d'articles en vertu du brevet canadien ou américain. Même s'il a été allégué lors des contre-interrogatoires qu'une ou plusieurs des demanderesses n'avait pas la qualité pour intenter la présente action, personne n'y a donné suite.

[3]                L'article 55 de la Loi sur les brevets, L.R.C. (1985), ch. P-4, précise qui peut intenter une action en contrefaçon.

[4]                Je suis convaincu que ITW a la qualité requise pour intenter la présente action à titre de cessionnaire du brevet américain et de breveté en vertu du brevet canadien. Je suis également convaincu que ITW Canada et ITW Canada Holdings Inc. se réclament du breveté du fait qu'elles ont versé des redevances à ITW. [Interrogatoire de Thomas Buckman, 2 avril 2001, p. 47-48] Kirin-Amgen Inc. c. Hoffman-La Roche Ltd. (1999), 87 C.P.R. (3^rd) 1, pages 27-28.

[5]                La défenderesse est une entreprise canadienne fondée par Pierre McDuff qui se spécialise dans la conception, la fabrication et la vente de dispositifs d'ancrage de divers types. M. McDuff a décidé de choisir le domaine des dispositifs d'ancrage immédiatement après avoir obtenu sa licence en droit de l'Université de Montréal en 1971. Les ventes annuelles de la défenderesse, qui sont de l'ordre de dizaines de millions de dollars, prouvent qu'il a très bien réussi. L'entreprise vend ses produits principalement sur le marché américain et est fournisseur de plusieurs magasins à grande surface. Sa gamme de produits comporte environ 14 types de dispositifs d'ancrage dans des centaines de grosseurs différentes.

[6]                Deux des produits de la défenderesse sont visés par la présente action, le WallDriller et le Picture Hook. Environ cinq modèles du WallDriller ont subi deux petites modifications. Il n'y a aucune différence entre ces produits pour ce qui est des allégations de contrefaçon. Le Picture Hook est un WallDriller vendu avec un crochet permettant de suspendre des cadres plutôt qu'avec une attache droite. La figure 1 de l'annexe 1 des présents motifs représente un dessin d'un WallDriller tiré du brevet canadien 2,205,901 délivré à Titan Technologies Inc. qui est maintenant la propriété de la défenderesse.

[7]                Le WallDriller est inséré en perçant la cloison sèche avec la pointe (103 sur le dessin) et en vissant le WallDriller dans la cloison au moyen d'un tournevis à tête étoilée (Phillips). À mesure que le WallDriller tourne, le bord tranchant 107A coupe le matériau tandis que le filetage inférieur 115 commence à tarauder le matériau pour recevoir le filetage supérieur 104 qui se trouve sur le corps du WallDriller. Une attache de la même longueur ou plus courte que le corps du dispositif d'ancrage est vissée dans l'orifice central du dispositif. Pour le Picture Hook, une attache avec crochet permettant de suspendre un cadre est utilisée.

[8]                Cette description peut être comparée à la figure 2 de l'annexe 1 qui représente un dessin de la première réalisation de l'invention tirée du brevet ITW. Ce dispositif d'ancrage est inséré en perçant la cloison sèche avec la pointe 31 et en tournant le dispositif au moyen d'un tournevis à tête étoilée de manière que les pointes 33 percent un trou dans la cloison. Cette opération se poursuit jusqu'à ce que l'extrémité de perçage ait percé un trou suffisamment profond dans la cloison sèche pour que le filetage 20 pénètre dans la cloison sèche et la taraude pour pouvoir se visser lui-même dans la cloison. Une attache plus longue que le corps du dispositif peut alors être insérée dans l'orifice central du corps. En se déplaçant vers l'avant, l'attache atteint l'extrémité de perçage 15 à une entaille en forme de cuillère 23 et en se déplaçant davantage, elle fait écarter l'extrémité de perçage 15 au niveau des entailles crantées 45.

[9]                M. McDuff a déclaré dans son témoignage que la conception du WallDriller avait débuté en 1993 par un modèle de dispositif conçu par Tom McSherry appelé le Bat-Anchor. M. McSherry était un inventeur américain qui a appelé Cobra pour discuter de son invention avec M. McDuff. Ce dernier étant occupé, il a simplement demandé à M. McSherry de lui envoyer des échantillons de son invention, ce qu'il a fait. [Interrogatoire de M. McDuff, 4 avril 2001, p. 89.] M. McDuff était intéressé par l'invention, mais y voyait certaines lacunes. L'avantage du Bat-Anchor était qu'il fonctionnait selon le même principe qu'une vis, c'est-à-dire qu'il se vissait dans le mur. Par contre, n'ayant pas de pointe centrale, il était difficile de le poser à un endroit précis. La figure 3 de l'annexe 1 représente un dessin du Bat-Anchor tiré du brevet américain 5,208,203 octroyé à M. McSherry et cédé à Titan Technology Inc.^[1] [Contre-interrogatoire de Pierre McDuff, 5 avril 2001, p. 150-151.] Dans ce brevet, M. McSherry renvoie expressément au brevet Ernst. Par conséquent, on peut en déduire que M. McSherry connaissait le brevet Ernst original lorsqu'il travaillait à la conception du WallDriller.

[10]            M. McDuff a fait part de ses préoccupations à propos du Bat-Anchor à M. McSherry qui a poursuivi ses travaux de conception pour produire un autre modèle qui avait une pointe centrale et pour lequel le brevet américain n^o 5,536,121 a été octroyé à M. McSherry en tant qu'inventeur et cédé à Titan Technologies Inc. M. McDuff a rejeté ce modèle parce qu'il n'intégrait pas entièrement le concept de la vis. Malgré ce rejet, M. McSherry a breveté son modèle. Une dessin du Bat-Anchor modifié est donné à la figure 4 de l'annexe 1.

[11]            Après d'autres discussions et d'autres travaux de conception, un nouveau modèle pour lequel M. McSherry a obtenu le brevet américain 5, 752,792 a été créé. M. McDuff a admis que ce modèle était une version préliminaire du WallDriller. [Contre-interrogatoire de Pierre McDuff, 6 avril 2001, p. 40.] Il est illustré à la figure 5 de l'annexe 1. Le brevet américain 5, 833,415 a par la suite été délivré et couvrait la première génération du WallDriller. Il n'y a aucune différence entre la figure 1 de ce brevet et la figure 1 du brevet 5,752,792 illustrée à la figure 5 de l'annexe 1. [Contre-interrogatoire de Pierre McDuff, 6 avril 2001, p. 51-52.]

[12]            M. MacFarlane, avocat des demanderesses, a tenté de démontrer lors du contre-interrogatoire de M. McDuff que ce dernier et M. McSherry étaient au courant de l'existence du brevet Ernst lors du développement du WallDriller. Il soutient qu'ils ont délibérément pris des mesures pour conserver l'essence de l'invention tout en essayant de faire une distinction entre leur dispositif et celui du brevet Ernst. Pour appuyer cette position, il fait référence à une lettre datée du 5 avril 1994 que M. Dave Starke, un employé de Cobra qui aidait souvent M. McSherry, qui souffre de dyslexie, avec sa correspondance, a envoyée à M. McDuff et dans laquelle il conformait une conversation indiquant que le concept d'une pointe centrale était abandonné :

[Traduction] Si je comprends bien, le concept de pointe centrale sera abandonné à cause de la difficulté de produire une telle pièce, de la faible réponse des consommateurs et du risque de contrefaçon du modèle d'ITW.

Pièce A-82 (avant-dernière page)

En fait, le concept d'une pointe centrale n'a jamais été abandonné.

[13]            L'avocat fait aussi remarquer les modifications dans le libellé des divers brevets de M. McSherry qui laissent supposer qu'il percevait l'importance de la question du perçage par opposition au vissage ou au coupage. Enfin, l'avocat soutient qu'une conclusion défavorable devrait être tirée du fait que M. McSherry n'a pas été appelé à témoigner en faveur de la défenderesse, puisqu'il est le concepteur du WallDriller et qu'il pourrait parler en connaissance de cause du but visé par la conception.

[14]            Je me trompe peut-être, mais je crois que la contrefaçon n'est pas, en droit, une question d'intention. Une personne peut contrefaire un brevet sans être au courant de l'existence du brevet d'une autre personne et sans avoir l'intention de le faire. À l'inverse, une personne peut prendre sciemment des mesures pour ne pas contrefaire un brevet dont elle connaît l'existence. Ce n'est que par l'interprétation des revendications du brevet et par l'examen de l'intention de la personne que l'on peut déterminer si celle-ci a réussi. Par conséquent, je n'accorde aucune importance au fait que MM. McDuff et McSherry étaient au courant du brevet Ernst et ont tenté de concevoir un dispositif d'ancrage qui ne contreferait pas ce brevet.

[15]            S'il était à mes côtés au moment où j'écris cela, M. MacFarlane dirait sans aucun doute qu'il existe une différence entre un effort honnête fait pour éviter la contrefaçon et une tentative de vol de l'invention d'une autre personne. Il pourrait ajouter que le tribunal a l'obligation de confirmer le monopole légitime du breveté dans tous les cas, mais qu'il doit faire preuve d'une vigilance particulière lorsqu'il y a tentative délibérée d'appropriation du fruit de l'inventivité d'une autre personne. Par souci d'équité envers l'avocat, je dois dire que cet argument n'a pas été débattu expressément devant moi et qu'aucun précédent n'a été cité à cet effet. Toutefois, à moins qu'il ne s'agisse de l'essentiel de la preuve invoquée par M. MacFarlane, j'ai de la difficulté à saisir sa pertinence.

[16]            La question de la contrefaçon délibérée se pose fréquemment dans le contexte de la responsabilité personnelle des dirigeants en cas de contrefaçon commise par une société. Voir, par exemple, Mentmore Manufacturing Co. c.National Merchandise Manufacturing Co. (1978), 40 C.P.R. (2d) 164, un arrêt où la Cour d'appel fédérale expose les principes applicables. Toutefois, aucune réclamation n'est présentée contre M. McDuff à titre personnel. On pourrait également dire que la preuve d'une contrefaçon délibérée est pertinente à la question des dommages-intérêts punitifs mais, en l'espèce, on ne demande pas des dommages-intérêts autres que ceux qui sont normalement adjugés dans le cas où l'on conclut à la contrefaçon.

[17]            Il résulte de cette analyse que je ne vois aucun motif de m'interroger sur l'état d'esprit de MM. McDuff et McSherry. C'est grâce à une comparaison des dispositifs de la défenderesse et par une interprétation correcte du brevet qu'il sera possible de trancher la question de la contrefaçon. C'est pourquoi je considère que toute conclusion défavorable que je pourrais tirer du fait que la défenderesse a omis de faire comparaître M. McSherry n'est pas pertinente et que je refuse de tirer une telle conclusion.

[18]            Cette brève introduction historique étant faite, je me lance maintenant dans la première tâche qui incombe au juge qui entend une demande portant sur un brevet, c'est-à-dire l'interprétation des revendications du brevet de manière téléologique, et non d'une manière axée sur les résultats.

¶ 45        L'interprétation téléologique repose donc sur l'identification par la cour, avec l'aide du lecteur versé dans l'art, des mots ou expressions particuliers qui sont utilisés dans les revendications pour décrire ce qui, selon l'inventeur, constituait les éléments « essentiels » de son invention.

Whirlpool Corp. c. Camco Inc., [2000] 2 R.C.S. 1067.

[19]            Dans l'arrêt Free World Trust c. Électro-Santé Inc., [2000] 2 R.C.S. 1024, la Cour suprême a énoncé les principes de l'interprétation des brevets :

[ par. 31] a) La Loi sur les brevets favorise le respect de la teneur des revendications.

                b) Le respect de la teneur des revendications favorise à son tour tant l'équité que la prévisibilité.

c) La teneur d'une revendication doit toutefois être interprétée de façon éclairée et en fonction de l'objet.

d) Ainsi interprétée, la teneur des revendications définit le monopole. On ne peut s'en remettre à des notions imprécises comme « l'esprit de l'invention » pour en accroître l'étendue.

e) Suivant une interprétation téléologique, il ressort de la teneur des revendications que certains éléments de l'invention sont essentiels, alors que d'autres ne le sont pas. Les éléments essentiels et les éléments non essentiels sont déterminés :

(i) en fonction des connaissances usuelles d'un travailleur versé dans l'art dont relève l'invention;

(ii) à la date à laquelle le brevet est publié;

(iii) selon qu'il était ou non manifeste, pour un lecteur averti, au moment où le brevet a été publié, que l'emploi d'une variante d'un composant donné ne modifierait pas le fonctionnement de l'invention, ou

(iv) conformément à l'intention de l'inventeur, expresse ou inférée des revendications, qu'un composant en particulier [page 1044] soit essentiel, peu importe son effet en pratique;

(v) mais indépendamment de toute preuve extrinsèque de l'intention de l'inventeur.

f) Il n'y a pas de contrefaçon lorsqu'un élément essentiel est différent ou omis. Il peut toutefois y avoir contrefaçon lorsque des éléments non essentiels sont substitués ou omis.

