Décisions de la Cour fédérale

Date : 20010815

Dossier : T-913-95

Référence neutre : 2001 CFPI 889

ENTRE :

        BAKER PETROLITE CORPORATION, PETROLITE

HOLDINGS INC. et BAKER HUGHES CANADA COMPANY

demanderesses

                                                    - et -

    CANWELL ENVIRO-INDUSTRIES LTD., CLIVE TITLEY

ET LA VILLE DE MEDICINE HAT

défendeurs

                                 MOTIFS DU JUGEMENT

LE JUGE GIBSON

INTRODUCTION

[1]    Les demanderesses, à titre de titulaire du brevet dans le cas de Baker Petrolite Corporation (Petrolite), de prédécesseur en droit dans le cas de Petrolite Holdings Inc., et de titulaire d'une licence exclusive pour le Canada dans le cas de Baker Hughes Canada Company (Petrolite Canada), cherchent à obtenir réparation des défendeurs pour la contrefaçon des lettres patentes canadiennes 2005946 (le brevet). Ce brevet a été délivré le 7 février 1995 pour une invention d'Edward T. Dillon intitulée « Composé et méthode pour l'adoucissement des hydrocarbures » .

[2]    La défenderesse Canwell Enviro-Industries Ltd., (Canwell), à titre de demanderesse reconventionnelle, demande réparation des demanderesses au motif que le brevet est invalide et qu'elle a subi des dommages du fait des actes des demanderesses, qui ont donné l'impression, pendant de nombreuses années et même avant sa délivrance, que le brevet était valide et que Canwell contrefaisait le brevet dans le cours de son activité.

LE BREVET EN LITIGE

[3]    Ainsi qu'il a été indiqué, le brevet est intitulé « Composé et méthode pour l'adoucissement des hydrocarbures » . La demande de brevet a été déposée le 19 décembre 1989 par Quaker Chemical Corp. (Delaware). Elle a été rendue publique le 23 juin 1990. Quaker Chemical Corp. (Delaware) a cédé son intérêt dans la demande à Petrolite Holdings, Inc. le 27 juillet 1993. À son tour, Petrolite Holdings Inc. a cédé son intérêt dans la demande de brevet à Petrolite Corporation, le 8 juillet 1994. La délivrance du brevet à Petrolite Corporation est intervenue le 7 février 1995. Petrolite Corporation a changé sa dénomination sociale pour Baker Petrolite Corporation le 9 juillet 1997.

[4]                 Le domaine de l'invention divulguée par le brevet, les données de base de l'invention et un résumé de celle-ci sont bien décrits dans la divulgation de l'invention dans les termes suivants :

[TRADUCTION]                       Domaine de l'invention

La présente invention concerne une méthode et une composition pour adoucir les flux d'hydrocarbures gazeux et (ou) liquides. Plus précisément, cette invention porte sur une méthode et une composition pour réduire les concentrations de sulfure d'hydrogène et de sulfures organiques dans ces flux, notamment dans les flux de gaz naturel.

                                                Données de base de l'invention

Le gaz naturel est un mélange naturel de gaz constitués d'hydrocarbures et d'autres gaz que l'on trouve dans les formations géologiques souterraines, où il est souvent associé au pétrole. Lorsqu'il est extrait des puits de pétrole ou de gaz, le gaz naturel brut, ou gaz naturel acide, renferme des impuretés qui doivent être éliminées avant l'introduction du gaz dans un pipeline. Les principales impuretés présentes dans le gaz naturel sont l'eau, le dioxyde de carbone, le sulfure d'hydrogène et les hydrocarbures condensables, comme le propane, le butane et le pentane. C'est dans des installations de traitement des gaz que sont généralement éliminés ces constituants indésirables du gaz naturel brut. Les installations de traitement sont normalement situées sur le site d'extraction; elles peuvent être de taille variable, allant de petites unités à de grandes usines centralisées.

La composition du gaz naturel brut varie largement d'un champ à l'autre. Par exemple, la teneur en méthane peut varier entre 45 pour cent et 96 pour cent en volume, et celle de sulfure d'hydrogène de 0,1 ppm à 150 000 ppm. Étant donné que le sulfure d'hydrogène est corrosif en présence d'eau et toxique à très faible concentration, il doit être presque totalement éliminé dans le gaz naturel avant l'utilisation de ce dernier, et de préférence avant son transport. C'est ainsi que de nombreuses spécifications de pipelines limitent la quantité de sulfure d'hydrogène à moins de 0,25 g par 100 pi³ de gaz.

La technologie utilisée pour réduire la concentration de sulfure d'hydrogène dans le gaz naturel brut a été mise au point pour de grandes usines de traitement qui réduisent ledit sulfure d'hydrogène grâce à des procédés en continu. Ces grandes installations de traitement sont alimentées par un ou plusieurs puits de gaz naturel, dont chacun produit plus de 10 millions de pieds cubes de gaz naturel par jour. Beaucoup de ces procédés utilisent des produits chimiques de base ou des substances brevetées pour réduire les concentrations de sulfure d'hydrogène dans le gaz naturel et le rendre ainsi conforme aux spécifications des pipelines. De plus, beaucoup de ces procédés non seulement adoucissent le gaz naturel acide pour le rendre conforme aux spécifications des pipelines, mais régénèrent également la majeure partie, sinon la totalité, des compositions adoucissantes employées.

Il existe généralement plusieurs méthodes pour adoucir les gaz acides, c.-à-d. réduire leur teneur en sulfure d'hydrogène. Par exemple, divers produits chimiques peuvent être ajoutés ou injectés « en ligne » dans les pipelines de gaz naturel. Ces produits adoucissants peuvent être injectés à la tête du puits, au niveau des séparateurs, des unités de glycol, des refroidisseurs, des compresseurs, etc., de façon à assurer un contact avec le gaz naturel.

Parmi les substances utilisées avec ces systèmes d'injection « en ligne » , il y a divers aldéhydes. Le sulfure d'hydrogène réagit rapidement avec l'aldéhyde pour former divers types de produits d'addition, comme le poly(thioéthylène), le poly(dithiométhylène) et le trithiane. Ce type de procédé est divulgué, p. ex. dans Walker, J.F., Formaldehyde, Reinhold Publishing Company, New York, page 66 (1953).

Le brevet américain n^o 4,748,011 [le brevet « Baize » ] divulgue une méthode pour séparer et recueillir le gaz naturel, comprenant l'utilisation d'une solution adoucissante. Cette dernière est constituée d'un aldéhyde, d'une cétone, de méthanol, d'un inhibiteur aminé, d'hydroxydes de sodium ou de potassium et d'isopropanol. L'inhibiteur aminé comprend des alcanolamines pour ajuster le pH.

Bien que les aldéhydes (p. ex. le formaldéhyde) réduisent efficacement la concentration du sulfure d'hydrogène dans le gaz naturel et soient sélectifs pour les composés sulfurés, on sait qu'ils forment des dérivés du trithiane par réaction avec les sulfures. Les trithianes sont des solides qui ne se dissolvent pas facilement et qui bouchent donc les conduites de gaz.

De plus, les aldéhydes sont instables, sensibles à la température et ont tendance à se polymériser. Enfin, les aldéhydes sont des cancérigènes connus et des produits à risque pour l'environnement. L'emploi des aldéhydes comme adoucissants pour le gaz naturel est donc de moins en moins prisé.

Les alcanolamines peuvent elles aussi servir à adoucir les gaz acides, et notamment dans les systèmes d'injection « en ligne » . Diverses alcanolamines peuvent être utilisées dans ces systèmes, p. ex. la monoéthanolamine, la diéthanolamine, la méthyldiéthanolamine et la diglycolamine. Ainsi, le brevet américain n^o 2,776,870 divulgue un procédé pour séparer les constituants acides d'un mélange gazeux, consistant à ajouter au gaz un absorbant à base d'amines aliphatiques et d'alcanolamines hydrosolubles, de préférence l'éthanolamine.

Cependant, les alcanolamines ne sont pas sélectives dans leur réaction avec le sulfure d'hydrogène. Ainsi, les alcanolamines absorbent la totalité des constituants acides gazeux, présents dans le flux gazeux, p. ex. le dioxyde de carbone tout comme H₂S. Cette non-sélectivité est indésirable dans beaucoup d'applications et, par conséquent, l'utilisation des alcanolamines est elle aussi de moins en moins appréciée.

Une autre méthode pour réduire la concentration du sulfure d'hydrogène dans le flux gazeux consiste à utiliser une tour (ou colonne) de lavage, dans laquelle le gaz entre en contact avec un milieu adoucissant. Les procédés à tour de fractionnement à calottes sont des procédés discontinus ou à une seule étape, qui facilitent le contact entre le gaz naturel et le produit adoucissant grâce à une zone de diffusion gazeuse, produite par des barboteurs, des anneaux Pall, des copeaux de bois, etc.

Les produits adoucissants utilisés dans les tours de lavage comprennent par exemple les « éponges de fer » . L'éponge de fer est en fait un oxyde de fer, hydraté, sensible, sur un support de copeaux ou de rognures de bois. L'oxyde de fer réagit sélectivement avec le sulfure d'hydrogène présent dans le gaz en formant du sulfure de fer. Bien qu'elle soit efficace, la méthode à l'éponge de fer présente un inconvénient : il n'est pas facile d'éliminer le produit final (voir p. ex. The Field Handling of Natural Gas, p. 74, 3^e éd., 1972).

Des suspensions épaisses d'oxyde de zinc et d'oxydes de fer ont également été utilisées comme adoucissants dans les tours de lavage à la manière des éponges de fer. Cependant, il y a là aussi des problèmes d'élimination pour ces suspensions.

Dans les tours de lavage, il est possible aussi d'utiliser des systèmes à base caustique, comme ceux contenant des nitrites. Bien qu'ils soient efficaces, ces systèmes produisent du soufre élémentaire solide. Exemple de ces systèmes, celui qui est commercialisé par NL Industries sous le nom commercial « SULFACHECK » et qui est divulgué dans le brevet américain n^o 4,415,759. Le « SULFACHECK » est une solution aqueuse tamponnée de nitrite de sodium qui est injectée dans les tours de lavage pour adoucir le gaz naturel. Ce solvant a été mis au point pour un procédé discontinu, où le sulfure d'hydrogène est éliminé dans le flux de gaz naturel brut par réaction avec le nitrite de sodium.

L'utilisation de ces produits adoucissants à base caustique n'est pas souhaitable, car, comme on l'a noté ci-dessus, ils produisent des solides (soit du soufre élémentaire). Ces systèmes ne peuvent donc pas être employés dans des systèmes d'injection « en ligne » , mais seulement dans des tours de fractionnement à calottes. De plus, ces systèmes adoucissants ne peuvent être régénérés, autrement dit ils doivent être employés dans un procédé discontinu.

Une autre méthode connue permettant d'adoucir le gaz naturel est le procédé à solvant chimique. Il s'agit d'un procédé continu, consistant à mettre en contact une solution adoucissante avec le flux de gaz dans une tour d'absorption. Dans ce procédé, la totalité des gaz acides, incluant le sulfure d'hydrogène et le dioxyde de carbone, est séparée de la solution adoucissante, qui est ensuite régénérée. Le procédé à solvant chimique ne peut être appliqué en ligne.

Divers types d'alcanolamines peuvent aussi être utilisées dans ces procédés à solvant chimique. Cependant, comme on l'a vu ci-dessus, l'emploi d'alcanolamines est limité par leur manque de sélectivité pour le sulfure d'hydrogène et d'autres sulfures organiques présents dans le flux gazeux.

Parmi d'autres solvants chimiques connus, utilisés comme adoucissants pour le gaz, il y a la pipérazinone, comme il est divulgué dans le brevet américain n^o 4,112,049; la 1-formylpipéridine, comme il est divulgué dans le brevet américain n^o 4,107, 270; les complexes de fer (III) du N-(2-hydroxyéthyl)EDTA, comme il est divulgué dans le brevet américain n^o 4,107,270; enfin, des complexes de fer de l'acide nitriloacétique, comme il est divulgué dans les brevets américains n^os 4,436,713 et 4,443,423.

Il existe donc un besoin au niveau de la méthode de réduction des concentrations de sulfure d'hydrogène et de sulfures organiques dans les flux d'hydrocarbures acides, méthode qui non seulement doit réduire sensiblement la concentration de sulfure d'hydrogène, mais qui doit également être indépendante de la température d'entreposage, de la température du flux gazeux et de celle de la réaction avec le sulfure, présenter peu ou pas du tout de risque pour la santé, réagir sélectivement avec le sulfure d'hydrogène, et enfin, qui ne doit pas former de précipité par réaction avec le sulfure d'hydrogène et les sulfures organiques.

                                          Résumé de l'invention

Les objectifs ci-dessus ont été atteints par la présente méthode, soit de réduire sélectivement les concentrations de sulfure d'hydrogène et de sulfures organiques dans les flux d'hydrocarbures gazeux et (ou) liquides, en mettant en contact le flux avec une composition renfermant le produit de réaction i) d'une alcanolamine inférieure avec ii) un aldéhyde inférieur. Cette méthode peut être employée dans diverses installations, y compris par exemple les systèmes d'injection en ligne, les systèmes de lavage pour réduire la concentration de H₂S ou encore les systèmes à solvant chimique. On divulgue également une méthode pour réduire les concentrations du sulfure d'hydrogène, des sulfures organiques et de l'eau, utilisant la présente méthode avec addition d'un glycol.

[5]                 La divulgation du brevet continue avec une description détaillée des versions préférées. L'alcanolamine inférieure préférée est la monoéthanolamine ( « MEA » ). L'aldéhyde inférieur préféré est le formaldéhyde ou l'acétaldéhyde. Bien que le rapport molaire de l'alcanolamine inférieure à l'aldéhyde inférieur puisse se situer dans une plage d'environ 1/0,25 à environ 1/10, le rapport molaire préféré est d'environ 1/1 à environ 1/1,5. Le produit de réaction de la monoéthanolamine et du formaldéhyde est présenté comme étant la N, N¹-méthylènebisoxazolidine ( « bisoxazolidine » ), la 1,3,5-tri-(2-hydroxyéthyl)-hexahydro-s-triazine ( « triazine » ) et leurs mélanges.

[6]                 Dans leur témoignage devant la Cour, les experts ont unanimement déclaré que la bisoxazolidine n'a jamais été identifiée comme étant de façon irréfutable un produit de réaction de la MEA et du formaldéhyde. Par contre, ils ont unanimement dit que le principal produit de réaction de la MEA et du formaldéhyde est la triazine.

[7]                 Après la divulgation d'un [TRADUCTION] « exemple de préparation » et d'un [TRADUCTION] « exemple d'utilisation » , suivent 77 revendications de procédés, dont le premier est décrit comme suit :

[TRADUCTION] Méthode pour réduire sélectivement les concentrations du sulfure d'hydrogène et des sulfures organiques présents dans un flux d'hydrocarbures gazeux ou liquides ou leurs mélanges, consistant à mettre en contact ledit flux avec une composition renfermant le produit de réaction i) d'une alcanolamine de 1 à environ 6 atomes de carbone avec ii) un aldéhyde de 1 à environ 4 atomes de carbone, en quantités et pendant une période suffisantes pour que les concentrations de sulfure d'hydrogène et de sulfures organiques soient sensiblement réduites dans ledit flux.

[8]                 Dans ses remarques préliminaires, l'avocat des demanderesses a classé les revendications en cause dans quatre (4) séries. La première série comprend les revendications 44 à 50 et la deuxième, les revendications 19 à 21, 28, 29 et 34. La troisième série comprend les revendications 3 à 6, 8 et 10, 13 à 16, 24, 25, 32 et 36. La quatrième série comprend les revendications 57, 58, 66 et 67.

[9]                 La structure chimique du principal produit de réaction de la MEA et du formaldéhyde, c.-à-d. la triazine, est décrite comme suit :

1,3,5-tri-(2-hydroxyéthyl)-hexahydro-s-triazine

LES DEMANDERESSES

[10]            La demanderesse Baker Petrolite Corporation est une société par actions constituée selon les lois du Delaware. Son principal établissement est situé à Houston, au Texas. Aux fins des présents motifs, elle est la même société que Petrolite Corporation, à qui le brevet a été délivré. Comme on l'a indiqué, Petrolite Corporation a changé sa dénomination sociale pour Baker Petrolite Corporation le 9 juillet 1997.

[11]            La demanderesse Petrolite Holdings Inc. est une société par actions constituée aussi selon les lois du Delaware. Son principal établissement se trouve dans l'État du Delaware. Comme on l'a mentionné précédemment dans les présents motifs, cette demanderesse est la cessionnaire des droits relatifs à la demande de brevet de Quaker Chemical Corp. (Delaware), qui a déposé la demande de brevet. Petrolite Holdings Inc. a cédé son intérêt dans le brevet à Petrolite Corporation le 8 juillet 1994.

[12]            Au moment de l'acquisition initiale du brevet par Petrolite Holdings Inc. en 1993, Petrolite Canada Inc. était une société par actions fédérale. À partir du 25 septembre 1997, Petrolite Canada Inc. a poursuivi son activité comme société par actions albertaine et cessé d'être une société par actions fédérale.

[13]            Le 1^er octobre 1997, Petrolite Canada Inc. s'est fusionnée avec deux autres sociétés pour devenir Baker Hughes Canada Inc., société par actions constituée selon les lois de l'Alberta. À partir du 21 décembre 1998, Baker Hughes Canada Inc. a été continuée comme société constituée selon les lois de la Nouvelle-Écosse et cessé d'être une société albertaine. Baker Hughes Canada Inc. s'est fusionnée avec un certain nombre d'autres sociétés pour devenir Baker Hughes Canada Company le 1^er janvier 1999.

[14]            Depuis le 27 juillet 1993, Baker Hughes Canada Company, sous sa dénomination actuelle ou sous ses formes précédentes, est licenciée dans le cadre du brevet ou de la demande de brevet de Petrolite Holdings Inc. ou de Baker Petrolite Corporation, par licence orale ou par licence écrite de confirmation datée du 18 septembre 1996. Baker Hughes Canada Company a son principal établissement à Halifax, en Nouvelle-Écosse.

LES PRODUITS « SULFA SCRUB » DE PETROLITE CANADA

[15]            Petrolite Canada a des représentants commerciaux en Colombie-Britannique, en Alberta, dans la Saskatchewan, au Manitoba et à Terre-Neuve. Elle commercialise des produits pour l'industrie du pétrole et du gaz, le principal marché se situant dans la province de l'Alberta. En plus de sa ligne, entre autres, de produits d'épuration pour réduire la concentration de sulfure d'hydrogène, elle commercialise des agents anti-corrosion, des désémulsifiants, des inhibiteurs d'entartrage, des composés paraffiniques, des agents moussants et des antimousses^[1]. En ce qui concerne la ligne de produits d'épuration pour le sulfure d'hydrogène, M. Don McDougall, gestionnaire canadien de produits pour Baker Petrolite Corporation, division de Petrolite Canada, a, dans son témoignage, déclaré ce qui suit :

[TRADUCTION] Nous avons trois produits. Actuellement, du côté des agents hydrosolubles, ce sont tous des produits à base de triazine. Le HSW-705 est la triazine d'origine. Un formaldéhyde additionnel a été ajouté au produit de 2001. Et le PM-9513 contient un petit peu d'éthylèneglycol ajouté au 705^[2].

Les produits de Petrolite Canada pour éliminer le sulfure d'hydrogène sont vendus sous l'appellation commerciale « SULFA-SCRUB » .

[16]            Les représentants commerciaux de Petrolite Canada bénéficient au moins d'une formation de base sur l'utilisation des produits SULFA-SCRUB et reçoivent en plus un manuel^[3] d'aide détaillé pour la commercialisation. Ils bénéficient également d'un support technique fourni par des agents de la compagnie. Avant de pouvoir effectivement proposer leurs services concernant l'emploi d'un produit SULFA-SCRUB, ils suivent un stage de formation de trois jours en conditionnement de gaz. Le manuel d'aide à la commercialisation contient les diagrammes suivants, illustrant la réaction du HSW-705, produit SULFA-SCRUB, avec le sulfure d'hydrogène, et le procédé par lequel, lorsque le produit est épuisé, il peut être régénéré et ainsi réutilisé.

Réaction de HSW-705 F avec H₂S

Procédé de régénération de HSW-705 F

[17]            Les propositions commerciales relatives aux produits SULFA-SCRUB sont conçues par des [TRADUCTION] « spécialistes des applications » de Petrolite Canada. Chaque proposition est individualisée pour répondre spécifiquement aux besoins d'un client potentiel. Le témoin, M. McDougall, a décrit dans ces termes la gamme des services avant vente et après vente fournis par Petrolite Canada :

[TRADUCTION] Le premier service consiste à élaborer un plan d'ensemble en vue d'aider le client à concevoir l'installation la mieux adaptée au traitement d'un gaz donné. Compte tenu de la diversité des conditions, pressions, températures, régimes de flux, flux d'hydrocarbures liquides, etc., il faut un peu de ce que j'appellerais de l'ingénierie entre guillemets, mettons, pour élaborer un bon programme de traitement. Lorsque notre société obtient le compte d'un client, nous fournissons du soutien technique, de la formation sur place pour utiliser le produit, pour traiter les questions de santé et de sécurité, etc. Et nous offrons aussi des services de dépannage. S'ils ont des problèmes à une installation, nous les dépannons en trouvant la cause des problèmes et en cherchant à évaluer ce qui pourrait avoir causé ces problèmes particuliers. Et nous offrons aussi aux clients qui en font la demande des services d'élimination du produit, du produit épuisé^[4].

[18]            En réponse à la question [TRADUCTION] « et votre compagnie offre-t-elle des services réguliers aux clients titulaires de comptes? » M. McDougall a déclaré :

[TRADUCTION] Oui. Les représentants commerciaux appellent régulièrement à l'établissement du client pour vérifier que le produit donne satisfaction. Ils effectuent des relevés des stocks du produit neuf et du produit épuisé. Ils donnent aussi, je pense, des renseignements sur le délai du prochain changement de tour à partir de l'information qu'ils ont recueillie au fil du temps (par expérience).

Et qui paie pour ces services?

C'est le client qui paie ces services.

Et sur quelle base ces services sont-ils facturés?

Ils sont inclus dans le prix du produit.

Votre société offre-t-elle une garantie pour ses produits d'épuration?

Oui, elle le fait. Si le client utilise le produit selon sa conception et selon nos recommandations d'utilisation, nous garantissons que le produit réduira les concentrations de H₂S aux niveaux souhaités par le client^[5].

[19]            Le produit de Petrolite Canada, HSW-705, qui réduit la concentration de sulfure d'hydrogène, est constitué essentiellement de triazine, produit de réaction de la MEA et du formaldéhyde dans l'eau. Le HSW-2001 est pratiquement identique au HSW-705, excepté qu'il renferme du formaldéhyde en excès, de telle façon que, lorsque la triazine réagit avec le sulfure d'hydrogène et libère une certaine quantité de MEA, cette dernière réagit avec le formaldéhyde en excès pour former un produit de réaction de la triazine. Ainsi, dans une certaine mesure le HSW-2001 se régénère-t-il lui-même. Le produit PM-9513 de Petrolite Canada pour réduire la concentration de sulfure d'hydrogène est lui aussi presque identique au HSW-705, excepté qu'une petite quantité d'éthylèneglycol a été ajoutée pour faire en sorte que le produit de réaction du sulfure d'hydrogène et de la triazine, qui est soluble dans l'eau, demeure à l'état liquide, même à basse température ou lorsqu'il n'y a pas assez d'eau pour obtenir ce résultat par un autre moyen.

LES DÉFENDEURS ET LES PRODUITS D'ÉPURATION DE CANWELL

[20]            Canwell Enviro-Industries Ltd. est une société par actions constituée selon les lois de l'Alberta, qui a son principal établissement à Calgary, en Alberta. Elle a été constituée le 1^er décembre 1985. Le défendeur Clive Titley (M. Titley) a été associé à Canwell depuis sa création. Il est indirectement l'unique actionnaire de Canwell. Il en est également l'unique administrateur et dirigeant.

[21]            Deux témoins ont fait des observations sur le rôle de M. Titley dans la société Canwell. Le premier, M. Anthony Galloway, est diplômé de l'Université de la Colombie-Britannique en génie chimique et ingénieur de profession. En 1986, M. Galloway a été engagé par Quaker Chemical Corp. (Delaware) [TRADUCTION] « ...comme directeur général de Quaker Chem. Canada à Oakville, en Ontario^[6] » .

[22]            Au cours de son emploi à Quaker Chem. Canada, qui s'est poursuivi jusqu'en 1992, M. Galloway a participé au lancement de SULFA-SCRUB au Canada. Le produit a été lancé à la fin de 1990. Il était fabriqué par une société nommée Quaker Petroleum Chemical Company, société soeur de Quaker Chem. Canada. Il s'agissait d'un produit conçu pour entrer en réaction avec le sulfure d'hydrogène et adoucir le gaz acide. En 1992, Quaker Chemical Corp. (Delaware) a fermé son exploitation au Canada. M. Galloway s'est donc retrouvé sans emploi. Il a formé sa propre entreprise de conseil et, par cette voie, a passé un contrat avec Petrolite Canada pour faciliter le transfert des clients canadiens du produit SULFA-SCRUB de Quaker Chem. Canada à Petrolite Canada. Ce rôle a pris fin en 1993 et il a alors été invité par M. Titley à se joindre à Canwell sur la base d'un contrat lui attribuant les fonctions de directeur de l'exploitation. Dans son témoignage, M. Galloway a décrit le rôle de M. Titley au sein de Canwell dans les termes suivants :

[TRADUCTION] Clive Titley était incontestablement le... le patron. Il dirigeait la société et, fondamentalement, dirigeait mes activités^[7].

M. Galloway a indiqué qu'il n'assumait aucune responsabilité à l'égard des dimensions comptables ou financières de l'entreprise. Il a témoigné en ces termes :

[TRADUCTION] Selon moi, M. Clive Titley s'en occupait^[8].

En réponse à la question de savoir s'il avait eu une responsabilité dans la formulation du produit 300-SX, seul composé adoucissant du gaz alors commercialisé par Canwell, M. Galloway a témoigné que cela n'était pas sa responsabilité. Il a attesté que, selon ce qu'il comprenait, M. Titley [TRADUCTION] « ... était chargé de cela » et [TRADUCTION] « ... dirigeait effectivement la société » . Dans une partie ultérieure de son témoignage, interrogé de manière générale sur le rôle de M. Titley dans l'ensemble de l'entreprise Canwell, M. Galloway a témoigné :

[TRADUCTION] Alors, compte tenu que le rôle de M. Titley en était un de direction - et, comme je l'ai dit, je n'avais pas de responsabilité en matière de comptabilité et de publicité, ni même - en matière de formulation. M. Titley avait donc un rôle très actif dans la société. Nous nous rencontrions assez régulièrement. Nous discutions des problèmes qui survenaient et de questions opérationnelles. Il traitait - il communiquait régulièrement, je pense, avec Ron Levang [TRADUCTION] [ « ... le responsable du service ici en Alberta. ... » de Canwell] selon des arrangements similaires aux miens. Et je pourrais dire, à mon avis, que M. Titley avait un rôle très actif^[9].

[23]            M. Vince Downey s'est joint à Canwell en décembre 1995 et il est demeuré au service de la société jusqu'en mars 1998. Il a déclaré dans son témoignage :

[TRADUCTION] Bien, le titre que j'avais - sur ma carte professionnelle - était directeur général, mais mon poste était à vrai dire celui d'un directeur des ventes^[10].

Pour expliquer les observations qui précèdent, M. Downey a témoigné comme suit :

[TRADUCTION] Bien, Clive Titley était président et propriétaire de la société et il était très présent dans les affaires courantes, il avait donc plus que moi un poste de directeur général. Moi, je m'occupais des ventes et de certains aspects techniques des ventes^[11].

M. Downey a témoigné que M. Titley avait été responsable du développement, non seulement du produit d'épuration du sulfure d'hydrogène appelé 300-SX, mais également d'un second produit d'épuration du sulfure d'hydrogène commercialisé par Canwell pendant la durée des fonctions de M. Downey, connu sous le nom de CW-1000.

[24]            Contrairement à Petrolite Canada, pratiquement toutes les activités de Canwell au cours de la période visée étaient vouées à la commercialisation des produits d'épuration pour le sulfure d'hydrogène. Comme il a été dit précédemment, ces produits ont été appelés 300-SX, et plus récemment une variante de ceux-ci a été dénommée CW-1000. L'équivalent de l'appellation SULFA-SCRUB de Petrolite Canada était « Cansweet » pour Canwell, ce terme étant utilisé en association aussi bien avec les produits 300-SX qu'avec les produits CW-1000.

[25]            Il n'a pas été contesté devant la cour que le Cansweet 300-SX contient un produit de réaction de la MEA et du formaldéhyde. Le rapport molaire de la MEA au formaldéhyde pour l'obtention du produit de réaction 300-SX se situe dans une plage de 1/0,9 (5) à environ 1/1,1. De plus, il n'a pas été contesté que le produit de réaction obtenu est la triazine. Tout comme le SULFA-SCRUB HSW-2001, le Cansweet CW-1000 renferme lui aussi un produit de réaction de la MEA et du formaldéhyde, avec présence d'un excès de formaldéhyde.

[26]            De même, tout comme Petrolite Canada, Canwell fournit une gamme complète de services qui sont connexes aux produits d'épuration qu'elle vend pour le sulfure d'hydrogène. Canwell parle de sa politique de services complets comme d'un [TRADUCTION] « service intégral » ( « cradle to grave » ). Le service intégral de Canwell est brièvement décrit dans ce que M. Galloway désigne comme étant « ...un morceau choisi de littérature publicitaire produite chez Canwell » . Cette littérature est la pièce P-5 de cette procédure et elle est reproduite à l'annexe I des présents motifs.

[27]            L'autre défenderesse, la ville de Medicine Hat, est une municipalité constituée selon les lois de la province de l'Alberta. Elle est située à environ 180 milles au sud-est de Calgary, le long de la route transcanadienne et à proximité de la frontière entre l'Alberta et la Saskatchewan. La ville de Medicine Hat exploite un grand nombre de puits de gaz, estimés à environ 900 en avril 1996 selon les extraits présentés en preuve de la transcription de l'interrogatoire préalable d'un représentant de la ville de Medicine Hat. D'après un témoignage présenté à la Cour pendant l'instruction, ce nombre est maintenant beaucoup plus élevé. En avril 1996, un seul puits de gaz naturel exploité par la ville de Medicine Hat produisait du gaz contenant des concentrations suffisantes en sulfure d'hydrogène pour exiger un traitement d'épuration destiné à rendre le gaz conforme aux spécifications des pipelines. Ce puits a été foré en mars 1991, mais il est resté [TRADUCTION] « inutilisé » pendant un certain temps et n'a été mis en service qu'en janvier 1994.

[28]            En 1993, la ville, qui envisageait de mettre en service le puits non utilisé, a communiqué avec Alberta Energy ( « AEC Oil & Gas » ). Des personnes à l'emploi de la ville savaient en effet que cette compagnie traitait à l'aide d'un procédé chimique son « gaz acide » , c'est-à-dire le gaz naturel renfermant une quantité de sulfure d'hydrogène dépassant les spécifications pour le transport par pipeline. AEC Oil & Gas déclare alors aux représentants de la ville qu'elle utilise un produit Canwell et prête à la ville trois barils du produit à des fins expérimentales. Les essais effectués par la ville à l'aide du produit Canwell se révèlent concluants. Finalement, la ville s'adresse à Canwell et, en novembre 1993, la société propose à la ville d'utiliser le produit 300-SX avec un procédé de traitement par injection au fond du puits.

[29]            La ville de Medicine Hat accepte la proposition de Canwell et en janvier 1994 elle met en service le puits de gaz naturel en utilisant le Cansweet 300-SX pour réduire la concentration du sulfure d'hydrogène présent dans le gaz.

[30]            Le procédé de traitement par injection au fond du puits, proposé par Canwell et accepté par la ville, se révèle inefficace. Canwell engage des consultations avec des représentants de la ville aussi bien sur le site du puits qu'ailleurs. Le 6 mai 1994, Canwell fait une autre proposition à la ville en lui recommandant une méthode de traitement plus efficace en termes de coût. Cette proposition fait spécifiquement référence au programme de service intégral de Canwell. La proposition révisée se concrétise en novembre 1994, mais le procédé de traitement est une fois de plus mis en oeuvre et exploité non sans difficulté. Tout au long de cette phase d'exploitation, Canwell a mis à la disposition de la ville son programme de service intégral.

[31]            En novembre 1995, sur la recommandation de Canwell, la ville passe de l'utilisation du Cansweet 300-SX à celle du produit CW-1000 de Canwell.

DIVULGATION ANTÉRIEURE DE L'OBJET DU BREVET

[32]            L'avocat des défendeurs a assigné et interrogé un témoin, M. Ray Watts, qui avait travaillé quelque temps en 1986 pour une société aux États-Unis acquise par une société faisant partie du groupe Quaker. Après l'achat, le témoin a conservé son emploi auprès de Quaker comme représentant technique ou conseiller technique auprès du personnel commercial et du [TRADUCTION] « personnel de terrain » . Il a reconnu que son poste pouvait raisonnablement être décrit comme celui d'un consultant ou d'un [TRADUCTION] « spécialiste en dépannage » .

[33]            Le témoin a attesté qu'en août ou septembre 1987, Quaker Petroleum Chemical Company a commencé à commercialiser un produit d'épuration du sulfure d'hydrogène auprès des producteurs de gaz de l'Ouest de Oklahoma, zone géographique où le témoin exerçait son emploi. Il a décrit le produit d'épuration comme une solution de formaldéhyde reconnue comme sensible à la température, de sorte qu'elle créait des problèmes au moment où le temps devenait plus froid vers l'automne. Pour maintenir les ventes du produit d'épuration du sulfure d'hydrogène, le témoin s'est senti obligé de régler le problème de la sensibilité à la température.

[34]            Le témoin a consulté Ed Dillon, chimiste de formulation employé par Quaker Petroleum Chemical Company et inventeur nommé au brevet. Le témoin a attesté que M. Dillon lui avait fourni deux échantillons d'un produit qui constituait peut-être la solution du problème de sensibilité à la température et qu'ensemble ils avaient produit deux échantillons supplémentaires. Il semble que M. Dillon ait également donné au témoin de la MEA [TRADUCTION] « ... pour ajuster le pH des échantillons que j'avais apportés de Houston [où travaillait Ed Dillon] » .

[35]            À la fin de novembre 1987, le témoin a procédé à des essais sur le terrain des échantillons dans l'Ouest de l'Oklahoma et trouvé qu'ils ne réglaient pas le problème de la sensibilité à la température.

[36]            Le témoin a déclaré avoir fait des essais en mêlant la MEA que lui avait fournie Ed Dillon au produit d'épuration du sulfure d'hydrogène au formaldéhyde de Quaker et, par un véritable coup de chance a-t-il admis, il a trouvé que le produit en résultant réglait le problème de sensibilité à la température. Il a attesté qu'[TRADUCTION] « il [le mélange] révélait un certaine [affinité] pour l'élimination du sulfure d'hydrogène, une assez bonne [affinité]^[12] » .