[20]            La Cour suprême a également souligné que c'est le moyen de parvenir à un résultat souhaité qui est protégé et non le résultat souhaité lui-même :

[par. 32] La portée des revendications ne peut être extensible au point de permettre au breveté d'exercer un monopole sur tout moyen d'obtenir le résultat souhaité. Il n'est pas légitime, par exemple, de faire breveter un procédé permettant de faire repousser les cheveux d'un homme atteint de calvitie et de prétendre ensuite que n'importe quel moyen d'obtenir ce résultat emporte la contrefaçon du brevet.

[21]            Tout comme elle n'est pas extensible, la portée des mots d'un brevet ne peut pas être restreinte pour éviter un résultat non voulu :

[par. 51] Les mots choisis par l'inventeur seront interprétés selon le sens que l'inventeur est présumé avoir voulu leur donner et d'une manière qui est favorable à l'accomplissement de l'objet, exprès ou tacite, des revendications. Cependant, l'inventeur qui s'exprime mal ou qui crée par ailleurs une restriction inutile ou complexe ne peut s'en prendre qu'à lui-même. Le public [page 1054] doit pouvoir s'en remettre aux termes employés à condition qu'ils soient interprétés de manière équitable et éclairée.

[22]            Le juge qui interprète les revendications du brevet doit le faire de la façon dont elles seraient comprises par une personne versée dans l'art au moment déterminé. Le sens que les mots utilisés dans le brevet ont pour une personne versée dans l'art et les connaissances d'une telle personne sont fournis par les experts. En l'espèce, j'ai eu l'aide de deux témoins experts. L'expert des demanderesses était M. Mark Salmon qui a obtenu un baccalauréat ès sciences en génie mécanique de l'université de Manchester en 1969 et a ensuite fait un stage chez Vauxhall Motors. De 1971 à 1977, il a travaillé comme ingénieur dans des domaines n'ayant aucun lien avec les dispositifs de fixation (appelés ainsi au Royaume-Uni). En juillet 1977, M. Salmon a été engagé par Hilti (Grande-Bretagne) Limited comme directeur du service technique. Il avait comme tâche de renseigner les professionnels de la conception et les utilisateurs sur les aspects techniques des produits Hilti qui comprenaient des dispositifs de fixation pour cloisons sèches et autres. En 1983, M. Salmon s'est joint à Rawlplug Company Limited, le plus grand fabricant de dispositifs de fixation et d'outils de forage au R.-U., en tant que directeur des ventes - technique. Dans le cadre de ses fonctions, il devait fournir un soutien technique pour tous les dispositifs de fixation de Rawlplug en plus de répondre aux questions techniques des professionnels de la conception et d'autres personnes. En 1986, il a été promu directeur du service à la clientèle, puis en 1987, directeur commercial de la conception. À ce titre, il était responsable de tous les dispositifs de fixation Rawlplug et travaillait avec l'équipe de concepteurs, de fabricants et de préposés à la commercialisation du département de recherche et développement responsable de la création de nouveaux produits. Il servait aussi de contact entre Rawlplug et son avocat et les agents de brevets. En juin1989, M. Salmon a quitté Rawlplug pour fonder sa propre entreprise d'expert-conseil appelée Independent Fixings Consultants qu'il gère toujours.

[23]            M. Salmon a publié plusieurs articles sur les dispositifs d'ancrage dans des revues professionnelles. Entre 1983 et 1989, il a été membre du comité technique de la Construction Fixings Association, les trois dernières années à titre de président. En 1986, il a été élu au Committee European Outillage, une association professionnelle de fabricants européens, pour occuper l'un des trois postes de représentants permanents. Il a été élu président du comité technique de cette association en 1998, poste qu'il occupait au moment du procès. M. Salmon est aussi le représentant commercial britannique auprès des organismes de réglementation technique européens depuis 1986 environ. Il a aussi représenté la Construction Fixings Association au sein de comités de normalisation en Grande-Bretagne. M. Salmon a été présenté comme expert pour donner l'avis que l'on retrouve dans son affidavit, et l'avocat de la défenderesse ne s'y est pas opposé. Quant à moi, je l'ai considéré comme un expert en dispositifs de fixation et d'ancrage.

[24]            L'expert de la défenderesse était M. Nicholas Fappiano. M. Fappiano a reçu un diplôme d'associé en science dans le domaine des techniques du génie de fabrication du Waterbury State Technical College de Waterbury au Connecticut, en 1983. En 1986, il a reçu un baccalauréat ès sciences en techniques du génie de fabrication de l'Arizona State University de Tempe, en Arizona. Au cours de la même année, il a été certifié par la Society of Manufacturing Engineers comme technologue en fabrication. M. Fappiano n'est pas un ingénieur. M. Fappiano a travaillé à temps partiel pour Anchor Fasteners de Waterbury au Connecticut de 1985 à 1987 et, à temps plein, de 1987 à 1990. Au cours de ces trois dernières années, il a conçu des appareils de taraudage automatisés et semi-automatisés de même que des matrices progressives. Il semble qu'il ait aussi travaillé à la conception de produits pendant cette période. M. Fappiano est actuellement directeur en génie de fabrication chez Torrington Co. de Watertown au Connecticut, où il gère un département de génie de fabrication de 40 personnes qui est responsable du soutien à la production, du lancement de nouveaux programmes et de la conception d'outillages et d'appareils pour la fabrication de composants de direction pour automobiles. Il possède de l'expérience, et selon lui une expertise, en procédés de perçage de grande série pour produits de direction pour automobiles. Il dit posséder de bonnes connaissances en géométrie, vitesse de rotation et vitesse d'avance des forets. Il a aussi une expérience personnelle dans l'utilisation de dispositifs d'ancrage de construction qu'il a acquise en construisant une salle de jeux dans le sous-sol de sa maison.

[25]            M. Fappiano a été présenté comme expert en dispositifs d'ancrage et en perçage de différents matériaux y compris les cloisons sèches. L'avocat des demanderesses n'était pas prêt à admettre que M. Fappiano était un expert, mais plutôt que d'essayer de le faire exclure, il a essayé de démontrer que son témoignage avait très peu ou pas de poids. Par conséquent, M. Fappiano a été accepté comme expert en fonction de quoi il a été présenté par la défenderesse.

[26]            Les deux experts ont donné leur opinion sur les connaissances d'une personne versée dans l'art au moment pertinent, c'est-à-dire mai 1984. L'expert des demanderesses, Mark Salmon, était d'avis qu'une personne versée dans l'art devrait avoir un baccalauréat en génie même s'il a admis qu'un autre type de qualification officielle pourrait suffire avec une expérience pertinente. (Contre-interrogatoire de Mark Salmon, 3 avril 2001, p. 22.) De plus, la personne de métier devrait avoir de l'expérience dans la fabrication et probablement dans la conception de systèmes de fixation pour l'industrie de la construction ainsi qu'une bonne connaissance des méthodes de fabrication de ces dispositifs. La connaissance des méthodes de fabrication serait nécessaire pour que les modèles conçus par cette personne puissent être fabriqués. La personne devrait aussi connaître les matériaux avec lesquels les dispositifs de fixation et les attaches seraient utilisés de même que les dispositifs de fixation généralement utilisés dans l'industrie de la construction. Selon M. Salmon, avant de concevoir un modèle de dispositif d'ancrage pour cloisons sèches, une personne versée dans l'art devrait étudier les dispositifs d'ancrage pour cloisons sèches en consultant de la documentation sur des produits techniques et en effectuant une recherche d'antériorités de brevets.

[27]            L'expert de la défenderesse, M. Fappiano, considérait qu'une personne qui possédait une vaste expérience comme la sienne connaissait le métier. M. Fappiano a surtout acquis son expérience dans le domaine des techniques de fabrication en touchant un peu aux dispositifs de fixation, mais pas nécessairement dans le domaine de la construction. Il était d'avis qu'une personne versée dans l'art devrait connaître les dispositifs de fixation utilisés dans des contextes autres que la construction et devrait être en mesure de faire des recoupements latéraux entre les différents types d'industries. Cependant, ces recoupements latéraux ne feraient pas appel à l'inventivité, car un ouvrier de métier ne possède pas nécessairement cette qualité.

[28]            Avec l'aide des deux experts, je vais maintenant examiner l'application des principes formulés dans l'arrêt Free Word Trust c. Electro Santé Inc., précité. Le brevet comporte 23 revendications. Les revendications 1, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 12 et 14 sont invoquées dans la présente action [observations écrites des demanderesses, par. 64]. Parmi celles-ci, les revendications 1 et 7 sont des revendications indépendantes sur lesquelles reposent les autres revendications défendues.

[29]            La description du brevet nous apprend qu'il s'agit d'un dispositif servant à fixer des articles sur une cloison sèche, qui est un matériau de construction formé d'une plaque de plâtre entre deux feuilles de papier. Il est bien connu que le plâtre est friable, ce qui signifie qu'il a tendance à s'effriter. Le dispositif d'ancrage est essentiellement un manchon fileté qui est inséré dans un panneau de cloison sèche et qui peut recevoir une vis, l'attache, grâce à laquelle un article peut être fixé à la cloison.

[30]            La nouveauté revendiquée est l'élimination de l'opération distincte de perçage d'un trou dans le processus d'installation du dispositif d'ancrage et la capacité d'utiliser des vis plus longues que le corps du dispositif d'ancrage. Selon la description, les dispositifs d'ancrage utilisés avant l'introduction de l'invention exigeaient que l'utilisateur perce d'abord un trou pour recevoir le dispositif d'ancrage lors de l'installation. L'invention revendique avoir éliminé du processus d'installation l'étape de perçage d'un trou en incorporant une extrémité de perçage (ou pointe de perçage) au dispositif d'ancrage lui-même. Ainsi, le dispositif d'ancrage crée son propre trou éliminant ainsi une étape du processus d'installation. C'est ce qui ressort lorsqu'on décrit l'invention comme une douille filetée autotaraudeuse pour cloisons sèches.

[31]            La description précise aussi qu'étant donné que le déplacement axial (vers l'avant) du dispositif est beaucoup plus lent lors du perçage que lors du taraudage, il est nécessaire que ces opérations ne soient pas effectuées simultanément. À cette fin, l'extrémité de perçage du dispositif d'ancrage est de même épaisseur qu'une cloison sèche standard, tout comme le corps du dispositif. [Traduction] « Cette configuration permet à l'opération de perçage d'être terminée avant que débute le taraudage de la cloison sèche » [brevet ITW, p. 4, ligne 12].

[32]            En gardant cela à l'esprit, on peut examiner la revendication 1 dont voici le texte :

[Traduction] 1. Un dispositif d'ancrage pour matériau friable comportant un corps cylindrique généralement creux avec une extrémité avec bride et une extrémité de perçage, ledit corps comportant un filetage extérieur, ladite extrémité de perçage comportant un moyen de laisser passer une attache allongée à travers ladite extrémité de perçage et au-delà de celle-ci, ladite extrémité de perçage comportant aussi un moyen de retenir ladite attache et d'amener ladite extrémité de perçage à s'écarter lors du déplacement vers l'avant de ladite attache à travers ledit corps.

Brevet, page 15.

[33]            Les éléments de la revendication 1 sont un corps cylindrique généralement creux avec une extrémité avec bride et une extrémité de perçage, un filetage extérieur placé sur le corps cylindrique, un moyen de permettre à une attache allongée de passer à travers l'extrémité de perçage et au-delà de celle-ci et un moyen de faire s'écarter l'extrémité de perçage lors du déplacement vers l'avant de l'attache.

[34]            Il n'y a aucun différend sur le sens de « corps cylindrique creux » et « extrémité avec bride » . Il y a un différend sur le sens d'extrémité de perçage qui vient du conflit sur le sens de perçage. Selon M. Fappiano, le perçage est l'exécution d'un trou au moyen d'un outil rotatif de coupe en bout. Cela est confirmé par les sources suivantes données par M. Fappiano dans son affidavit :

            [Traduction] - Le perçage est un procédé par lequel un trou est formé ou agrandi par un type précis d'outil rotatif de coupe en bout, un foret.

            F.W.Wilson, ed., Tool Engineers Handbook, 2^nd ed. (New York : McGraw-Hill, 1959).

            [Traduction] - Les outils de coupe pour perçage - les forets - sont des outils rotatifs de coupe en bout comportant une ou plusieurs lèvres.

            T.J. Drozda, ed., Tool and Manufacturing Engineers Handbook, Vol. 1, 4^th ed, (Society of Manufacturing Engineers, 1983) p. 9-1.

            [Traduction] - Les forets sont des outils rotatifs de coupe en bout comportant une ou plusieurs lèvres et une ou plusieurs goujures hélicoïdales ou droites permettant de retirer les copeaux ou de laisser passer un fluide de coupe.

            M.B.Bever, ed., Encyclopedia of Materials Science and Engineering (Cambridge: MIT Press, 1986) p. 1231.

[35]            La conséquence évidente de cette définition est qu'un outil qui ne coupe pas en bout n'est pas un foret.

[36]            M. Salmon avait une définition plus globale du perçage :

[Traduction] 82. Une personne de métier dirait que le mot « perçage » signifie le retrait de matériau au moyen d'un outil rotatif pour former un trou. Il y a plusieurs types de forets. Certains ont un ou plusieurs bords tranchants ou des goujures hélicoïdales pour mordre dans le matériau et le renvoyer vers l'arrière. Certains sont tubulaires et comportent une ouverture affûtée pour extraire une carotte. Certains ont un bord à lame de type racloir qui gratte ou entaille le matériau. Certains ont une ou plusieurs encoches latérales à bord tranchant.

            Paragraphe 82. Affidavit de Mark Salmon daté du 24 janvier 2001. (Notes de bas de page omises.)

[37]            Dans son contre-interrogatoire, M. Salmon a accepté la définition de perçage de M. Fappiano comme étant une coupe en bout par rotation. (Contre-interrogatoire de M. Salmon, 3 avril 2001, p. 69.) Dans son contre-interrogatoire, M. Fappiano a convenu que les bords tranchants d'un foret s'éloignaient du point central de la tige du foret. (Contre-interrogatoire de Nicholas Fappiano, 9 avril 2001, p. 133.)

[38]            La théorie de la défenderesse est qu'un dispositif peut s'enfoncer dans un mur autrement que par perçage, nommément par perforation (comme un clou) ou par vissage. Dans son contre-interrogatoire, M. Salmon a expliqué que le vissage comporte un déplacement initial de matériau par une pointe conique suivi par un taraudage effectué sur la paroi de l'ouverture créée par le déplacement. (Contre-interrogatoire de Mark Salmon, 3 avril 2001, p. 98, lignes 10 à 21.) Cela différencie le vissage du perçage qui demande de couper et de retirer une partie du matériau support. (Contre-interrogatoire de Mark Salmon, 3 avril 2001, p. 76, lignes 6 à 14.)

[39]            La preuve appuie la conclusion qu'il y a perçage lorsqu'un outil rotatif produit un trou en coupant le matériau support au moyen d'un ou de plusieurs bords tranchants qui tournent autour d'un point central. (Contre-interrogatoire de Nicholas Fappiano, 9 avril 2001, p. 125, lignes 14 à 19.) Cependant, un foret peut n'avoir qu'un bord tranchant. (Contre-interrogatoire de Nicholas Fappiano, 9 avril 2001, p. 143.) L'angle de ce bord tranchant par rapport à l'axe du foret peut varier.

[40]            Il y a un différend similaire dans le rapport entre le taraudage et le perçage. Comme il convient de le rappeler, l'inventeur a précisé que le perçage et le taraudage doivent nécessairement être des opérations séparées et non simultanées.

[41]            M. Fappiano a d'abord dit qu'il était impossible de percer et de tarauder en même temps, car le taux de déplacement vers l'avant lors du perçage dépend de plusieurs facteurs comme la dureté du matériau et la pression exercée sur le foret. (Contre-interrogatoire de Nicholas Fappiano, 9 avril 2001, p. 93 et 94.) Pour tarauder, le bord tranchant formant le taraudage doit pénétrer dans le matériau au rythme d'un pas (distance entre le sommet d'un filet et le sommet du filet suivant) par rotation de l'outil (idem, p. 95). Selon l'affidavit de M. Fappiano, ces opérations ne peuvent être combinées. (Affidavit de Nicholas Fappiano, par. 59.)

[42]            M. Fappiano cite plusieurs sources qui indiquent que le perçage devrait être terminé avant le début du taraudage. (Affidavit de Nicholas Fappiano, par. 56.) Cependant, l'opinion initiale de M. Fappiano selon laquelle il était impossible de combiner ces opérations s'est adoucie au point où il a admis qu'il pouvait être possible de tarauder et de percer en même temps mais que cela était difficile à effectuer. (Contre-interrogatoire de Nicholas Fappiano, 9 avril 2001, p. 178 et 179.)

[43]            La position de M. Salmon, exposée aux paragraphes 91 à 96 de son affidavit, est sensiblement la même. Il est difficile de percer et de tarauder en même temps :

[Traduction] 91. Une personne de métier devrait comprendre pourquoi le brevet ITW prescrit que le perçage doit précéder le taraudage. En général, le perçage et le taraudage ne se font pas au même rythme. Le taraudage se fait à un rythme prévisible, chaque tour faisant déplacer le filetage d'un pas, c.-à-d. la longueur axiale entre les sommets du filetage. Le rythme de déplacement vers l'avant d'un foret, cependant, dépend de plusieurs facteurs, y compris la grosseur du trou, la dureté du matériau, la force exercée sur le foret, le type de foret (racleur ou coupeur) et l'angle d'attaque du foret sur le matériau. Par conséquent, il est logique de les séparer. Par exemple, les lignes 13 à 26 de la colonne 4 du brevet américain 2,479,730 de la pièce 1 (vis auto-perceuse, autotaraudeuse) indiquent que la longueur du foret devrait à peu près être égale à la profondeur du matériau pour que le perçage puisse être terminé avant le début du taraudage pour assurer la formation d'un taraudage parfait.

...

93. Il est bien connu, cependant, qu'il est possible de percer et de tarauder simultanément dans un matériau mou si une force suffisante est exercée. Le brevet américain 2,479,730 précise aussi cela à la ligne 45 de la colonne 4. Bien entendu, « mou » est un terme comparatif et doit être pris en considération en fonction des autres facteurs susmentionnés qui influent sur le rythme de déplacement vers l'avant du foret. Pourtant, dans la présente application, lorsqu'il faut percer et tarauder un trou dans un matériau friable comme une cloison sèche, une personne de métier peut constater la sagesse du brevet ITW. La voie la plus prudente consiste à percer avant de tarauder et à s'assurer que l'extrémité de perçage et le corps sont de la même longueur, que la longueur soit égale à l'épaisseur prévue de la cloison, et je vais expliquer pourquoi.

...

96. Dans un matériau mou, le rythme de déplacement vers l'avant d'un dispositif d'ancrage lors du perçage dépend, en grande partie, de la force de poussée exercée pour l'enfoncer. Bien entendu, la force et l'agressivité des utilisateurs potentiels varient considérablement. De plus, la force intermittente exercée par un utilisateur à chaque tour partiel de tournevis varie aussi considérablement. Par conséquent, le rythme de déplacement vers l'avant d'un dispositif d'ancrage dans un matériau mou variera normalement non seulement d'un utilisateur à l'autre mais aussi au cours de l'installation par le même utilisateur. C'est pourquoi une personne de métier comprendrait que, d'un point de vue pratique, le perçage devrait être fait avant le taraudage et comprendrait facilement la description du brevet qui dit que : « La longueur de la portion filetée et de la portion de perçage est généralement égale à l'épaisseur d'une cloison sèche standard » .

[44]            Les témoignages sur cette question semblent indiquer que même si, normalement, il est préférable de séparer le perçage du taraudage, il n'est pas impossible de combiner les deux opérations, bien que cela soit difficile.

[45]            Les autres points litigieux de la revendication 1 sont le [Traduction] « moyen de laisser passer une attache allongée à travers l'extrémité de perçage et au-delà de celle-ci » et le moyen de faire s'écarter l'extrémité de perçage. Le problème soulevé ici est que deux objets essaient d'occuper le même espace en même temps. L'extrémité de perçage fait saillie du [Traduction] « corps cylindrique généralement creux » le long de l'axe central. Si une attache doit dépasser l'extrémité du corps cylindrique, elle doit déplacer l'extrémité de perçage. Cela demande qu'une force soit exercée sur l'extrémité de perçage de façon à la faire s'écarter.

[46]            Dans une réalisation, le dispositif comporte des fentes d'affaiblissement de même qu'une ouverture en forme de cuillère qui guide l'extrémité de l'attache pour faciliter l'écartement de la pointe de perçage. La description décrit le processus comme suit :

[Traduction] À la jonction de la portion filetée et de la portion de perçage, des fentes d'affaiblissement 45 facilitent le fléchissement latéral de la lame 19 lorsqu'une attache filetée est insérée dans le dispositif fileté. L'ouverture en forme de cuillère 23 forme une paroi incurvée 35 qui guide la pointe de l'attache insérée dans le dispositif.

[47]            Le rapport entre ces éléments est rendu plus clair par une lecture attentive de la revendication 1 :

[Traduction] 1. Un dispositif d'ancrage pour matériau friable comportant un corps cylindrique généralement creux avec une extrémité avec bride et une extrémité de perçage, ledit corps comportant un filetage extérieur, ladite extrémité de perçage comportant un moyen (1) de laisser passer une attache allongée à travers ladite extrémité de perçage et au-delà de celle-ci, ladite extrémité de perçage comportant aussi un moyen (2) de retenir ladite attache et d'amener ladite extrémité de perçage à s'écarter lors du déplacement vers l'avant de ladite attache à travers ledit corps.

(Caractères gras ajoutés)

[48]            En lisant la revendication de la façon dont elle est analysée ci-dessus, on remarque deux éléments : (1) un moyen de laisser passer une attache allongée à travers ladite extrémité de perçage et au-delà de celle-ci et (2) un moyen de retenir ladite attache et d'amener ladite extrémité de perçage à s'écarter lors du déplacement vers l'avant de ladite attache à travers le corps. Le fait que les deux éléments identifiés ne sont pas des caractéristiques physiques précises mais plutôt des fonctions est important. En d'autres mots, les moyens sont décrits en fonction de ce qu'ils font et non par la façon dont ils le font. Ce serait donc une erreur d'interpréter ces deux énoncés comme décrivant une réalisation physique particulière lorsqu'ils ne servent qu'à décrire une certaine fonction.

[49]            Les demanderesses invoquent également les revendications 4 et 5 qui reposent toutes deux sur la revendication 1. Ces revendications sont libellées de la manière suivante :

[Traduction] 4. Un dispositif d'ancrage conformément à la revendication l, dans lequel ledit corps comporte un orifice généralement cylindrique adapté pour recevoir une attache allongée filetée.

5. Un dispositif d'ancrage conformément à la revendication 4, dans lequel ledit orifice a une surface interrompue par des dents orientées axialement.

[50]            La revendication 4 ajoute la notion d'un orifice à travers le corps du dispositif pour recevoir l'attache tandis que la revendication 5 ajoute l'élément de dents orientées axialement dans l'orifice. Il n'y a aucune raison ni aucune preuve pour dire que l'on devrait donner à ces mots un autre sens que leur sens courant.

[51]            L'autre revendication indépendante invoquée est la revendication 7 dont voici le texte :

[Traduction] 7. Un dispositif d'ancrage pour matériau friable comportant un corps cylindrique généralement creux avec une extrémité avec bride et une extrémité de perçage, ledit corps comportant un filetage extérieur, ladite extrémité de perçage comportant un moyen d'encoche formé dans ladite extrémité de perçage adjacent audit corps pour laisser passer une attache allongée à travers ladite extrémité de perçage et au-delà de celle-ci, ledit moyen d'encoche créant une section transversale réduite dans ladite extrémité de perçage pour réduire la résistance à la flexion de ladite extrémité de perçage.

(Caractères gras ajoutés)

Brevet ITW, page 16.

[52]            On voit que la revendication 7 semble respecter la structure de la revendication 1, sauf qu'au lieu de deux fonctions, comme dans la revendication 1, elle ne traite que d'une fonction : [Traduction] « pour laisser passer une attache allongée à travers ladite extrémité de perçage et au-delà de celle-ci » . Cependant, la revendication 7 décrit une réalisation physique par laquelle cette fonction est exécutée. Dans le passage ci-dessus, j'ai mis en caractères gras les parties qui diffèrent de la revendication 1. On voit que la revendication 7 identifie [Traduction] « moyen d'encoche » comme « moyen pour laisser passer une attache allongée à travers ladite extrémité de perçage et au-delà de celle-ci » . La revendication 7 présente donc un moyen concret par lequel la fonction requise dans la revendication 1 doit être mise en oeuvre. La revendication 7 ne précise pas uniquement la réalisation physique mais aussi son mode de fonctionnement. Le moyen d'encoche crée une section transversale réduite pour réduire la résistance à la flexion de l'extrémité de perçage.

[53]            Le sens de moyen d'encoche a été l'objet de plusieurs témoignages. La discussion sur moyen d'encoche dans l'affidavit de M. Salmon débute en constatant que « moyen d'encoche » n'a pas de signification connue. Il a raison pour autant que « moyen d'encoche » est considéré comme une expression. Cependant, « encoche » a une signification connue et « moyen » est un terme utilisé dans le jargon des brevets pour qualifier un élément ayant une utilité. Donc, « moyen d'encoche » ferait référence à des encoches ayant une fonction particulière. Si on dit que « moyen d'encoche » signifie des encoches ayant une fonction donnée, il est peu probable qu'un expert aurait autre chose à dire à propos du sens de « moyen d'encoche » . L'utilité des encoches sera indiquée dans le brevet et non dans une définition technique de l'expression « moyen d'encoche » .

[54]            M. Salmon précise que moyen d'encoche est défini dans le brevet aux lignes 29 et suivantes de la page 2, où l'on peut lire ce qui suit :

[Traduction] Le moyen formé dans ladite extrémité de perçage pour laisser passer une attache allongée à travers l'extrémité de perçage et au-delà de celle-ci est un moyen d'encoche qui crée une section transversale réduite dans l'extrémité de perçage pour réduire la résistance à la flexion de l'extrémité de perçage.