[37]            Le témoin a attesté que le 9 décembre, toujours aux prises avec des problèmes sur le terrain au sujet du produit d'épuration du sulfure d'hydrogène de Quaker, il avait préparé un [TRADUCTION] « lot » de 500 gallons du mélange de MEA et de formaldéhyde, avait révélé à ses supérieurs le succès du mélange et, le 10 décembre, avait livré le lot de 500 gallons comme produit d'épuration du sulfure d'hydrogène dans un puits de la société Standard Oil of Ohio situé dans l'Ouest de Oklahoma. Un reçu de livraison faisant mention de la vente d'un lot de 500 gallons à la société Standard Oil of Ohio a été produit en preuve à titre de pièce B-9. D'autres reçus de livraisons et factures, tous datés de décembre 1997 et des mois suivants, ont été produits en preuve pour établir d'autres ventes du produit d'épuration du sulfure d'hydrogène, qui portait maintenant le nom de W-3053. Ces ventes s'adressaient à la société Standard Oil of Ohio et à d'autres clients de Quaker dans la région de l'Ouest de Oklahoma.

[38]            Les ventes de décembre du W-3053 à la société Standard Oil of Ohio ont fait l'objet de l'échange suivant entre l'avocat des défendeurs et le témoin :

[TRADUCTION] Et à votre connaissance, est-ce que la Standard Oil vendait son gaz dans un but commercial?

Oui, ils le faisaient.

Maintenant, nous avons pris connaissance des reçus de vos livraisons de décembre. Y avait-il des conditions ou des restrictions imposées à la Standard Oil en rapport avec la vente du produit W-3053?

Non, pas à ma connaissance^[13].

[39]            Il n'a pas été contesté devant la Cour que le produit W-3053 de Quaker était vendu sur une base commerciale au printemps de 1988. Il est ressorti clairement de l'interrogatoire et du contre-interrogatoire du témoin que le W-3053 soulevait deux questions : qui était le véritable inventeur du produit W-3053 et les ventes de décembre 1987 du produit étaient-elles des ventes de nature commerciale?

LES RÉPARATIONS DEMANDÉES

[40]            Les réparations recherchées par les demanderesses, présentées dans la déclaration modifiée au 17 mars 1999 puis limitées par la suppression de dommages-intérêts demandés à titre subsidiaire à la restitution des bénéfices, sont les suivantes :

           -           une déclaration portant que les revendications 3 à 6, 8 à 51 et 53 à 77 du brevet sont valides et ont été contrefaites par les activités des défendeurs;

           -            une déclaration portant que les défendeurs ont incité des tiers ou participé avec des tiers à la contrefaçon des revendications 3 à 6, 8 à 51 et 53 à 77 du brevet;

           -           une déclaration portant que les revendications du brevet ont été contrefaites par les activités des défendeurs à compter de la date où la demande de brevet est devenue publique, soit le 23 juin 1990;

           -           une déclaration portant que les défendeurs ont incité des tiers ou participé avec des tiers à la contrefaçon des revendications du brevet à compter de la date où la demande de brevet est devenue publique, soit le 23 juin 1990;

           -           une injonction permanente interdisant aux défendeurs, soit directement, soit par l'entremise de leurs administrateurs, dirigeants, employés, agents ou d'une autre manière, ainsi qu'à toutes les personnes qui ont un lien de droit avec les défendeurs ou sont sous leur contrôle :

                        a)         de contrefaire le brevet;

                        b)         de fabriquer, importer, exporter, vendre ou exposer en vente, au Canada ou à partir du Canada, les produits Cansweet et leurs équivalents;

           -           la remise aux demanderesses de tous les produits Cansweet et leurs équivalents ainsi que de tous appareils, documents ou objets en la possession, sous l'autorité ou sous le contrôle des défendeurs susceptibles de contrevenir à l'injonction demandée;

           -           la restitution des bénéfices;

           -           une indemnité raisonnable pour les dommages subis après le 23 juin 1990 en raison d'actes qui auraient constitué une contrefaçon du brevet si le brevet avait été délivré le 23 juin 1990;

           -           des dommages exemplaires;

           -           les intérêts avant et après jugement sur les bénéfices à compter de la date où ils ont été réalisés jusqu'à la date du paiement;

           -           les intérêts avant et après jugement sur l'indemnité raisonnable à raison des dommages subis dans le délai écoulé entre la date où la demande de brevet est devenue accessible et la date d'octroi du brevet, à compter de la date où les dommages ont été subis jusqu'à la date du paiement;

           -           les dépens de l'action;

           -           tout autre réparation que la Cour estime juste.

[41]            Les défendeurs demandent le rejet de l'action avec dépens.

[42]            La défenderesse Canwell, demanderesse reconventionnelle, demande les réparations suivantes dans sa défense et demande reconventionnelle modifiée en date du 12 mars 1999 :

           -           une déclaration portant que le brevet et chacune de ses revendications sont invalides et nuls;

           -           une ordonnance de radiation du brevet;

           -           une injonction interlocutoire et une injonction permanente interdisant aux demanderesses, défenderesses reconventionnelles, soit directement, soit par l'entremise de leurs administrateurs, dirigeants, employés, agents ou d'une autre manière, de laisser entendre aux clients de Canwell que l'usage du produit CANSWEET de Canwell contrefait le brevet;

           -           des dommages-intérêts pour avoir fait des déclarations fausses et trompeuses constituant une contravention à l'alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce^[14];

           -           des dommages punitifs et exemplaires;

           -           les intérêts avant et après jugement sur ces dommages à compter de la date où ils sont survenus jusqu'à la date de paiement;

           -           les dépens de la demande reconventionnelle;

           -           toute autre réparation que la Cour estime juste.

LES QUESTIONS EN LITIGE

[43]            Les questions soulevées par la plainte des demanderesses et la demande reconventionnelle de la défenderesse Canwell concernent la contrefaçon du brevet par les défendeurs, la validité du brevet et le fait de savoir si les demanderesses ont fait des déclarations fausses ou trompeuses tendant à discréditer l'entreprise, les marchandises et les services de Canwell, ce qui contrevient à l'alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce. Les réparations demandées soulèvent également d'autres questions.

[44]            La contrefaçon du brevet soulève les questions suivantes :

           -           Quelle est la loi applicable, étant donné que des modifications aux dispositions pertinentes de la Loi sur les brevets sont entrées en vigueur le 1^er octobre 1989 et le 1^er octobre 1996?

           -           La ville de Medicine Hat et Canwell, ou l'une des deux, ont-elles contrefait par leurs actes l'une ou l'autre des revendications du brevet dans tout ou partie des quatre séries de revendications suivantes :

                        -           les revendications 44 à 50?

                        -           les revendications 19 à 21, 28 et 29 et 34?

                        -           les revendications 3 à 6, 8, 10, 13 à 16, 24, 25, 32 et 36?

-           les revendications 57, 58, 66 et 67?

[45]            Les revendications 1 et 2 du brevet et les revendications exposées dans chacune des quatre séries de revendications mentionnées ci-dessus sont présentées intégralement aux annexes II à VI des présents motifs.

[46]            La validité du brevet soulève les questions suivantes :

           -           De nouveau, quelle est la loi applicable?

           -           Le brevet est-il entaché d'invalidité pour l'une ou l'autre des raisons suivantes :             

                        -           l'antériorité;

                        -           l'évidence;

                        -           le caractère suffisant de l'exposé de l'invention;

-           une allégation importante non conforme à la vérité touchant l'inventeur désigné dans la pétition du brevet?

[47]            S'agissant de la demande de Canwell contre les demanderesses pour la contravention à l'alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce, les questions soulevées visent en premier lieu la compétence de la Cour à l'égard de la demande et, en second lieu, dans l'hypothèse où la Cour a compétence, le bien-fondé de la prétention relative à la contravention.

[48]            Les autres questions soulevées par les réparations demandées se résument de manière succincte comme suit : premièrement, s'il y a contrefaçon de la part de la ville de Medicine Hat, la nature des réparations appropriées à obtenir contre elle et, si la restitution des bénéfices aux demanderesses y figure, la détermination des bénéfices, le cas échéant, réalisés par la ville en raison de la contrefaçon; deuxièmement, s'il y a contrefaçon de la part de Canwell, la nature des réparations appropriées à obtenir contre elle et, si la restitution des bénéfices et/ou une indemnité raisonnable aux demanderesses y figure, le mode de calcul des bénéfices réalisés après la délivrance du brevet et de l'indemnité raisonnable pour les dommages subis par les demanderesses après le 23 juin 1990 et avant la délivrance du brevet; troisièmement, le mode de calcul des dommages exemplaires, s'il sont appropriés, demandés par les demanderesses; quatrièmement, le mode de calcul approprié des intérêts avant et après jugement sur les bénéfices et sur l'indemnité raisonnable reconnus payables aux demanderesses; cinquièmement, le fait de savoir si M. Titley est personnellement responsable à l'égard des demanderesses selon les principes exposés dans l'arrêt Mentmore Manufacturing Co., Ltd. et al. c. National Merchandise Manufacturing Co. Inc. et al.^[15] ou autrement; enfin, s'il est établi, comme le prétend Canwell, que les demanderesses ont contrevenu à l'alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce, le mode de calcul approprié des dommages-intérêts et s'ils sont appropriés, des dommages punitifs et exemplaires, ainsi que des intérêts avant et après jugement sur ces dommages.

[49]            Comme dans toutes les affaires semblables, la question des dépens est également soulevée.

ANALYSE

[50]            Je traiterai en premier lieu la question de la loi applicable, car elle concerne à la fois la validité et la contrefaçon du brevet. Puis, je me pencherai sur la question de la validité, qui est évidemment une condition préalable à la contrefaçon. J'aborderai ensuite la question de la contrefaçon, celle de la contravention à l'alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce, pour finir par les questions relatives aux réparations et aux dépens.

           1)         La loi applicable

[51]            Trois versions de la Loi sur les brevets^[16] (la Loi), du moins peut-on le soutenir, sont pertinentes par rapport à la question de la validité ou à celle de la contrefaçon, ou encore aux deux questions, compte tenu des faits de l'espèce : d'abord, la Loi dans la version antérieure aux modifications entrées en vigueur le 1^er octobre 1989 (l'ancienne Loi); deuxièmement, la Loi dans sa version modifiée au 1^er octobre 1989, antérieurement aux modifications du 1^er octobre 1996 (la Loi de 1989); troisièmement, la Loi intégrant les modifications du 1^er octobre 1996 (la Loi de 1996).

a)          L'ancienne Loi

[52]            Selon l'ancienne Loi, le droit au brevet et, par conséquent, la validité du brevet, étaient fondés sur le principe du « premier inventeur » , défini à l'article 43 de l'ancienne Loi. Le commissaire aux brevets, lorsqu'il devait trancher entre deux demandes de brevet en conflit pour la même invention, était tenu de décider du premier inventeur selon la procédure décrite à l'article 43.

[53]            Ni l'avocat des demanderesses ni celui des défendeurs fait valoir que l'ancienne Loi, et par conséquent le principe du « premier inventeur » , s'appliquait pour établir la validité du brevet en litige. J'accepte la position des deux avocats, étant donné que la demande de brevet a été déposée après l'entrée en vigueur des modifications du 1^er octobre 1989.

b)          La Loi de 1989

[54]            Les modifications de la Loi entrées en vigueur le 1^er octobre 1989 ont rendu le droit canadien des brevets conforme au droit de quarante-trois (43) autres pays, tous membres comme le Canada du Traité de coopération en matière de brevets de 1970^[17]. Le changement le plus important à l'égard de l'espèce est le remplacement du principe du « premier inventeur » de l'ancienne Loi par celui du « premier déposant » . En conséquence, les dates critiques pour l'appréciation de la nouveauté sont devenues la date de dépôt et la date de priorité, soit respectivement la date où la demande est déposée au Canada et, selon la définition de l'article 2, la date où une demande de brevet décrivant la même invention a été déposée dans un autre pays conformément à l'article 28. Le délai de grâce pour le dépôt au Canada a été fixé à douze (12) mois après la date de priorité^[18].

[55]            L'avocat des demanderesses a spécifiquement porté à l'attention de la Cour le fait que la demande de brevet avait été déposée au Canada le 19 décembre 1989 et le brevet délivré le 7 février 1995. Par conséquent, la version de la Loi qu'appliquait le commissaire aux brevets au cours de la période d'examen de la demande jusqu'à la délivrance du brevet était la Loi de 1989.

                        c)          La Loi de 1996

[56]            Les modifications de la Loi de 1996, entrées en vigueur le 1^er octobre 1996, après la délivrance du brevet, faisaient partie d'une Loi intitulée Loi d'actualisation du droit de la propriété intellectuelle^[19]. La définition de la « date de priorité » de l'article 2 de la Loi a été abrogée. Les définitions suivantes l'ont remplacée :

« la date de la revendication » ( n'a jamais été officiellement traduit)

« _date de dépôt_ » La date du dépôt d'une demande de brevet, déterminée conformément à l'article 28.

"claim date" means the date of a claim in an application for a patent in Canada, as determined in accordance with section 28.1;

"filing date" means, in relation to an application for a patent in Canada, the date on which the application is filed, as determined in accordance with section 28;

[57]            Les termes définis figurent en ordre inverse dans le nouveau paragraphe 28(1) et dans le nouvel article 28.1 et ils prévoient :

28. (1) La date de dépôt d'une demande de brevet est la date à laquelle le commissaire reçoit les documents, renseignements et taxes réglementaires prévus pour l'application du présent article. S'ils sont reçus à des dates différentes, il s'agit de la dernière d'entre elles.

...

28.1 (1) La date de la revendication d'une demande de brevet est la date de dépôt de celle-ci, sauf si_:

a) la demande est déposée, selon le cas_:

(i) par une personne qui a antérieurement déposé de façon régulière, au Canada ou pour le Canada, ou dont l'agent, le représentant légal ou le c) le prédécesseur en droit l'a fait, une demande de brevet divulguant l'objet que définit la revendication,

(ii) par une personne qui a antérieurement déposé de façon régulière, dans un autre pays ou pour un autre pays, ou dont l'agent, le représentant légal ou le prédécesseur en droit l'a fait, une demande de brevet divulguant l'objet que définit la revendication, dans le cas où ce pays protège les droits de cette personne par traité ou convention, relatif aux brevets, auquel le Canada est partie, et accorde par traité, convention ou loi une protection similaire aux citoyens du Canada;

b) elle est déposée dans les douze mois de la date de dépôt de la demande déposée antérieurement;

c) le demandeur a présenté, à l'égard de sa demande, une demande de priorité fondée sur la demande déposée antérieurement.

(2) Dans le cas où les alinéas (1)a) à c) s'appliquent, la date de la revendication est la date de dépôt de la demande antérieurement déposée de façon régulière.

28. (1) The filing date of an application for a patent in Canada is the date on which the Commissioner receives the documents, information and fees prescribed for the purposes of this section or, if they are received on different dates, the last date.

...

28.1 (1) The date of a claim in an application for a patent in Canada (the "pending application") is the filing date of the application, unless

(a) the pending application is filed by

(i) a person who has, or whose agent, legal representative or predecessor in title has, previously regularly filed in or for Canada an application for a patent disclosing the subject-matter defined by the claim, or

(ii) a person who is entitled to protection under the terms of any treaty or convention relating to patents to which Canada is a party and who has, or whose agent, legal representative or predecessor in title has, previously regularly filed in or for any other country that by treaty, convention or law affords similar protection to citizens of Canada an application for a patent disclosing the subject-matter defined by the claim;

(b) the filing date of the pending application is within twelve months after the filing date of the previously regularly filed application; and

(c) the applicant has made a request for priority on the basis of the previously regularly filed application.

(2) In the circumstances described in paragraphs (1)(a) to (c), the claim date is the filing date of the previously regularly filed application.

[58]            L'article 28.2, nouveau lui aussi, aborde pour la première fois l'effet de la divulgation antérieure de l'objet défini par la revendication « ... qui l'a rendu accessible au public au Canada ou ailleurs » . Le nouvel article 28.3 codifie pour la première fois la notion d' « évidence » .

[59]            Le paragraphe 28.2(1) et l'article 28.3 prévoient :

28.2 (1) L'objet que définit la revendication d'une demande de brevet ne doit pas_:

a) plus d'un an avant la date de dépôt de celle-ci, avoir fait, de la part du demandeur ou d'un tiers ayant obtenu de lui l'information à cet égard de façon directe ou autrement, l'objet d'une communication qui l'a rendu accessible au public au Canada ou ailleurs;

b) avant la date de la revendication, avoir fait, de la part d'une autre personne, l'objet d'une communication qui l'a rendu accessible au public au Canada ou ailleurs;

c) avoir été divulgué dans une demande de brevet qui a été déposée au Canada par une personne autre que le demandeur et dont la date de dépôt est antérieure à la date de la revendication de la demande visée à l'alinéa (1)a);

d) avoir été divulgué dans une demande de brevet qui a été déposée au Canada par une personne autre que le demandeur et dont la date de dépôt correspond ou est postérieure à la date de la revendication de la demande visée à l'alinéa (1)a) si _:

(i) cette personne, son agent, son représentant légal ou son prédécesseur en droit, selon le cas_:

(A) a antérieurement déposé de façon régulière, au Canada ou pour le Canada, une demande de brevet divulguant l'objet que définit la revendication de la demande visée à l'alinéa (1)a),

(B) a antérieurement déposé de façon régulière, dans un autre pays ou pour un autre pays, une demande de brevet divulguant l'objet que définit la revendication de la demande visée à l'alinéa (1)a), dans le cas où ce pays protège les droits de cette personne par traité ou convention, relatif aux brevets, auquel le Canada est partie, et accorde par traité, convention ou loi une protection similaire aux citoyens du Canada,

28.2 (1) The subject-matter defined by a claim in an application for a patent in Canada (the "pending application") must not have been disclosed

(a) more than one year before the filing date by the applicant, or by a person who obtained knowledge, directly or indirectly, from the applicant, in such a manner that the subject-matter became available to the public in Canada or elsewhere;

(b) before the claim date by a person not mentioned in paragraph (a) in such a manner that the subject-matter became available to the public in Canada or elsewhere;

(c) in an application for a patent that is filed in Canada by a person other than the applicant, and has a filing date that is before the claim date; or

(d) in an application (the "co-pending application") for a patent that is filed in Canada by a person other than the applicant and has a filing date that is on or after the claim date if

(i) the co-pending application is filed by

(A) a person who has, or whose agent, legal representative or predecessor in title has, previously regularly filed in or for Canada an application for a patent disclosing the subject-matter defined by the claim, or

(B) a person who is entitled to protection under the terms of any treaty or convention relating to patents to which Canada is a party and who has, or whose agent, legal representative or predecessor in title has, previously regularly filed in or for any other country that by treaty, convention or law affords similar protection to citizens of Canada an application for a patent disclosing the subject-matter defined by the claim,

(ii) la date de dépôt de la demande déposée antérieurement est antérieure à la date de la revendication de la demande visée à l'alinéa a), (iii) à la date de dépôt de la demadne, il s'est écoulé, depuis la date de dépôt de la demande déposée antérieurement, au plus douze mois,

(iv) cette personne a présenté, à l'égard de sa demande, une demande de priorité fondée sur la demande déposée antérieurement.