[55]            M. Salmon conclut à partir de cette phrase que moyen d'encoche aurait les caractéristiques suivantes :

[Traduction] a) il se trouve dans l'extrémité de perçage,

b) il laisse passer une attache à travers l'extrémité de perçage et au-delà de celle-ci,

c) il crée une section transversale réduite dans l'extrémité de perçage,

d) il réduit la résistance à la flexion de l'extrémité de perçage.

Affidavit de Mark Salmon, paragraphe 64.

[56]            M. Salmon examine ensuite la deuxième réalisation décrite dans le brevet, constate qu'il y a un élément qui possède les mêmes caractéristiques que celles attribuées à « moyen d'encoche » , ce qui lui permet de conclure qu'il y a un moyen d'encoche dans la deuxième réalisation.

[Traduction] 72. Donc, d'après moi, une personne de métier devrait voir que le « moyen d'encoche » de la deuxième réalisation est la discontinuité plate ou la fente inclinée sur l'extrémité de perçage. Elle est située dans l'extrémité de perçage et a toutes les fonctions du « moyen d'encoche » soit de laisser passer, de réduire la section transversale et de réduire la résistance à la flexion.

[57]            Cette analyse pose deux problèmes. Le premier problème est qu'on ne peut pas dire que si un second objet fait la même chose qu'un premier objet, le second objet est le premier objet. Lorsqu'on veut écrire un message, on peut prendre aussi bien un stylo qu'un crayon, mais cet argument ne prouve pas qu'un stylo est un crayon. Il peut servir à prouver que ce sont deux objets servant à écrire, mais cela est autre chose. Le témoignage de M. Salmon ne fait pas cette distinction. Il dit que moyen d'encoche a une certaine fonction dans la première réalisation et que certaines caractéristiques effectuent la même fonction dans la deuxième réalisation et donc qu'il y a un moyen d'encoche dans les deux réalisations. La conclusion adéquate est que les deux réalisations comportent un moyen de « laisser passer une attache allongée à travers et au-delà ladite extrémité de perçage » , qu'une réalisation utilise un moyen d'encoche et que l'autre utilise un autre moyen. L'erreur s'est produite parce que la définition fonctionnelle de moyen d'encoche de M. Salmon ne comprend pas une encoche comme élément de la définition.

[58]            Le deuxième problème de l'analyse de M. Salmon est que le brevet précise expressément que moyen d'encoche se trouve dans une réalisation. Le brevet ne fait aucunement référence à moyen d'encoche relativement à la deuxième réalisation. La phrase à partir de laquelle M. Salmon a tiré les caractéristiques de « moyen d'encoche » ainsi que la phrase qui la précède sont indiquées ci-dessous.

[Traduction] Dans une réalisation, l'extrémité de perçage comporte aussi un moyen de retenir l'attache et d'amener l'extrémité de perçage à s'écarter lors du déplacement vers l'avant de l'attache à travers le corps. Le moyen formé dans ladite extrémité de perçage pour laisser passer une attache allongée à travers l'extrémité de perçage et au-delà de celle-ci est le moyen d'encoche qui crée une section transversale réduite dans l'extrémité de perçage pour réduire la résistance à la flexion de l'extrémité de perçage.

[59]            L'inventeur a vu le moyen d'encoche comme une façon de laisser passer une attache allongée à travers la pointe de perçage et au-delà de celle-ci dans la première réalisation de l'invention. Dans la deuxième réalisation, le corps et l'extrémité de perçage ne sont pas séparés par une modification dans la forme, d'un cylindre creux à une lame plate, comme dans la première réalisation. Dans la deuxième réalisation, la transition entre le corps et l'extrémité de perçage est marquée par l'absence de filetage sur l'extrémité de perçage et le début de l'ouverture latérale et la paroi frangible. Cela n'empêche pas une attache allongée de passer du corps à l'extrémité de perçage. Il n'y a donc pas de logique à parler d'une section transversale réduite au point de transition. Le problème de l'attache et de l'extrémité de perçage occupant le même espace surgit à la pointe de perçage elle-même. Mais à cet endroit, le cylindre a été modifié pour réduire la section transversale et la résistance à la flexion à l'endroit où l'écartement doit se produire. Nous voyons donc que l'inventeur a choisi un autre moyen de laisser passer une attache au-delà de la pointe de perçage dans la deuxième réalisation. Mais cela ne signifie pas que, parce que la section transversale est réduite et que la résistance à la flexion est aussi réduite, nous sommes en présence d'un « moyen d'encoche » . Je n'accepte pas le témoignage de M. Salmon lorsqu'il affirme qu'il y a un moyen d'encoche dans la deuxième réalisation, même s'il est possible que la deuxième réalisation comporte un équivalent fonctionnel au moyen d'encoche.

[60]            Je conclus que moyen d'encoche est le moyen choisi par l'inventeur pour laisser passer une attache allongée à travers l'extrémité de perçage et au-delà de celle-ci dans une réalisation de l'invention. S'il doit y avoir une définition de moyen d'encoche autre qu'une description de son utilité, il me semble qu'il faudrait tenir compte du concept d'encoche. Le mot encoche est défini par M. Fappiano comme une réduction soudaine de la section transversale ou une zone de concentration des contraintes qui, intentionnellement ou non, entraîne la rupture du matériau lorsque des charges sont exercées. [Interrogatoire principal de Nicholas Fappiano, 5 avril 2001, p. 96.] M. Salmon n'a pas donné de définition d'encoche autre que dans le contexte de moyen d'encoche. Si cela peut être utile, le New Shorter Oxford English dictionary on historical principles (Oxford: Clarendon Press, 1993), donne comme définition principale d'encoche [Traduction] « entaille ou incision en V artificielle ou naturelle sur une arête ou sur une surface » . Pour analyser les revendications du brevet, moyen d'encoche se traduirait par une réduction soudaine de la section transversale comme moyen de réduire la résistance à la flexion de l'extrémité de perçage qui pourrait très bien prendre la forme d'une entaille en V.

[61]            Les demanderesses invoquent aussi les revendications 9, 10, 11, 12 et 14. La revendication 9 ajoute à la revendication 7 l'élément d'un enfoncement de type Phillips dans l'extrémité avec bride du dispositif d'ancrage. La revendication 11 ajoute à la revendication 7 l'élément d'un corps comportant un orifice généralement cylindrique adapté pour recevoir une attache allongée filetée. L'adaptation mentionnée dans la revendication 11 est décrite dans la revendication 12 comme une surface avec des dents orientées axialement. Aucun de ces mots ni de ces concepts n'a besoin d'interprétation autre que leur signification connue.

[62]            La revendication 14 introduit un élément qui traite de la notion de perçage et de taraudage simultané en précisant que l'extrémité de perçage a une longueur axiale généralement égale à celle du corps pour que le perçage de la cloison sèche soit presque entièrement terminé avant que le filetage extérieur pénètre dans la cloison. L'inventeur a clairement énoncé son opinion que le perçage et le taraudage doivent se faire séquentiellement et non simultanément.

[63]            Une lecture de la revendication 1 indique que ses éléments sont :

[Traduction] a) un dispositif d'ancrage pour matériau friable

b) comportant un corps cylindrique généralement creux

c) avec une extrémité avec bride

d) et une extrémité de perçage

e) ledit corps comportant un filetage extérieur

                f) ladite extrémité de perçage comportant un moyen de laisser passer une attache allongée à travers ladite extrémité de perçage et au-delà de celle-ci

g) ladite extrémité de perçage comportant aussi un moyen de retenir ladite attache et d'amener ladite extrémité de perçage à s'écarter lors du déplacement vers l'avant de ladite attache à travers ledit corps.

Ces éléments se retrouvent-ils dans le WallDriller?

[64]            La description suivante du WallDriller est tirée de l'affidavit de M. Fappiano daté du 26 janvier 2002 :

                [Traduction] 25. Tous les dispositifs d'ancrage WallDriller^TM ont les caractéristiques suivantes en commun. Ce sont des dispositifs d'ancrage pour cloisons sèches. Ils comportent une bride à une extrémité et se terminent en pointe à l'autre extrémité. Ils ont un orifice qui s'étend de l'extrémité avec bride à une ouverture latérale adjacente à l'extrémité pointue. Dans cet affidavit, je qualifierai d' « extrémité distale » la partie du dispositif d'ancrage WallDriller^TM qui commence au haut de l'ouverture latérale et s'étend jusqu'à la pointe.

                26. Tous les dispositifs d'ancrage WallDriller^TM comportent un filetage extérieur qui s'étend de l'extrémité avec bride presque jusqu'à la pointe. Le filetage comporte plusieurs découpures formant des méplats radiaux qui font face au sens opposé du déplacement vers l'avant du dispositif d'ancrage lorsqu'il est vissé dans le sens horaire. Entre chaque sommet du filetage se trouve un filet plat. Dans toutes les versions du dispositif d'ancrage WallDriller^TM (sauf les versions zinc n^o 8), ce filet plat se prolonge au-delà de l'ouverture latérale. Dans les versions zinc n^o 8, le filet plat s'arrête à l'ouverture latérale.

                27. À l'exception de la zone près de la pointe, les trois générations de dispositifs d'ancrage WallDriller^TM sont semblables. Dans la première génération, la zone près de la pointe est un cône relativement lisse dont une partie est manquante à l'ouverture latérale.

...

                30. La différence entre la zone près de la pointe de la deuxième génération par rapport à celle de la première génération est qu'une épaisseur de matériau est ajoutée à la pointe recouvrant une courte distance de la surface conique adjacente à la pointe. L'épaisseur ajoutée ressemble à un chapeau incliné qui forme aussi un filet de départ. Ce filet de départ s'étend presque jusqu'à la pointe du dispositif d'ancrage.

...

32. La seule différence entre la troisième génération et les autres générations est la disposition de la zone près de la pointe. Dans la troisième génération, le « chapeau » de la deuxième génération est toujours présent, mais il y a un filetage plus prononcé sur le bord du « chapeau » . Ce filetage s'étend jusqu'à un point se situant à quelques millimètres de la pointe du dispositif d'ancrage.

33. Il est entendu que le Picture Hook a été mis sur le marché à la fin de 1997. Il est aussi entendu que le dispositif d'ancrage WallDriller^TM utilisé comme élément du Picture Hook à un moment donné correspond à la génération et à la version du dispositif d'ancrage WallDriller sur le marché à ce moment. Un exemple du Picture Hook est joint à l'annexe 17 du présent affidavit.

[65]               Il y a plusieurs versions du WallDriller et divers échantillons ont été présentés. Cependant, aucune distinction n'a été faite entre les différentes versions pour ce qui est de la contrefaçon. Dans les circonstances, je considérerai qu'ils sont tous semblables en ce qui concerne la contrefaçon. Dans le même ordre d'idées, le crochet pour cadre est essentiellement un WallDriller vendu avec un crochet qui est inséré dans l'orifice et sur lequel un cadre peut être suspendu. À l'exception de l'attache ou du crochet, son utilité est la même que celle du WallDriller.

[66]            Il n'est pas contesté que le WallDriller comporte les éléments suivants :

a) un dispositif d'ancrage pour matériau friable

b) comportant un corps cylindrique généralement creux

c) avec une extrémité avec bride

d) ledit corps comportant un filetage extérieur.

[67]            Ce que l'on conteste c'est la question de savoir si le WallDriller comporte une extrémité de perçage, si cette extrémité de perçage possède un moyen de laisser passer une attache allongée à travers ladite extrémité de perçage et au-delà de celle-ci et si l'extrémité de perçage comporte un moyen de retenir ladite attache et d'amener ladite extrémité de perçage à s'écarter lors du déplacement vers l'avant de ladite attache à travers ledit corps.

[68]            La première question qui se pose est de savoir si le WallDriller perce et, par conséquent, s'il a une extrémité de perçage. Les deux experts s'entendent pour dire que le WallDriller a une ouverture qui commence à un point donné sur le corps et s'étend jusqu'à proximité de la pointe. (Affidavit de Nicholas Fappiano, par. 25 et 60, affidavit de Mark Salmon, par. 104.) Les deux s'entendent pour dire que le bord d'attaque de cette ouverture coupe le matériau à mesure qu'il traverse la cloison sèche. (Contre-interrogatoire de Nicholas Fappiano, 9 avril 2001, p. 90, lignes 4 à 8, affidavit de Mark Salmon, par. 104.) Il y a donc un bord tranchant qui tourne par rapport à un point central et coupe et enlève du matériau à mesure qu'il s'enfonce. Cela correspond à la définition du perçage que j'ai adoptée plus haut. Il reste maintenant à savoir si la coupe et le retrait de matériau se fait par coupe en bout ou par coupe latérale étant donné que le perçage est défini comme une coupe en bout.

[69]            Si je comprends bien la position de la défenderesse sur ce point, c'est que le WallDriller effectue une coupe latérale. Tout ce que je peux voir c'est que cela fait référence à l'angle du bord tranchant par rapport à l'axe. D'après moi, l'angle du bord tranchant par rapport à l'axe central ne peut déterminer la nature de l'opération. Selon cette théorie, si l'angle du bord tranchant du WallDriller était davantage perpendiculaire à l'axe, le WallDriller ferait une coupe en bout mais comme cet angle diminue, c'est-à-dire que le bord tranchant est près de se retrouver sur l'axe central, l'opération devient une coupe latérale. Je crois que l'élément déterminant est le fait que le bord tranchant tourne par rapport à un point central et attaque le matériau sous-jacent à un angle par rapport à l'axe central. Cela permet à l'outil de se déplacer vers l'avant à travers le matériau tandis qu'une coupe latérale permettrait uniquement un mouvement latéral de l'outil à travers le matériau. Je crois que le WallDriller perce (comme son nom l'indique) et, par conséquent, qu'il comporte une extrémité de perçage.

[70]            À partir du principe énoncé dans le brevet que le perçage et le taraudage ne peuvent se faire simultanément, la défenderesse a essayé de démontrer que le WallDriller ne pouvait percer parce qu'il taraudait en entrant dans la cloison sèche. Pour en faire la démonstration, M. Fappiano a effectué une expérience qui a démontré que les dispositifs d'ancrage WallDriller pouvaient être enfoncés dans trois épaisseurs de plaques de plâtre et toujours bien s'appuyer contre la surface extérieure de la cloison. Étant donné que la triple épaisseur de plaques de plâtre est supérieure à la longueur du WallDriller, l'extrémité devait nécessairement s'enfoncer dans les cloisons jusqu'à ce que la bride s'appuie contre la surface extérieure. Ainsi, le matériau devait être coupé (formation du trou) de façon continue. Mais le taraudage devait se faire au même moment pour que le dispositif d'ancrage s'appuie correctement. L'argument est qu'étant donné qu'il y avait taraudage, le déplacement vers l'avant ne pouvait pas être causé par le perçage.

[71]            M. Salmon a expliqué que le WallDriller pouvait percer et tarauder simultanément lorsque le filetage sur le corps contrôlait le rythme de déplacement vers l'avant du WallDriller dans la cloison sèche. Cela se produit lorsque le rythme de déplacement vers l'avant est égal à un pas de filetage. Il a effectué une expérience pour mesurer le déplacement vers l'avant d'un WallDriller dans la cloison sèche à chaque tour du dispositif d'ancrage lorsque différentes forces étaient exercées sur le WallDriller. Son objectif était de déterminer à quel moment le déplacement vers l'avant du WallDriller était contrôlé par le taraudage. Il n'est pas nécessaire de reproduire ses résultats détaillés. Ces données indiquent que lorsque la force augmente, il faut moins de tours avant que le filetage du WallDriller contrôle le rythme de déplacement vers l'avant. Lorsque la force la plus faible était exercée, l'extrémité de perçage avait déjà atteint la face opposée de la cloison sèche avant que le filetage contrôle le rythme de déplacement vers l'avant. Lorsqu'une plus grande force était exercée, le filetage contrôlait le rythme de déplacement vers l'avant avant que l'extrémité de perçage ait traversé la cloison sèche. Donc, dans certains cas, le WallDriller perçait et taraudait simultanément et dans d'autres cas, non.

[72]            M. Salmon a pu expliquer pourquoi le WallDriller était capable de percer et de tarauder simultanément (même si sa première position était que le perçage était terminé avant que le taraudage commence) :

[Traduction] 108. Je remarque qu'uniquement le filetage extérieur du corps retient le dispositif d'ancrage à la cloison sèche. La partie réduite sectionnée du filetage sur l'extrémité de perçage dépasse derrière la cloison sèche après installation. Je ne suis pas certain de la fonction que doit avoir la partie réduite sectionnée du filetage lors du perçage. Je présume qu'il sert à effectuer un taraudage dans la cloison sèche lors du perçage. Peut-être qu'il sert à maintenir l'alignement lors du perçage ou qu'il aide à ralentir le rythme de déplacement vers l'avant à un pas par tour avant que le filetage sur l'extérieur du corps pénètre dans la cloison sèche [...]

109. J'ai aussi observé, cependant, que le diamètre du sommet du filetage et la largeur du filetage de l'extrémité de perçage du WallDriller étaient plus petits que ceux du filetage du corps. Par conséquent, même si le déplacement vers l'avant du filetage plus petit n'est pas optimal pour effectuer le taraudage lors du perçage, tout dommage à la cloison sèche autour du trou se trouvera dans un cercle plus petit que le diamètre au sommet du filetage sur l'extérieur du corps. Ainsi, le plus gros filetage sur l'extérieur du corps peut toujours s'enfoncer davantage dans la cloison sèche pour effectuer le taraudage une fois que le perçage est terminé. La largeur du plus gros filetage du corps a tendance à corriger toute distorsion ou tout dommage causé par le filetage de la pointe de perçage. La solution de la défenderesse est de faire en sorte que l'extrémité de perçage de son produit soit de la même longueur que le corps, les deux correspondant approximativement à l'épaisseur de la cloison sèche, et de faire du filetage sur l'extérieur du corps le principal moyen de taraudage dans la cloison sèche.

[73]            Ces commentaires montrent que le taraudage commence très tôt dans le processus d'insertion, même si le rythme de déplacement vers l'avant n'est contrôlé par le filetage que plus tard dans le processus. Ainsi, le taraudage commence avant que le perçage soit complètement terminé. Mais le fait qu'il le fasse ne prouve pas que le WallDriller ne perce pas.

[74]            La question qui se pose ensuite est de savoir si le WallDriller comprend [Traduction] « un moyen de laisser passer une attache allongée à travers l'extrémité de perçage et au-delà de celle-ci » ou « un moyen de retenir l'attache et d'amener la pointe de perçage à s'écarter lors du déplacement vers l'avant de l'attache au-delà de la pointe de perçage » . D'après moi, il n'en a pas. J'en arrive à cette conclusion après avoir vu les radiographies fournies par M. Salmon illustrant la déviation de la pointe du WallDriller lorsqu'une attache est enfoncée au-delà de la pointe de perçage. Cependant, je tiens aussi compte de l'expérience faite par M. Fappiano démontrant qu'une fois qu'une attache était enfoncée au-delà de la pointe de perçage du WallDriller, l'attache ne pouvait pas être enlevée sans retirer le WallDriller du mur en tournant.

[75]            J'ai aussi tenu compte du témoignage de M. McDuff qui a déclaré que le WallDriller était conçu pour être utilisé avec des vis qui ne dépassaient pas la pointe de perçage. Il a aussi ajouté dans son témoignage que la majorité des produits WallDriller étaient vendus dans des emballages comprenant des vis qui ne dépassaient pas la pointe de perçage. Les plus gros clients de la défenderesse sont des entreprises de réemballage (qui achètent en gros et emballent les produits pour revente aux consommateurs) et des fournisseurs industriels qui vendent à l'industrie de la construction. Ces deux clients reçoivent des instructions détaillées sur la longueur des vis à inclure avec les divers produits WallDriller pour faire en sorte que la vis vendue avec le WallDriller ne soit pas plus longue que celui-ci. Certains utilisent leurs propres vis et peuvent parfois mêler les WallDriller et les vis vendues avec eux. À certains endroits, les WallDriller sont vendus sans les vis mais cela s'est avéré insatisfaisant.

[76]            Je conclus que les produits WallDriller en question n'ont jamais été conçus pour être utilisés avec des vis qui dépassent la pointe de perçage. Je reconnais que même s'il est possible d'enfoncer une attache au-delà de la pointe de perçage et de la faire s'écarter, cela réduit l'utilité du WallDriller, car l'attache ne peut être enlevée sans retirer le WallDriller du mur en tournant. Ainsi, le dispositif d'ancrage n'est plus utilisable et le retrait de l'attache laisse un trou béant dans la cloison sèche. Ces deux conséquences diminuent dans une large mesure l'utilité du WallDriller. [Interrogatoire principal de M. McDuff, 4 avril 2001, p. 83 et 84.]

[77]            La défenderesse parle du cas où l'usage impropre d'un dispositif ne constitue pas la contrefaçon d'un brevet; voir National Electric Products Corp c. Industrial Electric Products Ltd, [1940] 3 D.L.R. 193 (C.S.C.) à la p. 195 :

[Traduction] Pour ce qui est de la contrefaçon, il est indubitable que si l'acheteur suit les directives données quant à la manière dont les raccords doivent être utilisés, il n'y a pas contrefaçon. Rien ne permet de conclure que ces directives sont illicites ou qu'elles ont été données dans l'espoir qu'on n'en tiendra pas compte. Dans les circonstances, j'estime que la conclusion de fait qui s'impose est qu'il n'y a pas eu appropriation de l'invention des appelantes.

[78]            Les demanderesses ont cité une série de décisions semblant indiquer le contraire. Toutefois, je ne crois pas que ces décisions permettent d'affirmer qu'il est possible de prouver la contrefaçon résultant de l'emploi d'un dispositif d'une manière qui lui retire toute son utilité ou qui diminue considérablement celle-ci.

[79]            La première décision invoquée par les demanderesses est Computalog Ltd. c. Comtech Logging Ltd. (1992), 44 C.P.R. (3d) 77 p. 88 (C.A.F.), infirmant 32 C.P.R. (3d) 289 :

L'élément prépondérant est ce que fait l'auteur de la contrefaçon, non ce qu'il envisage : Stead v. Anderson (1846), 14 L.J.C.P. 250, 2 W.P.C. 156. Il y a contrefaçon lorsque l'on usurpe l'essence d'une invention. Le principe qu'il convient d'appliquer a été exprimé dans l'affaire Lightning Fastener Co. Ltd. v. Colonial Fastener Co. Ltd., [1933] R.C.É. 89, p. 98; décision infirmée [1933] 3 D.L.R. 791, [1933] R.C.S. 363; décision infirmée [1934] 3 D.L.R. 737; le texte exact est le suivant :

[Traduction] Il importe d'examiner dans chaque cas la substance de l'invention, ou son principe, et non sa simple forme. Il a été indiqué dans de nombreuses causes que si l'auteur d'une contrefaçon a usurpé le principe d'un brevet et en a changé les détails, et s'il est quand même évident qu'il a usurpé la substance de l'idée qui est le sujet de l'invention, et en a simplement modifié les détails, la Cour est fondée à aller au-delà des détails différents et à s'apercevoir qu'il y a eu contrefaçon de la substance de l'invention, et elle peut, par conséquent, protéger l'inventeur. La question qui se pose n'est donc pas celle de savoir si l'élément important de l'appareil ou de la méthode en question a été usurpé du mémoire descriptif, mais bien plutôt celle de savoir si le prétendu auteur de la contrefaçon a usurpé du breveté la substance de son invention.

[80]            Dans la mesure où il signifie que l'intention de contrefaire n'est pas nécessaire pour qu'il y ait contrefaçon, cet énoncé n'est d'aucune utilité dans la présente analyse puisqu'il s'agit en l'espèce d'établir la contrefaçon résultant de l'emploi par les demanderesses du dispositif de la défenderesse d'une manière non envisagée par cette dernière. En d'autres mots, aucun consommateur n'utiliserait sciemment le dispositif de la défenderesse de la manière proposée par les demanderesses. Dans la mesure où il expose la doctrine de la contrefaçon de la substance d'une invention, cet énoncé a été supplanté par l'analyse de la Cour suprême dans l'arrêt Free World Trust, précité.

[81]            Les demanderesses citent ensuite une décision traitant de la possibilité qu'un emploi qui ne constitue pas une contrefaçon ne puisse empêcher de conclure à la contrefaçon. Bourgault Industries Ltd. c. Flexi-Coil Ltd., [1999] 86 C.P.R. (3d) 221, page 233 (C.A.F.), confirmant 80 C.P.R. (3d) 1. Dans cette affaire, la défenderesse a soutenu qu'on ne devait pas conclure qu'elle avait contrefait le brevet des demanderesses puisqu'il était possible de faire en sorte, à l'aide d'éléments additionnels, que son dispositif n'entraîne plus la contrefaçon. En l'espèce, les demanderesses essaient de prouver la contrefaçon en démontrant qu'il est possible de donner à un dispositif une forme qui entraînerait la contrefaçon du brevet, même si aucun consommateur n'aurait intérêt à ce que le dispositif ait une telle forme. On assisterait à une curieuse tournure des choses si l'on pouvait démontrer la contrefaçon d'un dispositif utile en démontrant comment il est possible de rendre le dispositif « contrefait » peu utile ou inutile.

[82]            Il est peut-être possible d'arriver à la même conclusion en se reportant à la teneur du brevet. Si les termes [Traduction] « un moyen de laisser passer une attache... et un moyen de retenir ladite attache et d'amener ladite extrémité de perçage à s'écarter » ont un sens, ils doivent se rapporter aux éléments conçus ou inclus dans le but de parvenir à ces fins. S'il est possible de faire correspondre de force les éléments particuliers aux conditions décrites dans le brevet, même s'ils n'ont pas été conçus ou inclus à cette fin, on ne peut pas dire qu'il s'agit de moyens. On pourrait affirmer que ces éléments ont pour but de faciliter la condition en question, mais non qu'il s'agit de moyens pour y parvenir.