...

28.3 L'objet que définit la revendication d'une demande de brevet ne doit pas, à la date de la revendication, être évident pour une personne versée dans l'art ou la science dont relève l'objet, eu égard à toute communication_:

a) qui a été faite, plus d'un an avant la date de dépôt de la demande, par le demandeur ou un tiers ayant obtenu de lui l'information à cet égard de façon directe ou autrement, de manière telle qu'elle est devenue accessible au public au Canada ou ailleurs;

b) qui a été faite par toute autre personne avant la date de la revendication de manière telle qu'elle est devenue accessible au public au Canada ou ailleurs.

(ii) the filing date of the previously regularly filed application is before the claim date of the pending application,

(iii) the filing date of the co-pending application is within twelve months after the filing date of the previously regularly filed application, and

(iv) the applicant has, in respect of the co-pending application, made a request for priority on the basis of the previously regularly filed application.

28.3 The subject-matter defined by a claim in an application for a patent in Canada must be subject-matter that would not have been obvious on the claim date to a person skilled in the art or science to which it pertains, having regard to

(a) information disclosed more than one year before the filing date by the applicant, or by a person who obtained knowledge, directly or indirectly, from the applicant in such a manner that the information became available to the public in Canada or elsewhere; and

(b) information disclosed before the claim date by a person not mentioned in paragraph (a) in such a manner that the information became available to the public in Canada or elsewhere.

[60]            Enfin, les modifications de 1996 ont ajouté à la Loi les dispositions transitoires suivantes :

78.4 (1) Les demandes de brevet déposées le 1^er octobre 1989 ou par la suite, mais avant l'entrée en vigueur du présent article, sont régies par le paragraphe 27(2) dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur du présent article et par les dispositions de la présente loi, y compris le paragraphe 27(2), dans leur version ultérieure à l'entrée en vigueur du présent article.

(2) Les affaires survenant relativement aux brevets délivrés au titre de demandes de brevet déposées le 1^er octobre 1989 ou par la suite, mais avant l'entrée en vigueur du présent article, sont régies par le paragraphe 27(2) dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur du présent article et par les dispositions de la présente loi, y compris le

78.4 (1) Applications for patents in Canada filed on or after October 1, 1989, but before this section came into force, shall be dealt with and disposed of in accordance with

(a) subsection 27(2) as it read immediately before this section came into force; and

(b) the provisions of this Act, including subsection 27(2), as they read immediately after this section came into force.

(2) Any matter arising in respect of a patent issued on the basis of an application filed on or after October 1, 1989, but before this section came into force, shall be dealt with and disposed of in accordance with

a) subsection 27(2) as it read immediately before this section came into force; and

(a) paragraphe 27(2), dans leur version modifiée par la présente loi et par toute modification ultérieure.

[je souligne]

(b) the provisions of this Act, including subsection 27(2), as they read after this section came into force and as amended from time to time.

                                                        [emphasis added]

                        d)          Les positions des parties et la conclusion

[61]            L'avocat des demanderesses a fait valoir que le sens ordinaire du paragraphe 78.4(2) appuie la position que la Loi de 1989 doit s'appliquer aux questions touchant la validité du brevet, et peut-être aussi aux questions relatives à la contrefaçon du brevet.

[62]            Comme on l'a noté précédemment, la demande de brevet a été déposée au Canada le 19 décembre 1989. La délivrance du brevet est intervenue le 7 février 1995. Aussi la version de la Loi qu'appliquait le commissaire aux brevets pendant toute la période d'examen de la demande de brevet était la Loi de 1989. En outre, l'avocat des demanderesses a noté que la disposition transitoire mentionnée ci-dessus, en particulier le paragraphe 78.4(2), prévoit que les affaires survenant relativement à un brevet délivré au titre d'une demande de brevet déposée dans le délai visé en l'espèce sont régies par le paragraphe 27(2) antérieur et par les dispositions de la Loi de 1996, y compris le nouveau paragraphe 27(2). Il a plaidé que la validité du brevet était une question qui ne se posait pas après l'entrée en vigueur de la Loi de 1996, mais qui s'était posée immédiatement avant la délivrance du brevet, ou au plus tard à la date où la présente action avait été intentée, soit le 2 mai 1995, date ultérieure mais tombant toujours dans la période d'effet de la Loi de 1989. Il a insisté sur le fait que la période de transition ne devait pas faire l'objet d'une interprétation permettant qu'un brevet, valide à la date de sa délivrance, devienne ensuite invalide en raison de l'entrée en vigueur de la Loi de 1996.

[63]            L'avocat des demanderesses a également allégué que la question de la Loi applicable avait une importance cruciale pour les demanderesses. En effet, s'il était décidé que la Loi de 1989 s'appliquait, les antériorités opposables invoquées dans l'appréciation de l'antériorité et de l'évidence seraient moins nombreuses. Il a souligné que, sur les fondements d'antériorité et d'évidence allégués en l'espèce, soit deux brevets des États-Unis (les brevets Baize et Arundale) et les ventes commerciales alléguées aux États-Unis du produit W-3053 dans la période commençant dès décembre 1987, ni le brevet Baize, délivré le 31 mai 1988, ni les ventes commerciales alléguées du W-3053 ne seraient pertinentes selon la Loi de 1989 si la Cour devait décider, comme l'avocat l'y a incitée, qu'il n'y avait pas eu de vente commerciale du produit W-3053 avant le 23 décembre 1987.

[64]            Enfin, l'avocat des demanderesses a soutenu que, puisque la Loi de 1989 ne modifiait pas le droit en matière d'évidence, contrairement à la Loi de 1996 qui, à tout le moins, codifiait les principes définis par la jurisprudence en matière d'évidence, le brevet Arundale ne suffirait pas à lui seul à établir l'évidence et, par conséquent, n'invaliderait pas le brevet.

[65]            L'avocat des défendeurs a fait valoir que pour toutes les questions soulevées, c'est la Loi de 1996 qui devait s'appliquer. Il a insisté en particulier sur le fait que la question de la validité du brevet, selon les dispositions transitoires, en l'occurrence le paragraphe 78.4(2) cité plus haut, était une « affaire survenant » le jour où la Cour est appelée à trancher la validité du brevet et que la Cour devait appliquer, non seulement le paragraphe 27(2) de la Loi de 1989, mais encore les dispositions de la Loi de 1996, y compris le paragraphe 27(2) selon sa formulation dans la version de la Loi de 1996. En outre, a-t-il fait valoir, la Cour devrait retenir comme date critique pour l'examen des faits opposables en matière d'antériorité et d'évidence un délai d'un an avant le dépôt de la demande de brevet, intervenu le 19 décembre 1989. Il a donc soutenu que le brevet Baize et la vente commerciale alléguée du produit W-3053 en décembre 1988 sont des antériorités opposables valides.

[66]            Je me range à la position de l'avocat des défendeurs. Le Parlement a intitulé les modifications formant le chapitre 15 des Lois du Canada (1993) Loi d'actualisation du droit de la propriété intellectuelle. De toute évidence, il considérait les changements adoptés comme des améliorations à la Loi des brevets et à d'autres lois. Je suis convaincu qu'il serait pernicieux d'interpréter l'article 78.4, tel qu'il a été adopté avec les modifications de 1996, de manière à maintenir, presque cinq (5) ans après l'entrée en vigueur de cet article et plus de huit (8) ans après son adoption, un régime de droit dont le Parlement jugeait qu'il avait besoin d'actualisation, si une autre interprétation est raisonnablement permise. Je suis convaincu qu'une autre interprétation est raisonnablement permise et doit être privilégiée. La question de savoir quand les affaires visées en l'espèce sont survenues n'est pas pertinente, à mon avis. La seule considération pertinente est que les affaires sont survenues, pour reprendre les termes du paragraphe 78.4(2), peu importe le moment, relativement à un brevet délivré sur la base d'une demande déposée après le 1^er octobre 1989 et avant le 1^er octobre 1996. Par conséquent, la présente action doit être régie et tranchée conformément au paragraphe 27(2) de la Loi de 1989 et aux dispositions de la Loi de 1996, notamment le paragraphe 27(2). Dans la suite des présents motifs, les renvois à la Loi font donc référence à la Loi sur les brevets dans sa version modifiée de 1996.

2) La validité du brevet

a) La présomption de validité

[67]            Le paragraphe 43(2) de la Loi prévoit :

43.(2) Une fois délivré, le brevet est, sauf preuve contraire, valide et acquis au breveté ou à ses représentants légaux pour la période mentionnée aux articles 44 ou 45.

43.(2) After the patent is issued, it shall, in the absence of any evidence to the contrary, be valid and avail the patentee and the legal representatives of the patentee for the term mentioned in section 44 or 45, whichever is applicable.

Le paragraphe 43(2) de la Loi correspond essentiellement à la disposition équivalente de l'article 43 de la Loi de 1989.

[68]            Dans l'arrêt Diversified Products Corp. c. Tye-Sil Corp.^[20], le juge Décary, dans une observation portant sur une version antérieure de la disposition de présomption de validité de la Loi, a écrit à la page 359 :

... à mon avis, la description la plus exacte de la présomption est celle que le juge Pratte a donnée dans l'arrêt Rubbermaid (Canada) Ltd. c. Tucker Plastic Products Ltd. ... :

Il est clair cependant que cet article [TRADUCTION] « ne vise que la charge de la preuve et non le degré de preuve. Il indique quelle partie a la charge de satisfaire la Cour et non le degré de la preuve que celle-ci doit apporter » ... De plus, lorsque la partie qui attaque la validité du brevet a présenté des éléments de preuve, la Cour, en examinant ceux-ci aux fins de déterminer s'ils établissent la nullité du brevet, ne doit pas tenir compte de la présomption. On ne peut dire, d'une manière générale, si la présomption légale créée par l'article 47 est facile ou difficile à renverser; dans certains cas, les circonstances peuvent être telles que la présomption puisse être facilement repoussée, tandis que dans d'autres, il peut être très difficile, sinon impossible, d'y arriver.

Voir également Windsurfing International Inc. et al. v. Les Entreprises Hermano Ltée... .

La charge, qui incombait à l'appelante, peut donc être ainsi définie: compte tenu des critères qui s'appliquent aux plaidoiries d'antériorité et d'évidence, qui, comme nous le verrons, ne sont pas des critères faciles à satisfaire, l'appelante a-t-elle prouvé, selon la norme habituelle de la prépondérance des probabilités, que le brevet était invalide pour des raisons d'antériorité ou d'évidence?

[Renvois omis.]

[69]            La défenderesse Canwell attaque la validité du brevet pour quatre (4) motifs : d'abord, au motif de l'antériorité fondée sur le brevet Baize dont il a été question plus haut dans l'extrait du brevet figurant au paragraphe [4] des présents motifs, sur le brevet américain n º 2,731,393, sur le brevet Arundale et sur la vente du produit appelé W-3053 par Quaker Chemical, mentionnée précédemment; deuxièmement, au motif de l'évidence fondée sur les brevets Baize et Arundale et sur le produit W-3053; troisièmement, au motif du caractère insuffisant de la divulgation du brevet; enfin, au motif d'une indication trompeuse alléguée dans la pétition accompagnant la demande de brevet. À la lumière de l'orientation qui suit sur les effets de la présomption de validité du brevet, j'aborderai successivement dans les paragraphes suivants des motifs chacun des quatre fondements de contestation de la validité du brevet.

                       b)         L'antériorité ou l'absence de nouveauté

[70]            La partie pertinente du paragraphe 28.2(1) de la Loi prévoit :

28.2 (1) L'objet que définit la revendication d'une demande de brevet ne doit pas :

a) plus d'un an avant la date de dépôt de celle-ci, avoir fait, de la part du demandeur ou d'un tiers ayant obtenu de lui l'information à cet égard de façon directe ou autrement, l'objet d'une communication qui l'a rendu accessible au public au Canada ou ailleurs;

b) avant la date de la revendication, avoir fait, de la part d'une autre personne, l'objet d'une communication qui l'a rendu accessible au public au Canada ou ailleurs;

...

28.2 (1) The subject-matter defined by a claim in an application for a patent in Canada (the "pending application") must not have been disclosed

(a) more than one year before the filing date by the applicant, or by a person who obtained knowledge, directly or indirectly, from the applicant, in such a manner that the subject-matter became available to the public in Canada or elsewhere;

(b) before the claim date by a person not mentioned in paragraph (a) in such a manner that the subject-matter became available to the public in Canada or elsewhere;

...

La « date de la revendication » visée à l'alinéa 28.2(1)b) est définie à l'article 2 de la Loi par référence à l'article 28.1. [Dans la version anglaise seulementé.] Je ne pousserai pas plus loin la définition de l'expression car je suis convaincu que, par rapport à ce terme, le brevet Baize et le brevet Arundale étaient des antériorités opposables correctes. L'antériorité fondée sur l'utilisation antérieure du W-3053 est régie par l'alinéa 28.2(1)a) qui renvoie à la « date de dépôt » du brevet en litige qui, comme on l'a indiqué précédemment, était le 19 décembre 1989.

[71]            Dans l'arrêt Beloit Canada Ltd. et al. c. Valmet OY^[21], le juge Hugessen, s'exprimant au nom de la Cour, a écrit à la page 297 :

La disposition législative permettant d'apprécier le plaidoyer d'antériorité dans les présentes procédures est l'alinéa 28(1)b) de la Loi sur les brevets. Cet alinéa prescrit qu'une enquête sera tenue afin de déterminer si l'invention revendiquée est

28(1)...

...

b) ... décrite dans quelque brevet ou dans quelque publication imprimée au Canada ou dans tout autre pays plus de deux ans avant la présentation de la pétition...

...

On se souviendra que celui qui allègue l'antériorité, ou absence de nouveauté, prétend que l'invention était connue du public avant la date pertinente. L'enquête porte sur l'invention litigieuse elle-même et non, comme dans le cas de l'évidence, sur l'état de la technique et des connaissances générales. De plus, ainsi qu'il ressort du passage précité de la Loi, l'antériorité doit se trouver dans un brevet particulier ou dans un autre document publié; il ne suffit pas de recueillir des renseignements à partir de diverses publications antérieures et de les ajouter les uns aux autres et d'en arriver à l'invention revendiquée. Il faut en effet pouvoir s'en remettre à une seule publication antérieure et y trouver tous les renseignements nécessaires, en pratique, à la production de l'invention revendiquée sans l'exercice de quelque génie inventif. Les instructions contenues dans la publication antérieure doivent être d'une clarté telle qu'une personne au fait de l'art qui en prend connaissance et s'y conforme arrivera infailliblement à l'invention revendiquée. Lorsque, comme c'est le cas ici, l'invention consiste en une combinaison de plusieurs éléments connus, une publication qui ne révèle pas la combinaison de tous ces éléments ne peut avoir un caractère d'antériorité.

Il convient de remarquer que le juge Hugessen, dans la citation précédente, commentait l'antériorité ou l'absence de nouveauté suivant les termes de l'ancienne Loi, qui envisageait aussi l'antériorité ou l'absence de nouveauté en fonction de l'usage par le public ou de la vente au public au Canada.

[72]          Dans l'affaire Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc.^[22], le juge Richard, tel était alors son titre, après avoir mentionné la citation précédente extraite de l'arrêt Beloit retenue par le juge Décary dans l'arrêt Tye-Sil^[23], a fait observer au sujet des motifs du juge Décary, auxquels ont souscrit les juges Marceau et Pratte, sauf sur la question de l'évidence, les éléments suivants à la page 553 du jugement Pfizer :

Il [le juge Décary] a ajoutéque lorsque la connaissance ou l'utilisation antérieures est alléguée, « la preuve doit être soumise à un examen très attentif » et « quiconque allègue l'antérioritépour ce motif assume une lourde charge » . Il [le juge Décary] a citéles principes suivants qui devraient s'appliquer pour déterminer si une utilisation ou une réalisation est antérieure à l'invention :

                1)             indique-t-elle la combinaison de tous les éléments revendiqués?

                2)             nous apprend-elle la même chose que le mémoire descriptif de l'invention elle-même?

                3)             contient-elle des instructions claires et non ambiguës sur le mode d'utilisation?

                4)             les aspects essentiels de l'invention ou les éléments nécessaires ou importants visant à réaliser l'invention et à la rendre réellement utile doivent se retrouver en majeure partie dans la publication antérieure;

                5)             un dispositif qui n'est pas pratique et qu'on ne peut faire fonctionner ne constitue pas une réalisation antérieure.