[83]            Je conclus que le WallDriller n'a pas [Traduction] « un moyen de laisser passer une attache allongée à travers ladite extrémité de perçage et au-delà de celle-ci » et « un moyen de retenir ladite attache et d'amener ladite extrémité de perçage à s'écarter lors du déplacement vers l'avant de ladite attache à travers ledit corps » . La question qui se pose est de savoir s'il s'agit d'éléments essentiels de l'invention dont l'absence empêcherait de conclure à la contrefaçon. À mon avis, ce sont des éléments essentiels puisque le brevet indique que l'invention a été expressément conçue avec deux objectifs bien précis : le dispositif doit être autotaraudeur et doit permettre l'emploi d'attaches de longueur indéterminée.

[Traduction] De plus, la présente invention prévoit une douille filetée autotaraudeuse qui permet l'utilisation de vis dont la longueur va de moyenne à longue.

Brevet ITW, page 2, lignes 17 à 19.

[84]            Les deux réalisations de l'invention prévoient ces éléments de façon précise et détaillée. Il s'agit du moyen d'encoche dans la première réalisation et de la configuration de l'extrémité de perçage dans la deuxième réalisation. L'examen de toutes les revendications indépendantes du brevet montre que chacune de celles-ci prévoit l'emploi d'une attache allongée. Même s'il aurait été possible de concevoir le brevet de manière que la capacité, telle la longueur de l'attache qui pouvait être utilisée, ne constitue pas un élément essentiel, le texte du brevet montre que l'inventeur considérait qu'il s'agissait d'un élément essentiel de son invention. Par conséquent, l'absence d'un moyen permettant l'utilisation d'une attache allongée empêche de conclure à la contrefaçon de la revendication 1.

[85]            Puisque la première revendication n'est pas contrefaite, il ne peut y avoir contrefaçon des revendications qui reposent sur celle-ci. Trw Inc. c. Walbar of Canada Inc. (1986), 10 C.P.R. (3d) 184.

[86]            L'autre revendication indépendante invoquée est la revendication 7 qui est reproduite ci-dessous :

[Traduction] 7. Un dispositif d'ancrage pour matériau friable comportant un corps cylindrique généralement creux avec une extrémité avec bride et une extrémité de perçage, ledit corps comportant un filetage extérieur, ladite extrémité de perçage comportant un moyen d'encoche formé dans ladite extrémité de perçage adjacent audit corps pour laisser passer une attache allongée à travers ladite extrémité de perçage et au-delà de celle-ci, ledit moyen d'encoche créant une section transversale réduite dans ladite extrémité de perçage pour réduire la résistance à la flexion de ladite extrémité de perçage.

[87]            Comme il a été indiqué précédemment, la différence entre les revendications 1 et 7 est la suivante : la revendication 1 fait référence généralement à un [Traduction] « moyen de retenir ladite attache et d'amener ladite extrémité de perçage à s'écarter lors du déplacement vers l'avant de ladite attache à travers le corps » et la revendication 7 incorpore un mécanisme précis par lequel les fonctions de retenue et d'écartement doivent être mises en oeuvre, c'est-à-dire le moyen d'encoche. L'absence de la condition générique dans le WallDriller signifie logiquement que les éléments de mise en oeuvre sont aussi absents. Mais le fait que les éléments génériques soient présents ne veut pas nécessairement dire qu'ils sont mis en oeuvre de la même façon. Ainsi, dans le cas où je ferais erreur à propos de la revendication 1, je devrais évaluer si le WallDriller est une contrefaçon de la revendication 7.

[88]            Je reconnais que le WallDriller n'a pas de moyen d'encoche qui permet de laisser passer l'attache à travers l'extrémité de perçage et au-delà de celle-ci. Ayant rejeté l'analyse de moyen d'encoche de M. Salmon, il me reste la notion d'une encoche ayant une utilité. Les dessins du WallDriller présentent une discontinuité dans le filet, article 101 de la figure 1 de l'annexe 1, qui pourrait être caractérisée d'encoche. Mais étant donné qu'elle se trouve sur le filetage placé sur le corps, elle ne fait pas partie de l'extrémité de perçage et par conséquent ne constitue pas un moyen d'encoche [Traduction] « formé dans ladite extrémité de perçage » .

[89]            La fente à la pointe du WallDriller réduit la section transversale et la résistance à la flexion de la pointe du WallDriller, mais elle n'est ni de forme abrupte ni en forme de V. D'après moi, elle ne constituerait pas une encoche selon le sens connu par une personne de métier. Je suis incapable de déterminer que le WallDriller comprend un moyen d'encoche.

[90]            Je conclus que la revendication 7 n'a pas été contrefaite et, par conséquent, qu'il n'y a pas eu contrefaçon des revendications qui reposent sur celle-ci.

[91]            En fin de compte, je conclus à la contrefaçon des revendications du brevet invoquées par les demanderesses.

[92]            J'examinerai maintenant la demande reconventionnelle et les allégations d'invalidité.

[93]            La défenderesse a présenté une défense ainsi qu'une demande reconventionelle alléguant l'invalidité du brevet en raison du manque d'inventivité, de la revendication excessive et du manque d'utilité. Les allégations relatives à la revendication excessive et au manque d'utilité sont présentées subsidiairement, comme on peut le voir au paragraphe 55A de la cinquième défense et demande reconventionnelle modifiée dont voici le texte :

[Traduction] 55A. Si les revendications en cause, autre que la revendication 14, étaient interprétées par la Cour d'une façon assez large pour englober les dispositifs d'ancrage qui percent et taraudent simultanément, alors ces revendications seraient invalides par manque d'utilité et parce qu'elles revendiquent plus que ce que contient l'invention, car elles englobent des dispositifs d'ancrage qui ne contiennent pas un élément que la divulgation du brevet Ernst jugé essentiel au fonctionnement de l'invention présumée prévue par les inventeurs mentionnés, savoir l'exigence que le perçage du matériau friable soit presque terminé avant que le filetage pénètre dans la cloison, pour empêcher que les opérations de perçage et de taraudage se fassent simultanément.

[94]            La question de la portée excessive des revendications peut être traitée en premier. La défenderesse allègue que si les revendications peuvent être interprétées pour inclure un dispositif qui perce et taraude simultanément, alors les revendications ont une plus grande portée que l'invention par le fait que l'inventeur a précisé qu'il était nécessaire que le perçage et le taraudage ne soient pas effectués simultanément. Pour ce qui est de l'absence de cet élément entraînant un manque d'utilité, on n'a qu'à voir le succès du WallDriller qui prouve qu'un tel dispositif fonctionne et est utile. Pour ce qui est de l'absence d'un élément essentiel, je prends les commentaires de l'inventeur à propos de la séparation du perçage et du taraudage comme une contrainte de conception plutôt qu'un élément essentiel de l'invention. Le fait que l'inventeur ait choisi de ne pas limiter ses revendications par une contrainte de conception est d'après moi une preuve qu'il a pris au pied de la lettre les mots précédant exactement les revendications de son brevet :

[Traduction] Même si l'invention a été décrite comme deux réalisations possibles, il est clair que toute modification ou variante sera apparente pour les personnes de métier. Ainsi, toute modification et variante devraient respecter l'esprit et la portée des revendications annexées.

[95]            De plus, l'ordre dans lequel s'effectuent le perçage et le taraudage ne constitue pas un élément essentiel de l'invention. L'élément essentiel de l'invention est qu'elle est auto-perceuse et autotaraudeuse et non que le perçage précède le taraudage. C'est important parce que la revendication excessive doit concerner un élément essentiel de l'invention. Voir Lido Industrial Products Ltd. c. Teledyne Industries Inc. (1981), 57 C.P.R. (2^nd) 29, page 48 (C.A.F.). Voir également Ductmate Industries Inc. c. Exanno Products Ltd. (1984), 2 C.P.R. (3^rd) 289, page 302 (C.F. 1^re inst.).

[96]            Dans son argumentation concernant l'invalidité, la défenderesse invoque principalement l'évidence ou l'absence d'inventivité. Le point de départ de son analyse est la présomption de validité prévue au paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets, précitée. Pour réfuter cette présomption, il faut démontrer qu'une personne versée dans l'art, ne possédant que les connaissances générales communes à ses pairs, pourrait, sans aide, réaliser l'invention. Dans un passage fréquemment cité, le juge Hugessen a dit ceci dans l'arrêt Beloit Canada Ltee/Ltd. c. Valmet Oy (1986), 8 C.P.R. (3^rd) 289 à la page 294 :

Pour établir si une invention est évidente, il ne s'agit pas de se demander ce que des inventeurs compétents ont ou auraient fait pour solutionner le problème. Un inventeur est par définition inventif. La pierre de touche classique de l'évidence de l'invention est le technicien versé dans son art mais qui ne possède aucune étincelle d'esprit inventif ou d'imagination; un parangon de déduction et de dextérité complètement dépourvu d'intuition; un triomphe de l'hémisphère gauche sur le droit. Il s'agit de se demander si, compte tenu de l'état de la technique et des connaissances générales courantes qui existaient au moment où l'invention aurait été faite, cette créature mythique (monsieur tout-le-monde du domaine des brevets) serait directement et facilement arrivée à la solution que préconise le brevet. C'est un critère auquel il est très difficile de satisfaire.

            (Non souligné dans l'original.)

[97]            Une fois que l'expert d'un défendeur a produit une preuve indiquant que l'invention est évidente, on peut se demander pourquoi, si tel est vraiment le cas, elle a été brevetée par le demandeur et non par le défendeur. Encore une fois, c'est le juge Hugessen qui a le mieux expliqué la situation :

Une fois qu'elles ont été faites, toutes les inventions paraissent évidentes, et spécialement pour un expert du domaine. Lorsque cet expert a été engagé pour témoigner, l'infaillibilité de sa sagesse rétrospective est encore plus suspecte. Il est si facile de dire, une fois que la solution préconisée par le brevet est connue : « j'aurais pu faire cela » ; avant d'accorder un poids quelconque à cette affirmation, il faut obtenir une réponse satisfaisante à la question : « Pourquoi ne l'avez-vous pas fait? »

Beloit Canada Ltee/Ltd. c. Valmet Oy, précité, page 295.

[98]            La personne pour laquelle l'invention est censée être évidente est la personne versée dans l'art ayant les connaissances générales que possède habituellement une telle personne. Entre dans ces connaissances générales le fait d'être au courant de brevets qui sont si connus qu'ils relèvent désormais du domaine public; il n'est toutefois pas nécessaire de connaître tous les brevets existant dans le domaine de l'invention, même s'ils sont censés relever du domaine public. General Tire & Rubber Company c. Firestone Tyre and Rubber Company Ltd (1972), 17 R.P.C. 457 (C.A.), page 482.

[99]            Il est utile de comparer évidence et antériorité. Il y a antériorité lorsque l'invention a été divulguée auparavant au public. Encore une fois, on ne peut que se reporter aux commentaires du juge Hugessen dans l'arrêt Beloit, précité, à la page 297 :

On se souviendra que celui qui allègue l'antériorité, ou absence de nouveauté, prétend que l'invention était connue du public avant la date pertinente. L'enquête porte sur l'invention litigieuse elle-même et non, comme dans le cas de l'évidence, sur l'état de la technique et des connaissances générales. De plus, ainsi qu'il ressort du passage précité de la Loi, l'antériorité doit se trouver dans un brevet particulier ou dans un autre document publié; il ne suffit pas de recueillir des renseignements à partir de diverses publications antérieures et de les ajouter les uns aux autres et d'en arriver à l'invention revendiquée. Il faut en effet pouvoir s'en remettre à une seule publication antérieure et y trouver tous les renseignements nécessaires, en pratique, à la production de l'invention revendiquée sans l'exercice de quelque génie inventif. Les instructions contenues dans la publication antérieure doivent être d'une clarté telle qu'une personne au fait de l'art qui en prend connaissance et s'y conforme arrivera infailliblement à l'invention revendiquée. Lorsque, comme c'est le cas ici, l'invention consiste en une combinaison de plusieurs éléments connus, une publication qui ne révèle pas la combinaison de tous ces éléments ne peut avoir un caractère d'antériorité.

[100]        Par conséquent, lorsqu'il est question de l'évidence, il ne s'agit pas d'examiner s'il y a eu divulgation préalable de l'invention dans un seul brevet puisqu'il serait alors question d'antériorité. On peut examiner les brevets qu'un homme de métier pourrait trouver, grâce à une recherche raisonnable et diligente, pour déterminer si leur « combinaison » mène directement à l'invention. General Tire and Rubber Co. c. Firestone Tyre and Rubber Co. Ltd., précité, pages 499-500 (C.A.). Ce qui constitue une recherche raisonnable et diligente est une question de fait.

[101]        Les connaissances de l'homme de métier ou de la personne versée dans l'art constituent l'autre élément d'analyse. Il convient de ne pas oublier la mise en garde faite dans l'arrêt Almecon Industries Ltd. c. Nutron Manufacturing Ltd. (1997), 72 C.P.R. (3^rd) 397, page 401 :

Compte tenu du caractère fondamentalement artificiel de la notion d' « homme de métier » , nous ne sommes pas disposés à assimiler à un principe de droit l'exigence voulant que cette personne doive être, dans tous les cas, un fabricant et non un utilisateur de matériel. Ce qui importe, c'est qu'il s'agisse d'une personne qui comprenne, de manière concrète, le problème à surmonter, la façon dont différents dispositifs correctifs pourraient vaincre cette difficulté ainsi que l'effet probable de leur utilisation.

[102]        Dans ce contexte, il faut examiner l'antériorité qui rendrait évidente l'invention divulguée dans le brevet ITW. Même si la défenderesse indique divers brevets d'où, selon elle, les éléments de l'invention peuvent être tirés et ensuite combinés par une personne versée dans l'art mais dépourvue d'inventivité, son argumentation concerne essentiellement quatre brevets :

- le brevet Rosenberg

- le brevet Einhorn

- le brevet Wills

- le brevet Hottenroth

[103]        La défenderesse s'est beaucoup appuyée sur le brevet Rosenberg (brevet américain 4,013,471) octroyé en 1977 dans sa preuve relative à l'évidence. Il semble que le brevet Rosenberg, en matière d'attaches, soit très utile comme vis orthopédiques. Il décrit un dispositif qui doit être vissé dans l'os, probablement pour lui donner une intégrité structurale. Il est formé d'un corps cylindrique creux avec un filetage extérieur, une extrémité avec bride et une extrémité distale qui comprend un moyen de laisser passer une tige à travers l'extrémité distale, un moyen de retenir la tige et d'amener l'extrémité distale à s'écarter lors du déplacement vers l'avant de la tige à travers le corps. [Affidavit de Nicholas Fappiano, par. 238.] L'écartement de l'extrémité distale est possible grâce à plusieurs fentes latérales à l'extrémité du corps. La tige, lorsqu'elle se déplace, agit essentiellement comme un coin qui écarte les parties fendues de l'extrémité distale les unes des autres et les pousse dans le matériau environnant. Ce dispositif ressemble à l'invention en cause, car il a un corps cylindrique creux avec un filetage placé sur l'extérieur du corps. Il est autotaraudeur car il forme son propre taraudage en tournant dans l'os. Cependant, la tige interne n'agit pas comme attache et le dispositif ne crée pas son propre trou. M. Fappiano conclut que le dispositif peut nécessiter un avant-trou. [Affidavit de Nicholas Fappiano, par. 243.] Je conclus qu'il en faut un.

[104]        L'expert de la défenderesse, M. Paavila, a parlé dans son témoignage du classement du brevet ITW et du brevet Rosenberg dans le système de classement utilisé par le United States Patent and Trademark Office (USPTO). Ce système de classement est conçu pour classer les brevets par leur objet. Il a pour but de catégoriser les éléments communs contenus dans divers brevets pour aider à identifier l'antériorité. M. Paavila a précisé que les deux brevets se trouvaient dans la catégorie 411, qui porte sur des « dispositifs de fixation expansibles, filetés, entraînés, à tête, déformés par un outil ou à filetage autobloquant » . Cette catégorie comprend un nombre de sous-catégories et de sous-sous-catégories. Il évalue qu'il peut y avoir 100 000 brevets classés dans la catégorie 411. Il y a deux douzaines de sous-catégories de niveau plus élevé, y compris les sous-catégories 15 et 378. Les deux brevets ne se retrouvent pas dans les mêmes sous-sous-catégories, mais celles dans lesquelles on les retrouve sont classées, directement ou indirectement, dans les sous-catégories 15 et 378.

[105]        La recherche de M. Paavila a démontré que le brevet Rosenberg était cité comme antériorité dans plusieurs demandes de brevets portant sur des dispositifs d'ancrage muraux. Il cite six brevets à cet effet, dont cinq sont des brevets connexes octroyés à Giannuzzi en 1991 pour des dispositifs d'ancrage muraux autotaraudeurs et un qui a été décerné à Juric en 1983 et qui porte sur des dispositifs d'attache inviolables. Tous les brevets Giannuzzi font référence à Rosenberg relativement à la sous-catégorie 397 qui, selon le diagramme de M. Paavila au tableau 6 de son affidavit, porte sur des dispositifs de fixation à filetage extérieur (378) avec une tête séparée (396) fixée au moyen d'un filetage à une tige (397). Le sixième brevet fait référence à Rosenberg relativement à son classement dans la catégorie 128/92 B.

[106]        On rencontre encore cette catégorie, qui n'est pas mentionnée dans l'affidavit de M. Paavila, lorsqu'on examine les sept brevets pour dispositifs orthopédiques que M. Paavila a trouvé dans la catégorie 411. Le premier de ces brevets est un brevet décerné à Tsou pour une vis chirurgicale avec moyen de prévention de contre-rotation. En supposant que la référence en caractères gras indiquée pour la première fois au paragraphe 52 du brevet intitulé U.S. Cl. (qui je crois signifie U.S. Classification (classement américain)) correspond au classement principal d'un brevet, alors le classement principal du brevet Tsou est la catégorie 128/92. On fait aussi référence à deux sous-catégories de la catégorie 411, dont aucune n'est mentionnée par M. Paavila. On peut supposer que la catégorie 128/92 traite d'un sujet différent de celui de la catégorie 411. Des six autres brevets, cinq ont comme classement principal 606/73. Tous ces brevets ont un classement 411 en plus de ce que j'ai identifié comme classement principal mais dans aucun de ces cas la sous-catégorie correspond à celles mentionnées relativement au brevet ITW.

[107]        En fonction du fait que le brevet Rosenberg devrait être considéré comme un cas d'antériorité par rapport au brevet ITW, il est intéressant de noter qu'il n'y a aucune preuve que le brevet Rosenberg avait été découvert lors des recherches effectuées par les experts de la défenderesse. Par exemple, lorsqu'il a été questionné à propos de ses recherches d'antériorités de brevets, M. Fappiano n'a pas identifié le brevet Rosenberg comme étant un des brevets qu'il avait découvert. [Contre-interrogatoire de M. Fappiano, 9 avril 2001, p. 28, ligne 14, p. 29, ligne 17.] Le brevet Rosenberg a été remis à M. Paavila, l'expert en recherche d'antériorités de brevets de la défenderesse, pour qu'il fasse ses commentaires sur le lien qu'il pouvait avoir avec le brevet ITW. Il n'a pas dit qu'une recherche raisonnable et appliquée d'antériorités relativement à des dispositifs d'ancrage pour cloisons sèches mènerait au brevet Rosenberg. Il a dit que les examinateurs du USPTO n'ont pas fait de lien entre le brevet Rosenberg et le brevet ITW lorsque la demande a été déposée aux États-Unis. C'est une chose de trouver des liens lorsqu'on en cherche, mais cela en est une autre d'en trouver lorsqu'on n'en cherche pas. On peut se demander jusqu'à quel point le brevet Rosenberg est pertinent relativement à la question d'antériorité et d'évidence. D'après moi, presque tout, si ce n'est tout ce qui est dit à propos du brevet Rosenberg est une rationalisation rétroactive.

[108]        Il est possible d'identifier ce qui devrait être fait pour partir de l'invention Rosenberg et aboutir à l'invention décrite dans le brevet en cause, mais identifier les étapes ne signifie pas qu'un travailleur de métier qui manque d'inventivité penserait à le faire. Les experts qui ont témoigné l'ont fait à partir de leurs connaissances du produit final. Par définition, un travailleur de métier ne devrait pas connaître le produit final. Par conséquent, une simple énumération des étapes à suivre pour modifier le dispositif Rosenberg pour qu'il respecte les termes du brevet ITW ne prouve pas que l'invention est évidente.

[109]        À mon avis, l'élément inventif du brevet ITW, que l'on ne retrouve pas dans le dispositif Rosenberg, est le fait que le dispositif est autotaraudeur. L'essence du brevet ITW est que le dispositif perce son propre trou et fait disparaître l'étape distincte de perçage d'un trou. Les réalisations du dispositif Rosenberg tirées du brevet ne se prêteraient pas à l'ajout d'une extrémité de perçage puisque l'extrémité des dispositifs est conçue pour se séparer et s'écarter dans le matériau environnant. De plus, étant donné que le dispositif Rosenberg est complètement inséré dans l'os, tout matériau additionnel devrait également être inséré dans l'os. Cela nous éloigne du brevet ITW qui, dans sa première réalisation, utilise la cavité à l'arrière d'un panneau de cloison sèche pour permettre l'écartement de la pointe de perçage, une opération qui serait impossible avec un dispositif qui est totalement inséré dans un matériau comme un os.

[110]        Dans ses observations écrites, la défenderesse a inclus une analyse détaillée de chacune des revendications du brevet indiquant chacun des brevets qui, selon elle, rendrait chaque caractéristique évidente. Mais ce n'est pas parce que deux idées peuvent être juxtaposées qu'elles peuvent être combinées pour former un concept utile. Si on prend le concept même d'une automobile et le fait que les ailes mécaniques font partie des connaissances générales des ingénieurs en mécanique, on ne saurait affirmer qu'une automobile volante est évidente et n'est donc pas brevetable. À mon avis, il ne suffit pas de déterminer les éléments qu'ont en commun le brevet ITW et un autre brevet pour prétendre que les éléments qui sont absents du deuxième brevet font partie des connaissances générales d'une personne versée dans l'art. La question qu'il faut se poser à partir du deuxième brevet, en l'espèce le brevet Rosenberg, est de savoir si un homme de métier « en arriverait directement et facilement à la solution que préconise le brevet » . Rien dans la preuve dont j'ai été saisi n'indique qu'il existe un moyen d'ajouter directement et facilement une extrémité de perçage à un dispositif comme celui qui est décrit dans le brevet Rosenberg.

[111]        S'il suffisait simplement de déterminer la présence des divers éléments qui peuvent être ajoutés à un dispositif existant pour faire de celui-ci une invention donnée, aucun brevet de combinaison ne pourrait être à l'abri d'une contestation puisque l'essence même d'un brevet de combinaison est que « la nouveauté résulte de l'idée de réunir différents éléments essentiels, tous antérieurement connus, selon une organisation particulière » . Beloit Canada Ltd. c. Valmet-Dominion Inc, précité, page 335.

[112]        Le deuxième brevet sur lequel s'appuie la défenderesse pour soutenir sa prétention que l'invention du brevet ITW était évidente est le brevet Hottenroth (brevet américain 1,138,219). Ce brevet décrit un boulon taraudé ou clou vrillé expansible formé d'un cylindre comportant des fentes sur la longueur et un orifice intérieur conique. Le cylindre, qui peut être fileté ou lisse, est inséré dans un avant-trou de grosseur appropriée ou est cloué dans un matériau, y compris un matériau friable comme le plâtre. Une goupille de métal est ensuite insérée au marteau dans l'orifice intérieur conique et repousse la paroi du cylindre vers l'extérieur dans le matériau environnant pour retenir le cylindre et la goupille. Même si le brevet Hottenroth contient certains éléments du brevet ITW, certains autres ne s'y trouvent pas comme un filetage supérieur et une attache qui s'étend au-delà de l'extrémité distale. Un autre élément manquant important est l'extrémité de perçage qui, selon la défenderesse, encore une fois, faisait partie des connaissances générales des personnes versées dans l'art au moment pertinent. Il reste à savoir si une telle personne, tenant compte du brevet Hottenroth, serait directement amenée à ajouter une extrémité de perçage. On peut ensuite se demander comment fixer une extrémité de perçage à l'extrémité d'un cylindre qui est conçu pour se séparer et s'écarter lorsqu'on y introduit une goupille. On ne m'a pas présenté aucun type d'extrémité de perçage qui pourrait être facilement et directement adaptée pour être utilisée avec l'invention décrite dans le brevet Hottenroth. Le brevet Hottenroth peut constituer une antériorité, mais pas une antériorité qui rendrait évidente l'invention décrite dans le brevet ITW.

[113]        L'autre brevet sur lequel s'appuie la défenderesse est le brevet Wills (brevet américain 126,366). Le brevet Wills décrit une vis à bois autoforeuse formée d'une vis à bois avec une pointe en forme de cuillère formant un dispositif de perçage et de taraudage et une cavité centrale à travers le corps de la vis qui permet le passage du matériau coupé par la pointe en forme de cuillère. M. Fappiano a admis que le dispositif Wills n'était pas conçu pour être un dispositif de fixation et qu'il ne conviendrait pas aux cloisons sèches parce qu'il a un filetage inférieur. De plus, même s'il pouvait recevoir une attache, il n'a pas été conçu pour recevoir et retenir une attache car il n'a pas de dents orientées axialement. Pour passer du dispositif Wills au brevet ITW, il faudrait ajouter un filetage supérieur, un moyen de retenir une attache et une attache. Une personne de métier pourrait-elle adapter le dispositif Wills pour l'utiliser comme dispositif d'ancrage en incorporant tous les éléments du brevet ITW sans faire preuve d'inventivité?

[114]        La défenderesse a démontré que l'utilisation d'un filetage supérieur avec une cloison sèche faisait partie des connaissances générales des personnes versées dans l'art au moment pertinent [p. 91, argumentation écrite de la défenderesse] tout comme l'utilisation d'attaches et de moyens de retenir les attaches. Mais étant donné la difficulté de combiner le perçage et le taraudage, on peut se demander si le dispositif fonctionnerait sans l'ajout d'autres améliorations non fournies par le brevet Wills. M. Fappiano corrobore ce point de vue en précisant dans son témoignage qu'il n'y a pas de réalisation commerciale du brevet Wills. [Contre-interrogatoire de Nicholas Fappiano, 9 avril 2001, p. 186, lignes 5 et 6.] D'après moi, le brevet Wills ne rend pas évidente l'invention décrite dans le brevet ITW.