[73]            Dans l'arrêt Free World Trust c. Électro Santé Inc. et al^[24], le juge Binnie, s'exprimant au nom de la Cour, après avoir affirmé que le critère de l'antériorité tiré de l'arrêt Beloit est un critère auquel il est « difficile de satisfaire » , a poursuivi au paragraphe [26] :

La question qui se pose sur le plan juridique est de savoir si cet article [dans notre cas, le brevet Baize ou le brevet Arundale] renferme suffisamment d'information pour permettre à une personne ayant des compétences et des connaissances moyennes dans le domaine de comprendre, sans avoir accès aux deux brevets, [TRADUCTION] « la nature de l'invention et de la rendre utilisable en pratique, sans l'aide du génie inventif, mais uniquement grâce à une habileté d'ordre technique » ... En d'autres mots, les renseignements donnés par Solov'eva étaient-ils, « en termes d'utilité pratique, les mêmes que ceux que donnent les brevets contestés » ? Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Sask.) Ltd., ... ou, pour reprendre l'exposé mémorable fait dans General Tire & Rubber Co. c. Firestone Tyre & Rubber Co., ... :

[TRADUCTION] Aussi clair qu'il soit, un poteau indicateur placé sur la voie menant à l'invention du breveté ne suffit pas. Il faut prouver clairement que l'inventeur préalable a pris possession de la destination précise en y laissant sa marque avant le breveté.                                                                                                                                                                                                                                        [Renvois omis]

Les principes tirés des arrêts Beloit^[25] et Free World Trust^[26] semblent s'appliquer également à l'antériorité fondée sur l'utilisation antérieure par le public ou la vente antérieure au public. Dans l'arrêt Tye-Sil^[27], le juge Décary a écrit aux pages 360 et 361 :

Comme le juge Urie le mentionne dans l'arrêt Beecham,... les moyens de défense fondés sur la connaissance antérieure, sur l'utilisation antérieure, sur la publication antérieure et sur la vente antérieure sont « indissociable[s] » et s'appellent moyens de défense fondés sur l' « antériorité » . J'ai remarqué que dans la jurisprudence, il ne semble pas qu'une distinction de principe soit faite entre ces divers moyens de défense et que ce qui est dit au sujet, par exemple, de l'antériorité fondée sur la connaissance antérieure s'applique mutatis mutandis à l'antériorité fondée sur la publication antérieure..                                                                                                                      [Renvoi omis, non souligné dans l'original.]

[74]            L'avocat des défendeurs m'a renvoyé à un certain nombre d'affaires anglaises qui semblent confirmer la proposition que le critère de l'antériorité fondé sur l'utilisation antérieure par le public ou sur la vente antérieure au public est un critère auquel il est plus facile de satisfaire que le critère exposé dans les affaires qui précèdent. Le dernier extrait cité de l'arrêt Tye-Sil me lie, j'en suis convaincu, et je ne m'engagerai donc pas dans l'analyse de la jurisprudence à laquelle m'a renvoyé l'avocat.

[75]            J'en viens maintenant à la brève revue de l'état antérieur de la technique, à l'allégation de la vente commerciale du W-3053 avant le 23 décembre 1987 et à la vente commerciale admise au moins à partir du printemps de 1988.

                                     i)           Le brevet Baize

[76]            Le brevet Baize a été délivré le 31 mai 1988 par le Bureau américain des brevets. Il est intitulé [TRADUCTION] « Méthode et appareil pour l'adoucissement du gaz naturel » . Voici une description partielle des versions préférées du brevet Baize :

[TRADUCTION] Cette invention est fondée sur la découverte montrant que le gaz naturel acide peut être adouci par injection d'une solution adoucissante dans la conduite du gaz provenant de la tête de puits, via divers systèmes collecteurs et séparateurs. La solution adoucissante est atomisée dans le flux de gaz et réagit en ligne avec le sulfure d'hydrogène pour produire un gaz conforme aux exigences de l'industrie. Cette méthode adoucissante et l'appareil pour l'appliquer peuvent être utilisés avec n'importe quel appareil classique, c.-à-d. collecteur de gaz naturel et séparateur du produit de condensation qui en est issu.

[77]            Sous l'en-tête [TRADUCTION] « Version préférée de la méthode et de l'appareil pour adoucir le gaz naturel dirigé vers la conduite de gaz destiné à la vente et provenant du système séparant le gaz du produit de condensation » , on peut lire ce qui suit :

[TRADUCTION] Le liquide adoucissant est une solution renfermant 10-50 % en poids de formaldéhyde ou d'un autre aldéhyde de faible masse moléculaire, comme l'acétaldéhyde, le propionaldéhyde, le butyraldéhyde, etc., ou une cétone de faible masse moléculaire, comme l'acétone, la méthyléthylcétone, la diéthylcétone, la méthylpropylcétone, etc., 20-80 % d'eau, 10-50 % de méthanol, 1-25 % d'inhibiteur aminé; 0-5 % d'hydroxyde de sodium ou de potassium, enfin 2-5 % d'isopropanol, le pourcentage total étant de cent, avec un pH de 6,8-14. Les inhibiteurs aminés sont des inhibiteurs hydrosolubles de l'oxydation et de la corrosion, et comprennent des alkylpyridines, des sels d'ammonium quaternaire, des alkylamines, comme les mono-, di- et (ou) tri-méthyl, éthyl ou propyl amines, des alcanolamines, comme les mono méthanol, éthanol ou propanol amines, les di-méthanol, éthanol ou propanol amines, les tri méthanol, éthanol ou propanol amines, la diméthyl éthanol amine, la méthyl diéthanol amine, la diméthyl amino éthanol ou encore la morpholine.

...

Une fois en service, le réservoir 60 [ainsi désigné dans un schéma] est rempli avec la solution adoucissante constituée de 30 % en poids de formaldéhyde, 30 % d'eau, 30 % de méthanol, 5 % d'inhibiteur à base d'imidazoline, 2,0 % d'hydroxyde de sodium et enfin 3 % d'isopropanol.

[78]            L'avocat des demanderesses a fait valoir que le brevet Baize n'est pas antérieur au brevet en litige parce qu'il divulgue l'utilisation possible des cétones au lieu des aldéhydes, d'amines autres que les alkanolamines et n'indique pas qu'un produit de réaction est issu de l'interaction de l'amine ou, en l'occurrence de la cétone, avec l'aldéhyde. Fondamentalement, l'avocat des demanderesses a identifié le brevet en litige, dans son rapport avec le brevet Baize, comme un brevet de sélection qui divulgue une solution adoucissante à laquelle, selon le critère appliqué dans l'arrêt Beloit^[28], une personne de métier n'arriverait pas « infailliblement » à partir du brevet Baize.

[79]            Dans l'arrêt The Lancashire Explosives Co., Ld. v. The Roburite Explosives Co., Ld.^[29], Lord Herschell a écrit à la page 477 :

[TRADUCTION] Il est allégué que le mémoire descriptif de Sprengel visait l'utilisation d'un certain nombre de substances comme explosifs, parmi lesquelles figurent les explosifs employés par Lamm, le breveté. Cela peut être parfaitement vrai. Le mémoire descriptif de Sprengel est extrêmement large. ... Manifestement, il inclut le mélange d'un grand nombre de substances. C'est ce que Sir Frederick Abel appelle une catégorie très, très large. Au sein de cette catégorie très, très large se trouve la catégorie beaucoup plus limitée à l'usage de laquelle se confine Lamm.

Lord Herschell poursuit à la page 478 :

[TRADUCTION] ... on allègue qu'il n'y a pas d'invention parce que ces nitrates particuliers qu'il emploie appartenaient à un nombre plus grand qui, selon Sprengel, pouvaient être utilisés comme des explosifs. Qu'en est-il? Une invention l'est-elle moins parce qu'une personne ayant signalé précédemment qu'un certain nombre de substances pouvaient être utilisées comme explosifs, il se trouve un chimiste qui choisit parmi elles celles qui, employées d'une manière particulière, vont produire un article de commerce meilleur que le produit antérieur? Il m'est très difficile de voir comment donner plus d'une réponse à cette question. ... Il [Lamm] a découvert, et a fait connaître au public, qu'en prenant certaines substances et en leur faisant subir un traitement particulier, il peut produire ce résultat utile.

[80]            Le juge Richard, tel était alors son titre, a écrit dans le même sens dans le jugement Pfizer^[30], à la page 556 :

Le brevet d'ICI est un brevet d'origine tandis que celui de Pfizer est un brevet de sélection. Le premier revendique le genre; le deuxième l'espèce. Le brevet n º 263 d'ICI vise généralement les triazoles et les imidazoles fongicides. Le fluconazole n'y est pas expressément décrit, non plus que son efficacité supérieure et antérieurement inconnue n'est décrite ou connue. Le brevet d'ICI n'incluait pas le composé appelé fluconazole. ICI n'était pas le premier inventeur de ce composé et elle ne l'a jamais fabriqué.

Il n'est pas contesté que la portée générique large des revendications du brevet d'ICI englobe le fluconazole et qu'il en est de même à l'égard des procédés, mais que le fluconazole n'y est pas expressément mentionné.

Je suis convaincu qu'on peut en dire tout autant en l'espèce du brevet visé par rapport au brevet Baize.

[81]            L'avocat des défendeurs s'est appuyé sur l'extrait suivant de l'ouvrage The Canadian Law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions^[31]. À la page 90, l'auteur note :

[TRADUCTION] Trois propositions générales peuvent être affirmées. Premièrement, pour être valide un brevet de sélection doit se fonder sur un avantage important tiré de l'utilisation des membres sélectionnés. (La formulation s'entend aussi d'un inconvénient important qui peut être éliminé.) Deuxièmement, la totalité des membres sélectionnés doit posséder l'avantage en question. Troisièmement, la sélection doit être faite en fonction d'une qualité ou d'un caractère spécial qui peut raisonnablement être attribué au groupe sélectionné.

[82]            L'avocat des défendeurs a soutenu que, par rapport au brevet Baize, le brevet ne peut être jugé valide. Je ne partage pas cet avis. Le simple succès commercial de la ligne de produits d'épuration du sulfure d'hydrogène des demanderesses, prouvé par la vigueur avec laquelle les demanderesses ont mené les poursuites, atteste la mesure dans laquelle le brevet remplit les trois propositions de H.G. Fox.

[83]            Je suis convaincu que le brevet doit être considéré comme une sélection inventive inspirée du brevet Baize. En d'autres termes, le brevet Baize ne constitue pas une antériorité par rapport au brevet en litige.

                                    ii)          Le brevet Arundale

[84]            Le brevet Arundale a été délivré le 17 janvier 1956, soit plus de trente (30) ans avant le dépôt de la demande du brevet en litige. La déclaration d'expert de M. Peter D. Clark déposée au nom des défendeurs^[32] décrit la divulgation du brevet Arundale comme suit :

32. [TRADUCTION] Arundale divulgue un procédé pour l'adoucissement de mélanges d'hydrocarbures renfermant des composés du soufre, par exemple le sulfure d'hydrogène ... . Le procédé consiste à mettre en contact l'hydrocarbure avec un « mélange adoucissant » renfermant « une amine, un carbonate ou bicarbonate de métal alcalin et un aldéhyde » ... . On précise que l'amine comprend des « alcanolamines primaires et secondaires » ... . La monoéthanolamine [MEA] se trouve dans la classe des « alcanolamines primaires » . Le formaldéhyde (sous forme de solution aqueuse à 37 %, appelée formaline) est spécifié comme étant « la version préférée » ... . Ainsi, Arundale divulgue un mélange adoucissant renfermant une alcanolamine et du formaldéhyde, qui sont également les constituants préférés du produit de réaction décrit [dans le brevet en litige].                                                                                                                                                      [Les références croisées au brevet Arundale sont omises.]

[85]            Comme l'a noté l'avocat des demanderesses, il n'a pas été établi en preuve devant la Cour que le brevet Arundale ait jamais fait l'objet d'une réalisation. Dans ces circonstances, [TRADUCTION] « une simple antériorité sur papier » doit [TRADUCTION] « répondre à un critère très rigoureux pour être déterminante^[33] » . Ce principe a été adopté dans une langue plus colorée dans la décision Wahl Clipper Corp. v. Andis Clipper Co. et al.^[34], que le juge Gibson a citée avec assentiment dans son jugement dans l'affaire Eli Lilly and Co. et al. c. Marzone Chemicals Ltd. et al.^[35] :

[TRADUCTION] « ... il est plus important d'étudier les progrès de la technique qui ont eu un effet sur le marché que de fouiller parmi des amoncellements de livres poussiéreux, témoins abandonnés de rêves inachevés et d'éclairs de génie complètement oubliés » .

[86]            À la lumière de l'analyse qui précède au sujet de l'antériorité du brevet Baize, je conclus que le brevet Arundale, comme le brevet Baize, ne constitue pas une antériorité par rapport au brevet en litige. Je suis même convaincu que le fait est encore plus clair pour le brevet Arundale.

                                    iii)         La vente commerciale alléguée du produit W-3053 en décembre 1987

[87]            Comme je l'ai indiqué précédemment dans les présents motifs, il n'a pas été contesté devant la Cour que le W-3053 était vendu sur une base commerciale au moins dès le printemps de 1988. J'estime que la preuve documentaire produite devant la Cour au sujet des ventes inconditionnelles du W-3053 avant le 23 décembre 1987 emporte la conviction, en particulier du fait qu'elle a été corroborée devant la Cour par le témoignage de M. Ray Watts, déjà mentionné dans les présents motifs. Bien que je mette en doute la fiabilité du témoignage de M. Watts au sujet de la qualité d'inventeur, ce sur quoi je reviendrai plus loin, je ne doute pas de la fiabilité de son témoignage sur l'existence de ventes inconditionnelles du produit W-3053 dans l'Ouest de Oklahoma avant le 23 décembre 1987.

[88]            De la même manière, sur la foi de la preuve produite devant moi, il n'y a aucun doute que le W-3053, même en décembre 1987, était à toutes fins utiles l'invention décrite dans le brevet en litige. La seule question qui reste est donc de savoir si les ventes de décembre 1987 et les ventes ultérieures du produit W-3053, mais tombant toujours dans la période pertinente équivalaient à rendre accessible au public au Canada ou ailleurs l'objet du brevet.

[89]            L'objet du litige qui m'était soumis consistait à décider si la composition du W-3053 était accessible au public avant le 23 décembre 1987. Un grand nombre de témoignages des experts ont porté sur la question de savoir si, dans l'état de la technologie à l'époque et des connaissances des personnes de métier à l'époque, le W-3053 pouvait être analysé et reproduit, en supposant l'obtention d'un échantillon adéquat du produit. L'avocat des demanderesses a soutenu que la preuve établissait qu'on n'avait pas pu obtenir un échantillon en vue de l'analyse. Je ne suis pas de cet avis. À toutes les époques pertinentes, des quantités importantes de W-3053 ont été en possession d'acheteurs dans le commerce sans aucune preuve de restrictions quant à son utilisation. Je suis convaincu que la preuve, dans son ensemble et en ce qui concerne les pratiques de l'industrie, a établi qu'il aurait été facile d'obtenir un échantillon d'analyse.

[90]            J'estime que les témoignages d'experts sur les démarches d'analyse effectuées au cours des années, notamment celles qui ont été tentées dans le cadre du présent procès, sont ambivalents et tous très insatisfaisants. Le professeur Brian Hunter, au nom des demanderesses, a écrit dans sa déclaration en réponse^[36] au paragraphe 6 :

[TRADUCTION] Comme il le sera exposé, en raison : i) de la nature extrêmement complexe du produit de réaction W-3053; ii) des limites de l'analyse chimique; et iii) de la dégradation dans le temps du W-3053, j'estime qu'un chimiste compétent ne serait pas capable de déterminer la composition du W-3053 ou ses substances de départ. Pour y arriver, il faudrait un degré excessivement élevé d'habileté, beaucoup de chance et même dans ces circonstances, cela ne serait possible qu'à l'aide d'un échantillon frais de W-3053. La vente du W-3053 ne fournit pas du tout les mêmes renseignements que le brevet. À mon avis, la vente du W-3053 ne constitue pas une antériorité à opposer au brevet.

Bien que la dernière phrase soit un jugement qu'il revient à la Cour de porter, et non au professeur Hunter ou à tout autre témoin expert, le professeur Hunter ne laisse absolument aucun doute sur son avis d'expert sur la question.

[91]            Le professeur John MacRae Mellor a, au nom des défendeurs, tiré une conclusion très différente. Après avoir examiné soigneusement les diverses démarches pour analyser le W-3053, qui sont présentées dans la preuve, il conclut, au paragraphe 63 de sa déclaration d'expert^[37] :

[TRADUCTION] À mon avis :

a)             d'après les résultats analytiques disponibles, le W-3053 contient de la triazine comme principal constituant et peu ou pas du tout de bisoxazolidine;

b)            un chimiste compétent spécialisé en chimie analytique et n'utilisant que des méthodes analytiques disponibles avant 1988 aurait pu identifier les constituants du W-3053 qui étaient présents en quantités significatives; il aurait identifié la triazine comme principal constituant et aurait attribué à celle-ci les propriétés d'épuration du W-3053 concernant le sulfure d'hydrogène;

c)             un chimiste compétent spécialisé en chimie analytique aurait reconnu que la triazine en tant que constituant du W-3053 pouvait être obtenue comme produit de réaction de la monoéthanolamine et du formaldéhyde;

d)            il serait apparu comme évident pour tout chimiste organicien compétent d'évaluer les propriétés d'épuration du W-3053 en faisant varier les rapports molaires de la monoéthanolamine et du formaldéhyde de façon à inclure 1/1.

[92]            Le juge Décary, dans l'arrêt Tye-Sil^[38], a écrit à la page 363 :

Il est utile de se rappeler que lorsque, comme en l'espèce, la connaissance ou l'utilisation antérieures sont alléguées, la preuve [traduction] « doit être soumise à un examen très attentif » et [traduction] « quiconque allègue l'antériorité pour ce motif assume une lourde charge » .

À l'appui de cette proposition, que j'estime déterminante, le juge Décary renvoie à l'arrêt Christiani v. Rice^[39].