[115]        Le dernier brevet sur lequel s'appuie la défenderesse pour traiter de l'évidence est le brevet Einhorn (brevet américain 4,322,194) délivré en 1982, seulement deux ans avant le moment pertinent. Il est décrit de la manière suivante dans le préambule du brevet :

[Traduction] Dispositif d'ancrage autonome en plastique, creux et fileté qui peut être enfoncé au moyen d'un marteau ou d'une autre façon dans un mur creux, comportant un plan de séparation adjacent à la partie enfoncée qui est suffisamment résistant pour ne pas se séparer lors de l'installation dans le mur, mais suffisamment faible pour s'écarter lorsqu'une vis est insérée dans le dispositif d'ancrage en place.

[116]        Il est clair, à partir de cette description, que le dispositif Einhorn n'a pas d'extrémité de perçage. Il traite du problème de l'avant-trou en fournissant un dispositif qui peut être enfoncé au marteau ou d'une autre façon dans un mur. Il accepte une attache dans un orifice, le déplacement vers l'avant de l'attache faisant s'écarter le dispositif d'ancrage le long du plan de séparation, les éléments qui s'écartent comprimant la paroi du matériau dans lequel le dispositif d'ancrage est inséré. Pour des raisons évidentes, l'invention n'a pas de filetage supérieur extérieur.

[117]        Je trouve que l'argument présenté par les demanderesses à propos du dispositif Einhorn et de l'évidence est très pertinent :

[Traduction] Il est précisé qu'il faut se poser la question soulevée par le juge Hugesson dans Beloit : s'il était si évident de faire le dispositif d'ancrage autotaraudeur décrit dans le brevet ITW, pourquoi Einhorn ne l'a-t-il pas fait seulement quelques années plus tôt? Toutes les antériorités sur lesquelles la défenderesse s'appuie étaient à la disposition d'Einhorn en 1979 lorsqu'il a déposé sa demande de brevet. La majorité existait depuis des décennies.

Observations écrites des demanderesses, paragraphe 160.

[118]        Je conclus que le brevet Einhorn et les autres antériorités citées par la défenderesse n'établissent pas que l'invention décrite dans le brevet ITW est évidente. Je n'ai pas examiné chaque revendication en fonction de chaque brevet comme l'ont fait les demanderesses dans leurs observations écrites. S'il n'y a pas d'extrémité de perçage dans l'antériorité sur laquelle s'appuie la défenderesse et si, comme je l'ai conclu, il est impossible d'ajouter une extrémité de perçage sans faire preuve d'inventivité (s'il en est), alors il n'est pas nécessaire de revoir tous les autres éléments de chaque revendication. Chaque revendication indépendante du brevet fait référence à une extrémité de perçage. L'absence d'un tel élément est fatale à une allégation d'évidence.          

[119]        La position des demanderesses est que tout doute relativement à l'évidence est dissipé par le succès commercial de la réalisation commerciale de l'invention. La défenderesse a admis que les E-Z ANCOR présentés (pièces 1 à 4) possédaient les caractéristiques suivantes :

[Traduction] a. ce sont des dispositifs d'ancrage pour matériau friable;

b. ils ont un corps cylindrique généralement creux;

c. ils ont une extrémité avec bride;

d. leur corps comporte un filetage extérieur;

e. ils ont une extrémité de perçage;

f. ils ont un moyen de laisser passer une attache allongée à travers l'extrémité de perçage et au-delà de celle-ci;

g. ils ont un moyen de retenir une attache allongée et d'amener l'extrémité de perçage à s'écarter lors du déplacement vers l'avant de l'attache à travers le corps;

h. leur extrémité avec bride comporte un enfoncement de type Phillips;

i. leur extrémité de perçage comporte un prolongement du corps généralement plat et pointu;

j. le corps de chaque dispositif comporte un orifice cylindrique adapté pour recevoir une attache allongée filetée;

k. leur orifice cylindrique a une surface interrompue par des dents orientées axialement.

Demande d'admission de ITW et réponse de Cobra, demandes n^os 17-25, 27-28, 32-40, 42-43, 47-55, 57-58, 62-70, 72.

[120]        Les dispositifs vendus par les demanderesses sont donc visés par les revendications 1 à 6 du brevet ITW. Il est allégué que la preuve du succès commercial de ces dispositifs est la preuve du succès commercial de l'invention. En fait, l'historique des ventes des produits en cause remet en question cette conclusion. Les produits ont été vendus pour la première fois aux États-Unis en 1984. Afin de protéger la nature confidentielle des éléments de preuve soumis, je considérerai que le chiffre des ventes de la première année (à la fois en termes d'unités vendues et de revenus tirés des ventes) égale 100. Pour les années suivantes, je multiplierai par 100 le coefficient de ces ventes par rapport au chiffre des ventes de la première année. Ainsi, si les unités vendues ou les revenus tirés au cours d'une année subséquente ont été le double de ceux de la première année, je l'indiquerai en inscrivant 200.

[121]        Cela étant dit, les ventes effectuées aux États-Unis de 1984 à 1986 sont les suivantes :

Année              Unités $US

1984                             100                   100

1985                             72                   69

1986                             24                   24

[122]        De 1984 à 1986, les produits E-Z Ancor ont été vendus par une partie n'ayant aucun lien de dépendance avec les demanderesses. Lorsqu'il est devenu évident que cette partie ne vendait pas activement ses produits, ITW a décidé de le faire elle-même. De 1986 à 1996, les ventes sont passées de 24 à 4 000 unités et de 24 $US à environ 5 020 $US (les calculs étant effectués selon la méthode indiquée ci-dessus).

[123]        Les produits des demanderesses ont été vendus pour la première fois au Canada en 1986. Il s'agit essentiellement de quatre modèles du produit vendu au Canada, le E-Z ANCOR original en métal, un E-Z ANCOR en plastique, une version plus petite en plastique appelée E-Z LITE et un E-Z LITE en métal. Les ventes de ces produits au Canada de 1992 à 2000, calculées en utilisant la même méthode (et la même base de sorte que les chiffres sont directement comparables) sont indiquées ci-dessous, mais se limitent au nombre d'unités vendues.

1992 - 292                    1995 - 362                    1998 - 622

1993 - 295                    1996 - 503                    1999 - 630

1994 - 460                    1997 - 539                    2000 - 580

[124]        Les représentants des demanderesses ont prétendu que celles-ci n'ont pas utilisé, pour la vente des produits E-Z ANCOR, une méthode différente que pour leurs autres produits, mais cela ne signifie pas qu'elles n'ont pas agi différemment du premier distributeur du produit. Si elles n'avaient pas voulu le faire, elles n'auraient pas repris le contrôle direct des ventes. Les conditions du marché ont peut-être changé au cours des années en question, des périodes de croissance dans le domaine de la construction ayant contribué à augmenter les ventes sans qu'il soit nécessaire de faire beaucoup plus d'efforts sur le plan de la commercialisation. Les demanderesses se sont toujours occupées de la vente du produit au Canada.

[125]        Le succès commercial de l'invention peut constituer une preuve de l'inventivité correspondant à un besoin réel sur le marché. Cependant, de nombreuses autres causes que l'inventivité peuvent être à l'origine du succès commercial, notamment une mise en marché intelligente :

[Traduction] Cependant, un tel succès commercial ne donne lieu qu'à une présomption sans constituer un critère absolu.

Le point essentiel - et celui que l'on oublie souvent - est que le succès commercial n'est pertinent que dans les cas limites.

On invoque souvent le succès commercial pour démontrer qu'il y a eu invention. Certains ont dit que la valeur d'un brevet dépendait en grande partie du résultat produit et, bien que l'invention soit modeste, le tribunal tiendra à reconnaître la validité du brevet s'il permet de résoudre une difficulté ou si le résultat produit est très bénéfique et s'il a été couronné de succès commercial. Ce succès, s'il n'est pas concluant, est à tout le moins impressionnant.

Par ailleurs, le succès commercial peut tenir à plusieurs facteurs et raisons qui n'ont presque rien à voir avec l'esprit inventif, voire rien du tout. Ces facteurs peuvent comprendre les bas prix, la simple nouveauté, l'initiative commerciale, la création d'une nouvelle demande par le biais de la mode, le simple fait d'avoir produit un article de qualité supérieure grâce à une fabrication plus soignée sans faire appel à l'ingéniosité ou grâce à des améliorations apportées après la date du brevet.

Extrait tiré de Wright c. Brake Service Ltd., [1925] R.C.É. 127, pages 130-131; confirmé [1926] 3 D.L.R. 502, [1926] R.C.S. 434, dans Rothmans, Benson & Hedges Inc. c. Imperial Tobacco Ltd. (1993), 47 C.P.R. (3^rd) 188, page 205 (C.A.F.) (Quicklaw)

[126]        La croissance importante du nombre des ventes aux États-Unis de 1987 à 1996, après leur déclin initial de 1984 à 1986, est une preuve de l'effet de la commercialisation et non de l'inventivité. La croissance des ventes au Canada a été solide et relativement constante, mais on ne peut pas écarter les efforts de commercialisation faits par les demanderesses.

[127]        Le succès commercial n'est d'aucune utilité pour les demanderesses. De même, dans une décision, on a jugé que le simple fait d'invoquer le succès commercial constituait un aveu de la faiblesse de la preuve. Voir la décision Atlas Copco Aktiebolag c. CIL Inc. (1986), 10 C.P.R. (3^rd) 145 où le juge Cullen a fait remarquer ce qui suit :

Par conséquent, la mention du succès commercial me servit à considérer plus attentivement la possibilité que j'étais en voie de trancher un litige qui frisait la marginalité, ce qui me tiendrait à un examen soigné du mémoire descriptif et des revendications et, plus particulièrement, à m'assurer qu'au départ il y eut invention de fait.

[128]        Je n'ai pas tiré la même conclusion que le juge Cullen du fait que des éléments de preuve ont été produits relativement au succès commercial.

[129]        En fin de compte, je conclus que font partie des éléments essentiels des revendications la présence d'une extrémité de perçage et la capacité d'utiliser une attache plus longue que le corps du dispositif d'ancrage en raison de la capacité de l'extrémité distale de s'écarter pour laisser passer une attache. J'estime que le dispositif de la défenderesse ne contrefait pas les revendications en litige parce que même s'il peut laisser passer une attache au-delà de l'extrémité distale, cela le rend moins utile et cela constitue essentiellement un usage abusif du dispositif. Je conclus que l'allégation d'invalidité reposant sur l'évidence, ou manque d'inventivité, doit également être rejetée parce que la plupart sinon tous les éléments de l'invention faisaient partie des connaissances générales d'une personne versée dans l'art et qu'il n'y avait aucune façon non évidente et non inventive de les combiner comme l'a fait l'inventeur pour obtenir un résultat utile.

[130]        L'allégation de contrefaçon est rejetée; la demande reconventionnelle alléguant l'invalidité est également rejetée. Les demanderesses ont droit à un jugement déclaratoire portant que leur brevet est valide et non périmé à l'égard de la défenderesse. La défenderesse, demanderesse reconventionnelle, a droit à un jugement déclaratoire portant que ses produits WallDriller et Picture Hook ne contrefont pas le brevet ITW. Comme chacune des parties a réussi à obtenir partiellement ce qu'elle demandait, il s'agit effectivement d'un cas où le succès est partagé. Pour ce motif, j'ordonne que chacune des parties assume ses propres dépens.

            « J. D. Denis Pelletier »           

Juge                             

Traduction certifiée conforme

Suzanne Bolduc, LL.B.

                                           COUR FÉDÉRALE DU CANADA

                                      SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE

                                        AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

DOSSIER :                                         T-2313-96

INTITULÉ :                                        ILLINOIS TOOL WORKS INC. ET AL. c. COBRA

FIXATIONS CIE LTÉE-COBRA ANCHORS CO. LTD.

LIEU DE L'AUDIENCE :                 MONTRÉAL

DATES D'AUDIENCE :                   2-6, 9, 10 et 12 avril 2001

MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LE JUGE PELLETIER

DATE DES MOTIFS :                      29 JUILLET 2002

COMPARUTIONS :

ROBERT MacFARLANE                    POUR LES DEMANDERESSES/

ANDREW McINTOSH                       DÉFENDERESSES RECONVENTIONNELLES

BRIGITTE CHAN       

MALCOLM McLEOD                         POUR LA DÉFENDERESSE/

GEORGE LOCKE                               DEMANDERESSE RECONVENTIONNELLE

DANIEL DRAPEAU   

NATHALIE GOSSETT

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

BERESKIN & PARR                           POUR LES DEMANDERESSES/

TORONTO                                          DÉFENDERESSES RECONVENTIONNELLES

OGILVY RENAULT                            POUR LA DÉFENDERESSE/

MONTRÉAL                                        DEMANDERESSE RECONVENTIONNELLE