[93]            À la lumière des observations précédentes et considérant l'ensemble de la preuve produite devant la Cour sur les démarches en vue d'analyser et de recomposer avec succès le W-3053, je ne puis absolument pas conclure que la défenderesse Canwell a réussi à s'acquitter du fardeau de preuve qui lui incombait, d'établir que les ventes commerciales du W-3053 intervenues dans l'Ouest de l'Oklahoma au cours du délai de grâce précédant le dépôt du brevet en litige constituaient une antériorité opposable à l'invention divulguée par le brevet, dans la mesure où elles équivalaient à rendre l'objet du brevet accessible au public au Canada ou ailleurs.

                        c)         L'évidence

[94]            Le critère de l'évidence est établi à l'article 28.3 de la Loi, qui prévoit :

28.3 L'objet que définit la revendication d'une demande de brevet ne doit pas, à la date de la revendication, être évident pour une personne versée dans l'art ou la science dont relève l'objet, eu égard à toute communication_:

a) qui a été faite, plus d'un an avant la date de dépôt de la demande, par le demandeur ou un tiers ayant obtenu de lui l'information à cet égard de façon directe ou autrement, de manière telle qu'elle est devenue accessible au public au Canada ou ailleurs;

b) qui a été faite par toute autre personne avant la date de la revendication de manière telle qu'elle est devenue accessible au public au Canada ou ailleurs.

28.3 The subject-matter defined by a claim in an application for a patent in Canada must be subject-matter that would not have been obvious on the claim date to a person skilled in the art or science to which it pertains, having regard to

(a) information disclosed more than one year before the filing date by the applicant, or by a person who obtained knowledge, directly or indirectly, from the applicant in such a manner that the information became available to the public in Canada or elsewhere; and

(b) information disclosed before the claim date by a person not mentioned in paragraph (a) in such a manner that the information became available to the public in Canada or elsewhere.

[95]            Le critère servant à déterminer si une invention est évidente a été établi par le juge Hugessen dans l'arrêt Beloit^[40] à la page 294 :

Pour établir si une invention est évidente, il ne s'agit pas de se demander ce que des inventeurs compétents ont ou auraient fait pour solutionner le problème. Un inventeur est par définition inventif. La pierre de touche classique de l'évidence de l'invention est le technicien versé dans son art mais qui ne possède aucune étincelle d'esprit inventif ou d'imagination; un parangon de déduction et de dextérité complètement dépourvu d'intuition; un triomphe de l'hémisphère gauche sur le droit. Il s'agit de se demander si, compte tenu de l'état de la technique et des connaissances générales courantes qui existaient au moment où l'invention aurait été faite, cette créature mythique (monsieur tout-le-monde du domaine des brevets) serait directement et facilement arrivée à la solution que préconise le brevet. C'est un critère auquel il est très difficile de satisfaire.

Eu égard à l'article 28.3 de la Loi cité ci-dessus, dans les faits visés en l'espèce la mention « à la date de la revendication » de l'invention devrait désormais correspondre à la date de la revendication définie à l'article 2 de la Loi. [La définition est omise dans la version française de la Loi] comme la date de la revendication d'une demande de brevet au Canada, établie conformément à l'article 28.1 de la Loi.

[96]            Dans l'arrêt Bayer Aktiengesellschaft et al. c. Apotex Inc.^[41], le juge Lederman de la Cour de l'Ontario (Division générale), a écrit aux pages 80 et 81 :

[TRADUCTION] Il semble y avoir une différence importante entre les capacités du technicien fictif anglais versé dans l'art et celui du Canada. En effet, l'exécution de recherches ou d'expérimentations semble être hors du champ d'activité du technicien fictif compétent canadien. Dans la décision Cabot Corp. c. 318602 Ontario Ltd.... , le juge Rouleau [de la présente Cour] a cité un extrait de H.G. Fox dans Canadian Law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions :

[TRADUCTION] Pour qu'une invention soit considérée comme « évidente » , il faut qu'elle ait été directement découverte par la personne qui recherchait quelque chose de neuf, un nouveau procédé de fabrication ou autre, sans avoir besoin d'expérimentation, de réflexion profonde, de recherche que ce soit en laboratoire ou dans les textes.

(Non souligné dans l'original.). Aussi, même si on s'imaginerait normalement que le laboratoire de cette personne mythique est plein d'éprouvettes et de boîtes de Pétri mythiques et qu'elle passe sa vie en expérimentations, aucune recherche de cette nature n'est prise en compte aux fins de l'application du critère juridique. Tout logique qu'ait pu paraître à une personne effectivement versée dans l'art à cette époque, en fonction de l'état des connaissances, de mener certaines expérimentations, cela n'est pas permis au technicien mythique versé dans l'art. Ce chercheur mythique ne peut posséder un esprit de recherche ou de réflexion qui le conduirait ultimement à la solution, mais on attend plutôt de lui qu'il s'exclame instantanément et spontanément, sans plus, « Je connais déjà la réponse et elle est évidente » . Pas plus qu'il ne convient de dire qu'il y avait des indications importantes qui guidaient l'expert mythique vers la solution ou des indices suffisants pour que l'invention « vaille la peine d'être tentée » . Dans la décision Farbwerke Hoechst Aktiengesellschaft Vormals Meister Lucius & Bruning c. Halocarbon (Ontario) Ltd...., le juge Collier [de la présente Cour] en rejetant le critère de l'expérience qui « vaut d'être tentée » a déclaré :

Il est facile de dire a posteriori, avec l'avantage du recul, qu'une expérience dans des circonstances telles qu'on les suppose ici, lorsque le temps et les dépenses sont illimités, vaut ou valait la peine d'être tentée.

En appel, la Cour suprême du Canada a confirmé cette position ... déclarant à la page 155 :

Très peu d'inventions sont des découvertes imprévues. En pratique, tous les travaux de recherches suivent l'orientation donnée par l'état de la technique. Dans ces conditions et avec l'avantage du recul, il y aurait presque toujours moyen de dire qu'il n'y a aucun esprit inventif dans les nouveaux perfectionnements parce que chacun peut alors voir comment les réalisations antérieures montraient la voie.

On peut penser que c'est la raison pour laquelle le juge Hugessen a déclaré que la question qu'il posait dans l'arrêt Beloit, ... au sujet de la créature mythique est « un critère auquel il est très difficile de satisfaire » .                                                                                                                                               [Renvois omis]

La décision du juge Lederman a été confirmée en appel^[42] et l'autorisation d'en appeler à la Cour suprême du Canada a été rejetée^[43].

[97]            Compte tenu de la jurisprudence mentionnée, selon laquelle l'évidence est « un critère auquel il est très difficile de satisfaire » et de la question à résoudre, soit de savoir si l'invention divulguée dans le brevet était, par rapport à l'état antérieur de la technique mentionné précédemment et de la vente commerciale antérieure du W-3053, « simple comme bonjour » ou « claire comme de l'eau de roche » pour un technicien versé dans l'art à la date de l'invention, je ne puis absolument pas conclure, sur la foi de l'ensemble de la preuve qui m'a été présentée, que les défendeurs ont rempli leur obligation d'établir que l'invention divulguée par le brevet était évidente à la date de la revendication du brevet pour une personne versée dans l'art dont relève le brevet, de sorte que cette personne serait « directement et facilement » arrivée à la solution enseignée par le brevet.

[98]            L'avocat des défendeurs a porté à l'attention de la Cour des décisions antérieures de l'Office européen des brevets et d'un tribunal des États-Unis, qui concernaient respectivement une demande de brevet et un brevet relatifs à l'invention ici visée. Ces deux décisions étaient défavorables aux intérêts des demanderesses dans la présente action. Compte tenu des circonstances inhabituelles entourant ces deux décisions, que l'avocat des demanderesses a portées à mon attention au cours de l'instruction, je conclus qu'elles ne sont en l'espèce d'aucune aide pour les défendeurs à aucun égard.

                       d)          L'insuffisance de la divulgation du brevet

[99]            Les parties pertinentes du paragraphe 27(3) de la Loi prévoient :

     (3) Le mémoire descriptif doit_:

a) décrire d'une façon exacte et complète l'invention et son application ou exploitation, telles que les a conçues son inventeur;

b) exposer clairement les diverses phases d'un procédé, ou le mode de construction, de confection, de composition ou d'utilisation d'une machine, d'un objet manufacturé ou d'un composé de matières, dans des termes complets, clairs, concis et exacts qui permettent à toute personne versée dans l'art ou la science dont relève l'invention, ou dans l'art ou la science qui s'en rapproche le plus, de confectionner, construire, composer ou utiliser l'invention;

...

d) s'il s'agit d'un procédé, expliquer la suite nécessaire, le cas échéant, des diverses phases du procédé, de façon à distinguer l'invention en cause d'autres inventions.

     (3) The specification of an invention must

(a) correctly and fully describe the invention and its operation or use as contemplated by the inventor;

(b) set out clearly the various steps in a process, or the method of constructing, making, compounding or using a machine, manufacture or composition of matter, in such full, clear, concise and exact terms as to enable any person skilled in the art or science to which it pertains, or with which it is most closely connected, to make, construct, compound or use it;

...

(d) in the case of a process, explain the necessary sequence, if any, of the various steps, so as to distinguish the invention from other inventions.

[100]        Dans le jugement Société Rhône-Poulenc c. Gilbert^[44], le juge Thurlow, tel était alors son titre, a écrit aux pages 191 et 192 :

[TRADUCTION] J'ai eu l'occasion dans l'arrêt Minerals Separation North American Corporation c. Noranda Mines, Limited , ... de me pencher sur les exigences d'[une disposition antérieure correspondant au paragraphe 27(3)de la Loi]. Mon jugement dans cette affaire a été infirmé, mais mes observations sur ces exigences n'ont pas été remises en question. Je disais à la page 316 :

[TRADUCTION] Les divulgations d'un mémoire descriptif doivent décrire deux choses : l'invention et le fonctionnement ou l'utilisation de l'invention ainsi que l'a conçue l'inventeur et relativement à chacune, la description doit être exacte et complète. L'objectif sous-jacent à cette exigence est qu'à l'expiration du monopole, le public, ne disposant que du mémoire descriptif, sera en mesure d'utiliser efficacement l'invention de la même manière que l'inventeur au moment de sa demande. La description doit être correcte, ce qui signifie qu'elle doit être à la fois claire et précise. Elle doit être dénuée de toute obscurité ou ambiguïté évitables et être aussi simple et aussi distinctive que le permet la difficulté de la description. Elle ne doit pas comporter de déclarations erronées ou fallacieuses destinées à tromper ou induire en erreur les personnes auxquelles elle est destinée, et ne pas rendre difficile à ces personnes, sans essai et expérimentation, la compréhension du mode d'application de l'invention. Elle ne doit pas, par exemple, prescrire l'emploi de méthodes facultatives de mise en oeuvre lorsqu'une seule est praticable, même si des personnes versées dans l'art en question seraient susceptibles de choisir la méthode praticable. La description de l'invention doit également être complète, ce qui signifie que sa portée doit être définie de sorte qu'aucun élément non décrit ne puisse être validement revendiqué. La description doit aussi fournir tous les renseignements nécessaires pour le bon fonctionnement ou la bonne utilisation de l'invention, sans que ce résultat soit laissé au hasard d'une expérience réussie, et si des avertissements sont nécessaires pour éviter l'échec, ces avertissements doivent être présents. De plus, l'inventeur doit agir en toute bonne foi et donner tous les renseignements qu'il connaît pour mettre en oeuvre l'invention de façon à obtenir le mieux possible le résultat qu'il a conçu.                                                                                           [Souligné dans l'original.]

[101]        La défenderesse Canwell a invoqué un certain nombre de carences dans le brevet, qui sont résumées, équitablement me semble-t-il, au nom des demanderesses, comme suit :

      -           premièrement, les trialcanolamines ne forment pas de produits de réaction comme ceux décrits dans le brevet;

           -           deuxièmement, il se forme des précipités après la réaction entre le sulfure d'hydrogène et la triazine, elle-même produit de la réaction entre la MEA et le formaldéhyde, et la vraisemblance des précipités résultants n'apparaît pas dans la description du brevet;

           -           troisièmement, l'un des produits secondaires de la réaction entre le sulfure d'hydrogène et la triazine, à savoir la MEA, réagit avec le dioxyde de carbone, ce qui montre que la triazine n'est pas sélective comme le revendique le brevet;

           -           quatrièmement, un rapport molaire de 1/3 pour la MEA sur la formaldéhyde est plus efficace au niveau de l'épuration et est donc préféré à des rapports molaires associés à des substances renfermant moins de formaldéhyde, alors que le brevet donne l'assurance du contraire;

           -           cinquièmement enfin, l'efficacité de la réaction avec le sulfure d'hydrogène est tributaire de la température et de la pression auxquelles la réaction a lieu, et cela n'est tout simplement pas dit dans le brevet.

[102]        L'avocat des défendeurs a soutenu que la preuve produite devant la Cour établissait le bien-fondé de toutes les allégations précédentes et je conviens, dans une certaine mesure, qu'il a raison.

[103]        Dans l'arrêt Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel Inc. (Saskatchewan) Ltd.^[45], le juge Dickson, tel était alors son titre, a écrit au nom de la Cour à la page 159 :

Il me paraît contraire à l'esprit de ces arrêts [cités précédemment] de séparer le par. 36(1) en deux parties et de fixer un critère différent pour chacune. Fox ... dit encore, ... :

[TRADUCTION] Les personnes à qui le mémoire descriptif s'adresse sont « des travailleurs moyens » doués d'habiletés moyennes dans l'art dont l'invention relève et possédant les connaissances générales moyennes qu'ont les gens de ce domaine d'activité précis. On arrive à la bonne interprétation du brevet en tenant compte de ce qu'un ouvrier habile qui aurait lu le mémoire descriptif à l'époque aurait jugé divulgué et revendiqué par le mémoire.

La Cour a expressément adopté cette règle dans [les décisions antérieures citées] :

[TRADUCTION] S'il faut considérer les principes de base et trouver quel est le sens d'un mémoire descriptif... pourquoi le mémoire descriptif est-il nécessaire? C'est un marché entre l'État et l'inventeur : l'État dit : « Si vous me dites en quoi consiste votre invention et si vous consentez à divulguer cette invention dans la forme et de la manière qui permettront au public d'en profiter, vous aurez le monopole de cette invention pendant quatorze ans. » C'est là le marché. La portée que, d'après mon interprétation du droit sur les brevets, on a toujours attachée à l'objet et au but du mémoire descriptif, est de permettre non pas à n'importe qui, mais à un ouvrier raisonnablement bien renseigné dans le domaine de son expertise de fabriquer la chose de façon à la rendre disponible au public à la fin de la période de monopole.

et

La question qui se pose ici est de savoir si c'est ce qui a été fait. À mon sens, pour répondre à cette question il faut considérer--et je dirais que cela s'applique non seulement au mémoire descriptif d'un brevet, mais à tout document--l'ensemble du document pour découvrir ce qu'il veut dire--il ne faut pas en prendre un passage isolé du reste et le déclarer incompatible avec l'invention dans son ensemble, mais voir l'essentiel de ce que l'inventeur veut dire en réalité et, une fois arrivé à cette étape, voir si le texte répond au critère que j'ai proposé comme celui qui s'applique à un tel mémoire descriptif et s'il permettra à un artisan moyen de rendre l'invention disponible au public.                                                                                                                                                                             [Renvois omis.]

[104]        L'avocat des demanderesses a fait valoir que dans des jugements récents, les tribunaux se sont montrés réticents à invalider des brevets sur le fondement d'objections de nature technique. Il a soutenu que les carences soulevées par les défendeurs ne sont en réalité que des objections de nature technique, et qu'elles ne répondent pas au fond et à l'esprit de l'orientation fournie par la Cour suprême du Canada dans la citation précédente.

[105]        À l'appui de cette argumentation, l'avocat des demanderesses a cité l'arrêt Sandoz Patents Ltd. c. Gilcross Ltd.^[46], où le juge Pigeon, s'exprimant au nom de la Cour, a écrit aux pages 217 et 218 :

C'est donc une objection purement de forme. De fait, le mémoire descriptif décrit au long non seulement l'invention, comme a conclu le savant juge de première instance, mais également son application ou utilisation. Bien que les diverses étapes ne soient expressément décrites que pour le procédé au chloro-éthane, il reste que les mêmes étapes entrent en jeu dans l'utilisation du produit de départ au bromo-éthane et toute personne versée dans l'art sait qu'il doit en être ainsi en l'absence de toute mention d'anomalie dans le comportement du composé au bromoéthane. Il ne me paraît pas qu'il faille invalider un brevet en raison d'un détail de forme de ce genre et je ne crois pas que le par. (1) de l'art. 36 l'exige. Le mémoire descriptif est rédigé à l'intention des personnes versées dans l'art et, par conséquent, il doit s'interpréter en tenant compte de ce que pareille personne comprendra en le lisant. Il est clair d'après la preuve que tout chimiste compétent qui lit le mémoire descriptif et qui veut préparer de la thioridazine par le procédé au bromo-éthane comprendra qu'il doit suivre les mêmes étapes que celles qui sont indiquées pour le procédé au chloro-éthane.

[106]        Les déclarations trompeuses sont en l'espèce très différentes de celles auxquelles faisait allusion le juge Pigeon, mais je suis convaincu que les mêmes principes s'appliquent. J'ai effectivement la conviction qu'il est absolument évident qu'une personne raisonnablement versée dans l'art dont relève le brevet, qui lit le mémoire descriptif et qui veut utiliser l'invention, comprendrait ce que l'inventeur veut vraiment dire et serait ainsi en mesure de permettre au public de profiter de l'invention. Par conséquent, le mémoire descriptif répond au but auquel il est destiné, soit de rendre l'invention revendiquée disponible au public à la fin de la période de monopole.

[107]        En conclusion, la prétention d'invalidité du brevet qu'a soutenue la défenderesse Canwell sur ce fondement échoue également.

                       e)          L'allégation importante non conforme à la vérité dans la pétition

[108]        La défenderesse Canwell allègue que l'inventeur désigné dans le brevet, Edward T. Dillon, n'était pas le véritable inventeur, mais que celui-ci était M. Ray Watts, qui a comparu comme témoin devant la Cour et dont j'ai précédemment cité le témoignage. Dans un renvoi précédent au témoignage de M. Watts, j'ai indiqué que j'avais des réserves à l'égard du témoignage de M. Watt dans lequel il prétend être l'auteur de l'invention divulguée dans le brevet. M. Watt a établi clairement qu'il avait un problème dans son emploi dans l'Ouest de l'Oklahoma à l'automne de 1997. Il a demandé de l'aide et des conseils à M. Dillon, qui les lui a donnés. M. Watts a témoigné que l'aide et les conseils reçus n'ont pas apporté une solution immédiate au problème mais ils ont, j'en suis convaincu, conduit au moins implicitement M. Watts au résultat contraire, c'est-à-dire à la solution connue par la suite sous le nom de W-3053. Dans la perspective la plus favorable à M. Watts, je conclus qu'il a été au mieux un co-inventeur avec M. Dillon.

[109]        Le paragraphe 27(2) de la Loi prévoit, notamment, que l'inventeur ou son représentant légal doit déposer la demande de brevet, accompagnée d'une pétition. L'article 49 de la Loi vise notamment les personnes à qui un brevet peut être concédé. Le paragraphe 53(1) prévoit que le brevet est nul si la pétition contient quelque allégation importante qui n'est pas conforme à la vérité. Ce paragraphe prévoit également qu'une omission ou une addition volontairement faite pour induire en erreur dans le mémoire descriptif annule le brevet. Le paragraphe 53(2) prévoit une réparation dans le cas où le tribunal est convaincu que l'omission ou l'addition dans le mémoire descriptif est le résultat d'une erreur involontaire. Il n'y a pas de disposition correspondante à l'égard d'une allégation importante non conforme à la vérité.

[110]        Dans l'affaire Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd.^[47], le juge Wetston aux pages 264 à 268, sous le titre « L'omission de nommer les inventeurs véritables » , s'est penché sur la question assez longuement. Il a écrit aux pages 264 et 265 :

Dans Beloit Canada Ltd. c. Valmet Oy... , le juge Walsh a fait observer ceci :

Même sans tenir compte de la jurisprudence, il suffit de lire attentivement l'article 55(1) de la Loi sur les brevets [devenu l'article 53(1)] pour savoir qu'un brevet peut être nul s'il contient quelque allégation importante qui ne soit pas conforme à la vérité. Cette disposition étant suivie du mot « ou » et se terminant par « et si l'omission ou l'addition est volontairement faite pour induire en erreur » , cela ne s'applique de toute évidence qu'à la deuxième et à la troisième phrases de l'article car sa première phrase n'a trait ni aux omissions ni aux additions. Le paragraphe 2 permet à la Cour d'estimer que l'omission ou l'addition est le résultat d'une erreur involontaire, et que le breveté a droit au reste de son brevet. Il ne s'applique toutefois qu'à la deuxième et à la troisième phrase du paragraphe 1. Ce que la Cour est tenue de déterminer dans le cas présent, qui n'a trait ni aux omissions ni aux ajouts qui sont faits dans les mémoires descriptifs ou sur les dessins, c'est si les allégations erronées de la pétition sont « substantielles » , aucune preuve de la fraude ni de l"intention d'induire en erreur n'étant nécessaire.

De même, à mon avis, il ne s'agit pas en l'espèce de décider si l'erreur alléguée a été faite volontairement avec l'intention d'induire en erreur, ce dont il n'y a aucune preuve, mais si la désignation des inventeurs constitue une allégation importante qui n'est pas conforme à la vérité.                                                                                                                                                                            [Renvoi omis.]

[111]        J'ai la conviction qu'il s'agit ici de la même question. Il n'a pas été allégué devant la Cour que l'erreur alléguée de nommer seulement M. Dillon et d'omettre M. Watts avait été faite volontairement pour induire en erreur. Le juge Wetston poursuit en ces termes :

Il a été jugé que les seules allégations importantes pour un brevet sont celles qui portent sur l'objet du brevet : ...

...

Il a également été jugé que, dans certaines circonstances, il n'importe guère pour le public que les coïnventeurs soient nommés ou non : ...                                                                                                                                                        [Renvois omis.]

[112]        Le juge Wetston a conclu, sur la base des faits établis devant la Cour, que l'omission de nommer certaines personnes à titre de co-inventeurs ne constituait pas une allégation importante visée à l'article 53 de la Loi. J'arrive à la même conclusion en supposant, sans le décider, que M. Watts était effectivement un co-inventeur avec M. Dillon.

[113]        Encore ici, l'allégation d'invalidité du brevet sur ce fondement soutenue par la défenderesse Canwell échoue.

f)           Conclusion sur la question de la validité

[114]        Pour résumer la question de la validité ou de l'invalidité du brevet, je conclus que pour tous les motifs sur lesquels la défenderesse Canwell se fonde pour alléguer l'invalidité, la demande reconventionnelle échoue.

3)          La contrefaçon

a)          Les revendications en litige

[115]        Comme on l'a déjà noté, les demanderesses allèguent la contrefaçon des revendications au sujet de quatre séries désignées I à IV. Les revendications de chaque série sont présentées intégralement aux annexes III à VI.

[116]        La première série de revendications dont la contrefaçon est alléguée comprend les revendications 44 à 50. L'avocat des demanderesses a reconnu que les revendications 45 à 50 dépendent toutes directement ou indirectement de la revendication 44. Pour faciliter les références, la revendication est répétée ci-après :

44.            [TRADUCTION] Méthode d'adoucissement de flux d'hydrocarbures gazeux ou liquides ou de leurs mélanges, contenant du sulfure d'hydrogène et des sulfures organiques, consistant à mettre en contact le flux avec une composition renfermant le produit de réaction de la i) monoéthanolamine et ii) du formaldéhyde, pendant une période de temps suffisante pour adoucir ledit flux, le rapport molaire de la monoéthanolamine au formaldéhyde se situant dans une plage d'environ 1/0,25 à environ 1/1,5.

L'avocat des demanderesses a fait valoir que le fondement de la revendication 44 est une méthode pour réduire les concentrations de sulfure d'hydrogène et de sulfures organiques dans les flux d'hydrocarbures gazeux ou liquides ou dans leurs mélanges, en mettant en contact les flux avec un adoucissant chimique contenant un produit de réaction de la MEA et du formaldéhyde dans des rapports molaires d'environ 1/0,25 à environ 1/1,5. Le brevet indique que, lorsque le rapport molaire est d'environ 1/1, le produit de réaction est la triazine. L'avocat a fait valoir que toute composition adoucissante constituée de MEA et de formaldéhyde dans les rapports molaires spécifiés se situe dans le cadre de la revendication.

[117]        Aux revendications 45 à 50 correspondent respectivement les limitations additionnelles suivantes : les rapports molaires spécifiés dans la revendication 45 se situent dans une plage d'environ 1/1 à environ 1/1,5; la revendication 46 spécifie que le produit de réaction est la triazine; la revendication 47 spécifie que le flux d'hydrocarbures mis en contact avec le produit de réaction est constitué de gaz naturel acide; la revendication 48 spécifie qu'il y a contact dans une tour de lavage pour éliminer le sulfure d'hydrogène; la revendication 49 contient la même spécification que la revendication 48, mais précise en plus le taux d'application; enfin, la revendication 50 contient la même spécification que les revendications 48 et 49, mais prévoit de plus que le procédé d'adoucissement se poursuit jusqu'à épuisement de la composition adoucissante.

[118]        La deuxième série comprend les revendications 19, 20, 21, 28, 29 et 34. L'avocat des demanderesses a reconnu que les revendications 20, 21, 28, 29 et 34 dépendent toutes directement ou indirectement de la revendication 19. La revendication 19 est ainsi conçue :

19.            [TRADUCTION] Méthode pour réduire sélectivement les concentrations du sulfure d'hydrogène et des sulfures organiques présents dans les flux d'hydrocarbures gazeux ou liquides ou leurs mélanges, consistant à mettre en contact le flux avec une composition renfermant une triazine, en quantités et pendant une période de temps suffisantes pour réduire sensiblement les concentrations du sulfure d'hydrogène et des sulfures organiques présents dans le flux.

[119]        L'expression « réduire sélectivement » dans la revendication 19 désigne la réaction préférentielle de la composition adoucissante avec le sulfure d'hydrogène et les sulfures organiques, par opposition au dioxyde de carbone, préférence invoquée et alléguée précédemment au nom des défendeurs comme n'étant pas tout à fait exacte. La revendication 19 porte spécifiquement sur la mise en contact d'un flux d'hydrocarbures gazeux ou liquides avec une composition renfermant la triazine, sans qu'il soit question de la triazine comme d'un produit de réaction entre la MEA et le formaldéhyde.

[120]        Les revendications dépendant de la revendication 19 comprennent les limitations suivantes : premièrement, dans le cas de la revendication 20, on donne une triazine spécifique; deuxièmement, la revendication 21 spécifie une composition renfermant « ... au moins environ ... » 70 % de triazine; troisièmement, la revendication 28 spécifie la même triazine que celle spécifiée dans la revendication 20, mais exige que le flux d'hydrocarbures soit gazeux; quatrièmement, la revendication 29 répète les limitations de la revendication 28 et exige en plus que le flux d'hydrocarbures soit du gaz naturel acide; enfin, cinquièmement, la revendication 34, qui reprend elle aussi les termes de la revendication 20, exige en plus que le sulfure d'hydrogène soit « ... presque totalement ... » éliminé.

[121]        La troisième série de revendications comprend les revendications 3 à 6, 8, 10, 13 à 16, 24 et 25, 32 et 36. L'avocat des demanderesses a reconnu que chacune des revendications précédentes dépend directement ou indirectement de la revendication 1. Cette dernière, qui est citée à l'annexe II, est répétée ici pour des raisons de commodité :

1.              [TRADUCTION] Méthode pour réduire sélectivement les concentrations de sulfure d'hydrogène et de sulfures organiques, présents dans des flux d'hydrocarbures gazeux ou liquides ou leurs mélanges, consistant à mettre en contact le flux avec une composition renfermant le produit de réaction i) d'une alcanolamine de 1 à environ 6 atomes de carbone avec ii) un aldéhyde de 1 à environ 4 atomes de carbone, en quantités et pendant une période de temps suffisantes pour réduire sensiblement les concentrations du sulfure d'hydrogène et des sulfures organiques présents dans le flux.

[122]        Pour cette série, l'intérêt des demanderesses s'est porté sur la revendication 5 qui est dépendante d'une ou de plusieurs des revendications 2, 3 et 4, lesquelles sont à leur tour dépendantes de la revendication 1. Encore une fois, pour faciliter les références, la revendication 5, qui, comme toutes les revendications de la série III, est citée à l'annexe V, est répétée ci-dessous :

5.              [TRADUCTION] Méthode telle qu'elle apparaît dans n'importe laquelle des revendications 2, 3 ou 4, dans laquelle i) est la monoéthanolamine et ii) le formaldéhyde.

[123]        Les autres revendications de la série III sont, comme on l'a noté, directement ou indirectement dépendantes de la revendication 1, mais comportent d'autres limitations additionnelles.

[124]        Finalement, la série IV comprenant les revendications 57, 58, 66 et 67. Les trois dernières de ces revendications sont reconnues comme étant directement ou indirectement dépendantes de la revendication 57. Cette dernière qui, comme les autres revendications de la série IV, est citée à l'annexe VI, est répétée ci-dessous pour faciliter les références :

57.            [TRADUCTION] Méthode pour réduire sélectivement les concentrations de sulfure d'hydrogène et de sulfures organiques, présents dans des flux d'hydrocarbures gazeux ou liquides ou leurs mélanges, consistant à mettre en contact le flux avec une composition renfermant au moins environ 70 % d'une triazine, pendant une période de temps suffisante pour réduire sensiblement les concentrations du sulfure d'hydrogène et des sulfures organiques présents dans le flux.

Comme dans le cas des autres séries de revendications en cause, les revendications restantes dans cette série, soit 58, 66 et 67, reflètent des limitations additionnelles à celles prévues dans la revendication 57.

b)          Y a-t-il eu contrefaçon?

[125]        L'avocat des demanderesses a fait valoir que la contrefaçon apparaît ici sans aucune difficulté, vu la preuve présentée à la Cour quant à la nature du procédé d'épuration de Canwell et les produits connexes. Il a plaidé qu'il est clair que chacun de ces produits comprend un produit de réaction de la MEA et du formaldéhyde et contient de la triazine. Il a ajouté que la régénération des produits adoucissants de Canwell, par addition de formaldéhyde au 300-SX, comme le montrent les procédés utilisés par la ville de Medicine Hat, emploie directement les procédés revendiqués dans le brevet. En se fondant sur la jurisprudence applicable, l'avocat a allégué que la contrefaçon est clairement établie. Il fait enfin valoir que, dans le cas des procédés utilisant le produit 300-SX, il y a contrefaçon de toutes les revendications dans chacune des séries I à IV et que cela s'applique aussi à la formulation de rechange, soit le produit 300-SX, parfois appelé 500-SX.

[126]        S'agissant des procédés faisant intervenir le produit CW-1000 de Canwell, l'avocat a fait valoir que, selon une interprétation large des éléments de preuve produits devant la Cour, toutes les revendications des séries I à III sont contrefaites, mais que les revendications de la série IV ne le sont pas. Selon une interprétation plus étroite, sur le fondement du témoignage d'expert de M. Bachelor, il a soutenu que toutes les revendications de la série II, sauf la revendication 21, sont contrefaites et que toutes les revendications de la série III sont contrefaites, sauf les revendications 3, 4, 6 et 36, mais que, encore ici, aucune des revendications de la série IV n'est contrefaite.

[127]        Je passe brièvement à la revue des indications de la jurisprudence en matière de contrefaçon.

[128]        Dans le jugement Cabot Corp. c. 318602 Ontario Ltd.^[48], le juge Rouleau a écrit à la page 164 :

Une légère différence entre le brevet et le produit des défenderesses n'est pas une défense contre une accusation de contrefaçon. Comme l'a déclaré le juge Mahoney dans l'affaire Globe-Union Inc. c. Varta Batteries Ltd. ... :

La méthode de la défenderesse fonctionne. En vérité, il s'agit fort probablementd'une amélioration commerciale du brevet des connexions...

Le principe qu'il faut appliquer a été énoncé dans l'espèce dans Lightning Fastener Co., Ltd. c. Colonial Fastener Co. Ltd. et al.,... comme suit :

[TRADUCTION] « Dans chaque espèce, l'essence, le principe de l'invention, et non simplement sa forme doivent être examinés. Une jurisprudence abondante dit que si le contrefacteur s'approprie le principe tout en modifiant quelques détails, s'il est manifeste qu'il s'est approprié l'essence de l'idée qui fait l'objet de l'invention, ne modifiant simplement que des détails, la Cour est justifiée de voir, au-delà de ces modifications de détails, que l'essence de l'invention a été contrefaite et, en conséquence, qu'elle doit protéger l'inventeur. Et la question n'est pas de savoir si un aspect essentiel de la machine ou de la méthode a été emprunté au mémoire descriptif mais plutôt, ce qui est fort différent, si le prétendu contrefacteur a emprunté au breveté l'essence de son invention. »

À mon avis, la défenderesse s'est approprié l'invention du brevet des connexions.

                  [Renvois omis.]

[129]        Plus récemment, dans l'arrêt Free World Trust^[49], le juge Binnie a écrit aux pages 183 et 184 :

Le présent pourvoi porte essentiellement sur la contrefaçon. Depuis au moins l'arrêt Grip Printing and Publishing Co. of Toronto c. Butterfield (1885), 11 R.C.S. 291, il est établi que le titulaire d'un brevet dispose d'un recours contre tout contrefacteur éventuel qui, sans s'approprier littéralement l'invention, s'approprie néanmoins l'essentiel de celle-ci (ou sa « substance » ). Cette protection accrue du breveté est reconnue en droit anglo-canadien. Elle est également accordée dans une forme modifiée aux États-Unis suivant la théorie des équivalents, qui peut être invoquée à l'encontre du fabricant d'un appareil accomplissant essentiellement la même fonction, d'une manière essentiellement identique pour obtenir essentiellement le même résultat; ... .

Limiter la portée de la « contrefaçon de l'essentiel du brevet » est manifestement une importante question d'intérêt public. L'application purement textuelle des revendications permettrait à une personne versée dans l'art d'apporter à l'appareil des modifications légères et sans importance et de s'approprier ainsi l'essentiel de l'invention en copiant l'appareil tout en échappant au monopole. Une interprétation plus large risque par contre de conférer au breveté les avantages d'inventions qui ne lui sont pas attribuables dans les faits, mais qui pourraient être jugées, avec le recul, « équivalentes » à ce qui a été inventé. Un tel résultat serait injuste pour le public et pour les concurrents. Il importe que le système de concession de brevets soit juste et que son fonctionnement soit prévisible.

Les intimés soutiennent que, même si les brevets sont valides, l'appelante ne respecte pas le marché qu'elle a conclu. Elle repousse les frontières de la théorie de la « contrefaçon de l'essentiel du brevet » au-delà de ce qui est divulgué ou revendiqué dans ses mémoires descriptifs. L'inventeur a combiné des composants connus pour obtenir un résultat utile et ingénieux et s'en prend maintenant à l'appareil des intimés qui réunit des composants différents pour obtenir un résultat comparable.

Le présent pourvoi soulève donc la question fondamentale de la démarche qui s'impose pour arbitrer « contrefaçon textuelle » et « contrefaçon de l'essentiel du brevet » de façon à obtenir un résultat juste et prévisible.

Le juge Binnie analyse assez longuement six (6) propositions qu'il juge susceptibles de résoudre le mieux possible la tension entre la « contrefaçon textuelle » et la « contrefaçon de l'essentiel du brevet » .

[130]        L'avocat des demanderesses a fait valoir que je ne devais pas prendre en compte les six propositions du juge Binnie dans les présents motifs, du fait que la preuve établit en l'espèce la contrefaçon textuelle. Il a soutenu que le procédé de Canwell et la composition adoucissante sont textuellement dans les revendications du brevet et n'impliquent fondamentalement aucune variante mineure ou négligeable de l'invention divulguée par le brevet qui justifierait d'examiner si, en l'absence de contrefaçon textuelle, il y aurait néanmoins contrefaçon de l'essentiel du brevet. À l'appui de sa proposition, il a plaidé que des clients de Canwell, comme la ville de Medicine Hat, utilisent la composition et le procédé de Canwell pour l'adoucissement de leur gaz. Ces compositions font appel à un produit de réaction de la MEA et du formaldéhyde dans des rapports molaires couverts par la portée des revendications, et contiennent de la triazine. En outre, l'utilisation d'un produit adoucissant régénéré par des clients comme la ville de Medicine Hat, sous la direction de Canwell, constitue une autre utilisation de la méthode revendiquée par les demanderesses.

[131]        L'avocat des défendeurs a allégué que la preuve présentée à la Cour établit clairement que le produit 300-SX de Canwell et le procédé qui utilise ce produit pour réduire la concentration du sulfure d'hydrogène n'est pas sélectif dans sa réaction avec le sulfure d'hydrogène et se situe donc en dehors de la portée des revendications du brevet. En ce qui concerne le produit 500-SX de Canwell et par référence à l'affaire Dupont Canada Inc. c. Glopak Inc.^[50], il est allégué que le produit 500-SX de Canwell, qui n'a été que récemment ajouté à la ligne de produits de Canwell, se situe en dehors du cadre de la déclaration telle qu'elle apparaît ici sous sa dernière version et que, par conséquent, le procédé de Canwell utilisant ce produit n'a jamais été un point en litige dans la présente action.

[132]        Finalement, l'avocat des défendeurs a plaidé que le produit CW-1000 de Canwell et le procédé connexe ne sont une contrefaçon d'aucune des revendications en litige, qui limitent le rapport molaire de la MEA au formaldéhyde à 1/1,5. Il a fait valoir que la Cour devrait rejeter l'argumentation des demanderesses voulant que, même si le rapport molaire de la MEA au formaldéhyde dans le produit CW-1000 est supérieur à la valeur revendiquée de 1/1,5, il y a néanmoins contrefaçon du fait que la triazine formée dans le produit CW-1000 provenait d'un rapport molaire de 1/1, et que l'addition ultérieure de formaldéhyde supplémentaire n'entraîne pas, comme telle, la formation additionnelle d'un produit de réaction de la MEA et du formaldéhyde.

[133]        J'accepte la position de l'avocat des demanderesses. Je suis convaincu que les produits 300-SX et CW-1000 de Canwell, utilisés dans le procédé adopté par Canwell et recommandés par cette dernière à ses clients, sont tous les deux une contrefaçon des revendications du brevet identifiées dans les quatre séries auxquelles il a été fait référence plus tôt, avec les exceptions reconnues au nom des demanderesses, même si elles sont fondées sur une interprétation très large. Le produit 500-SX de Canwell est pratiquement équivalent à son produit 300-SX. De fait, même si la preuve montre qu'il a été identifié séparément en tant que 500-SX chez Canwell, la preuve révèle aussi qu'il est vendu en tant que 300-SX. Je suis convaincu que Canwell ne peut tout simplement pas échapper à un jugement de contrefaçon en incorporant dans son produit 300-SX une variante mineure ou négligeable et en renommant ce produit. Dans la mesure où le produit 300-SX et le procédé par lequel il est utilisé contrefont les revendications du brevet, je suis persuadé que le produit 500-SX et le procédé connexe le contrefont eux aussi et se situent dans le cadre de la présente action.

c)          Qui a contrefait le brevet?

[134]        Ayant décidé que le produit 300-SX, la variante 500-SX et le produit CW-1000, les procédés d'utilisation recommandés par Canwell et l'utilisation de ces produits selon les recommandations de Canwell constituent une contrefaçon du brevet, en me fondant sur la preuve produite, je dois conclure que la ville de Medicine Hat, par son usage reconnu des deux produits 300-SX et CW-1000 selon les procédés recommandés par Canwell, a contrefait le brevet.

[135]        L'avocat des demanderesses a soutenu que Canwell avait elle-même appliqué la méthode revendiquée en utilisant ses produits dans le cadre de sa prestation de services et de conseils, comme en témoigne l'exemple des services et conseils fournis à la ville de Medicine Hat, et avait de ce fait contrefait directement le brevet. Je ne puis souscrire à cette position. Si impressionnants que soient la conception globale du système ainsi que les conseils et l'assistance en matière d'exploitation fournis par Canwell à la ville de Medicine Hat et si large que soit son programme de service intégral, je ne suis pas en mesure de conclure que Canwell a fourni elle-même les services d'épuration de sulfure d'hydrogène à la ville de Medicine Hat. À toutes les époques pertinentes, la ville de Medicine Hat contrôlait directement les activités d'épuration mises en oeuvre à son puits de gaz, tout en dépendant dans une large mesure des conseils, des services et de l'aide de Canwell.

[136]        Cela étant dit, je suis convaincu que la preuve soumise à la Cour établit clairement que Canwell a incité à la contrefaçon la ville de Medicine Hat. Dans l'arrêt Dableh c. Ontario Hydro^[51], la Cour a écrit aux pages 148 et 149 :

Nous attaquons d'abord la question de l'incitation. Nous trouvons un ancien précédent canadien en cette matière dans l'affaire Copeland-Chatterson Co. v. Hatton... . La Cour de l'échiquier a dit ce qui suit, à la page 245 :

[traduction] ... il me semble qu'on doit pouvoir formuler une déclaration visant le cas de la personne qui a fourni le matériel pour la contrefaçon et qui, à ses propres fins et avantage, a poussé ou incité une autre personne à contrefaire un brevet ... .Je ne vois pas pourquoi les contrefaçons de brevets à cet égard devraient être distinguées des autres délits...

Cet énoncé ancien a été à peine atténué au fil des ans et il énumère les éléments essentiels d'une action pour incitation à la contrefaçon. Plus récemment, ces éléments ont été confirmés dans l'arrêt Warner-Lambert Co. c. Wilkinson Sword Canada Inc...., par le juge en chef adjoint Jerome, qui a énoncé les critères suivants, à la page 407 :

« 1)           Que l'acte de contrefaçon a été exécuté par le contrefacteur direct...

2)              Que l'exécution de l'acte de contrefaçon a été influencée par les agissements de l'incitateur. Sans cette influence, la contrefaçon n'aurait pas eu lieu...

3)              L'influence doit être exercée sciemment par le vendeur, autrement dit le vendeur sait que son influence entraînera l'exécution de l'acte de contrefaçon. » [Renvois omis.]

Ce sont là les trois critères auxquels il doit être satisfait dans une action pour incitation à la contrefaçon, et dans chaque espèce, la question de savoir si l'incitation a été prouvée est une question de fait.                                                                                                                                                          [Renvois omis.]

[137]        Il existe d'autres jugements à l'appui de la proposition que, si un article est vendu à un client pour une seule fin, accompagné d'instructions pour l'utilisation de l'article dans un procédé de contrefaçon, le vendeur est également responsable de la contrefaçon^[52].

[138]        En outre, il existe encore ici une abondante jurisprudence établissant que lorsqu'un défendeur, tel que Canwell, fournit à un acheteur, tel que la ville de Medicine Hat, des instructions ou des directives sur la méthode d'utilisation d'une invention, il incite à la contrefaçon des revendications visant le procédé d'un brevet^[53].

[139]        Je suis convaincu, sur la base de l'ensemble de la preuve présentée à la Cour, que Canwell est hors de tout doute responsable de contrefaçon pour avoir incité à la contrefaçon la ville de Medicine Hat.

4)          L'alinéa 7(a) de la Loi sur les marques de commerce

[140]        La partie pertinente de l'article 7 de la Loi sur les marques de commerce^[54] prévoit :

7. Nul ne peut_:

a) faire une déclaration fausse ou trompeuse tendant à discréditer l'entreprise, les marchandises ou les services d'un concurrent;

...

7. No person shall

(a) make a false or misleading statement tending to discredit the business, wares or services of a competitor;

...

[141]        Le juge MacGuigan, dans l'arrêt Asbjorn Horgard A/S c. Gibbs/Nortac Industries Ltd. et al.^[55], après avoir longuement cité l'arrêt de la Cour suprême du Canada dans l'arrêt MacDonald et al. c. Vapor Canada Ltd. et al.^[56], a écrit à la page 323 :

Après l'arrêt MacDonald , il pourrait être difficile de prétendre que l'alinéa 7e) a quelque valeur constitutionnelle, mais il semblerait que les autres alinéas de l'article 7 n'aient pas paru inconstitutionnels au juge en chef.

À la page 325, il conclut :

En somme, j'estime que si l'on se reporte à l'arrêt MacDonald, l'alinéa 7b) reste dans les limites de la compétence conférée au Parlement du Canada « dans la mesure où l'on peut le considérer comme un complément des systèmes de réglementation établis par le Parlement dans l'exercice de sa compétence à l'égard des brevets, du droit d'auteur, des marques de commerce et des noms commerciaux » .

Toutefois, comme il s'agit là d'une remarque incidente du juge en chef plutôt que de la ratio decidendi de l'arrêt, il convient d'étudier la question plus attentivement tant sur le plan des décisions ayant fait jurisprudence que sur celui des principes.

Enfin, à la page 328, le juge MacGuigan conclut également :

Le Parlement, à l'alinéa 7b), entend protéger le renom associé aux marques de commerce. De la sorte, comme l'a dit le juge Laskin, cet alinéa est un « complément » du système de protection de toutes les marques de commerce établi par la loi. Ainsi, le recours civil qu'il prévoit, de concert avec l'article 53, se trouve à « véritablement faire partie intégrante du système global de surveillance » : [...] a, en somme, un lien rationnel et fonctionnel avec le système visant les marques de commerce envisagé par le Parlement, en vertu duquel même les marques non enregistrées seraient protégées contre la fraude.

À mon sens, l'alinéa 7b) ressortit clairement à la compétence conférée au gouvernement fédéral par le paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867.                                                                                                                                                                                                                                                [Renvois omis.]

[142]        Je suis convaincu qu'on pourrait tirer la même conclusion pour l'alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce dans la mesure où l'on peut le considérer comme un complément du système de réglementation établi par le Parlement dans l'exercice de sa compétence à l'égard des brevets, du droit d'auteur et des marques de commerce.

[143]        Cela étant posé, à la lumière de mes conclusions touchant la validité du brevet et la contrefaçon du brevet par Canwell, la question est fondamentalement théorique. On ne peut déclarer que la correspondance produite devant la Cour issue de l'une ou l'autre des demanderesses, ou d'un prédécesseur des demanderesses, décrivant Canwell, soit directement soit par son appartenance aux catégories [TRADUCTION] « contrefacteur potentiel » ou [TRADUCTION] « contrefacteur » contient des déclarations fausses ou trompeuses tendant à discréditer l'entreprise, les marchandises ou les services de Canwell.

[144]        Par conséquent, la demande reconventionnelle de Canwell visant l'obtention de réparations en vertu de l'alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce est rejetée.

LES RÉPARATIONS

1)          Canwell et la ville de Medicine Hat

[145]        Il sera déclaré que, dans la relation entre les demanderesses et les défendeurs, les revendications 3 à 6, 8, 10, 13 à 16, 19 à 21, 24, 25, 28, 29, 32, 34, 36, 44 à 50, 57, 58, 66 et 67 du brevet, soit les quatre séries de revendications faisant l'objet d'allégations de contrefaçon du brevet dans la présente action, sont valides et ont été contrefaites. Il sera déclaré également que Canwell a incité ou contribué à la contrefaçon par des tiers des mêmes revendications depuis la date où le brevet a été rendu public, soit le 23 juin 1990, et que la ville de Medicine Hat a contrefait tout ou partie des revendications visées entre janvier 1994 et août 1997 ou approximativement dans cette période.

[146]        Il sera prononcé une injonction permanente contre la ville de Medicine Hat interdisant à la ville, directement ou par l'entremise de ses administrateurs ou équivalents, dirigeants, employés, agents ou d'une autre manière, et à toutes les personnes qui ont un lien de droit avec elle ou qui sont sous son contrôle de contrefaire le brevet.

[147]        Il sera prononcé une injonction permanente contre Canwell lui interdisant, soit directement, soit par l'entremise de ses administrateurs, dirigeants, employés, agents ou d'une autre manière, ainsi qu'à toutes les personnes qui ont un lien de droit avec elle ou sont sous son contrôle de contrefaire le brevet et de fabriquer, importer, exporter, vendre ou exposer en vente, au Canada ou à partir du Canada, les produits Cansweet et leurs équivalents. L'injonction vise naturellement M. Titley en qualité d'administrateur et de dirigeant de Canwell et de personne ayant un lien de droit avec Canwell.

[148]        Canwell sera condamnée à remettre aux demanderesses tous les produits Cansweet et leurs équivalents ainsi que tous appareils, documents ou autres objets en possession, sous l'autorité ou sous le contrôle de Canwell, susceptibles de contribuer à la contravention à l'injonction qui sera prononcée contre Canwell.

[149]        Un jugement sera prononcé ordonnant le paiement aux demanderesses des bénéfices de la ville de Medicine Hat résultant de la contrefaçon du brevet, ainsi qu'il est établi dans les présents motifs, et d'une somme symbolique à titre d'indemnité raisonnable pour les dommages subis par les demanderesses en raison des actes commis par la ville avant la date de délivrance du brevet, qui auraient constitué une contrefaçon du brevet si le brevet avait été délivré antérieurement.

[150]        Un jugement sera prononcé ordonnant le paiement aux demanderesses des bénéfices de Canwell à partir de la date de délivrance du brevet et d'une somme symbolique à titre d'indemnité raisonnable pour les dommages subis par les demanderesses en raison des actes de Canwell après le 23 juin 1990 et avant la date de délivrance du brevet, qui ont incité des tiers à commettre ou contribué à ce que des tiers commettent des actes qui auraient constitué une contrefaçon du brevet si le brevet avait été délivré le 23 juin 1990, selon les sommes qui seront fixées dans les présents motifs.

[151]        Un jugement sera prononcé accordant aux demanderesses les intérêts avant jugement et après jugement sur les sommes attribuées à titre de bénéfices dans les deux paragraphes précédents.

[152]        Le demande de dommages exemplaires de la part des demanderesses n'ayant pas été présentée à l'instruction, elle sera rejetée.

[153]        Je passe maintenant aux questions relatives au calcul des bénéfices et de l'indemnité raisonnable, qui ont donné lieu à la production d'une preuve abondante devant la Cour.

a)          La restitution des bénéfices

[154]        Dans l'affaire Teledyne Industries Inc. et al. c. Lido Industrial Products Ltd.^[57], le juge Addy a écrit, à la page 208, sous le titre « Distinction entre les dommages-intérêts et la reddition de comptes des bénéfices » :

Il est très important de se rappeler que les principes régissant l'attribution de dommages-intérêts au propriétaire d'un brevet, recours habituellement choisi et qui est, bien sûr, strictement juridique, doivent nécessairement différer complètement de ceux qui sont en jeu lorsqu'on applique le pur recours de l'equity voulant que le contrefacteur rende compte de tous les bénéfices découlant de son acte illicite. Dans ce dernier cas, la situation du demandeur qui a eu gain de cause, pour autant qu'il s'agit de savoir si, oui ou non, il a subi un tort ou un dommage, est complètement sans pertinence et, par conséquent, ne doit pas être prise en considération.

En ce qui concerne la nature d'une reddition de comptes, en equity, des bénéfices illégalement réalisés dans des affaires de propriété industrielle, on trouve la déclaration suivante dans Halsbury's Laws of England, 3ème édition, pages 647 et 648 :

...

Dans une reddition de comptes des bénéfices, qui est un recours en equity, le dommage subi par la demanderesse est sans aucune importance : la reddition de comptes a pour objet de donner à la demanderesse les profits réels réalisés par le défendeur et que l'équité lui enlève aussitôt qu'il est établi qu'ils ont été réalisés d'une manière illégitime.

Le juge Addy a poursuivi à la page 209 :

Lorsque le défendeur, comme en l'espèce, a été jugé coupable et qu'on lui a ordonné de rendre des comptes, cette dernière obligation lui incombe entièrement et sans réserve. À cet égard, le propriétaire des biens n'a absolument aucune preuve à fournir. Le jugement oblige le contrefacteur à rendre compte de la totalité du montant de tous les revenus qu'il a perçus par suite de l'usage des biens. Le fait de ne pas déclarer ce montant, par négligence ou sciemment, pourrait fort bien rendre le contrefacteur coupable d'outrage au tribunal. Le montant ainsi déclaré devient payable au propriétaire légitime des biens et ne pourrait être réduit que par la déduction des frais ou débours que le contrefacteur peut établir, par preuve directe, avoir effectivement engagés.

Il n'y a eu aucune allégation en l'espèce que la défenderesse Canwell n'ait pas procédé à une reddition de comptes du montant total des revenus tirés de ses activités d'épuration de sulfure d'hydrogène jusqu'à la cessation de ses activités le 30 novembre 2000, date de clôture de son exercice financier 2000. Il n'a pas été allégué non plus que la ville de Medicine Hat n'avait pas apporté sa pleine collaboration à la reddition de comptes du montant total des revenus tirés de son puits de gaz, pour l'exploitation duquel elle avait utilisé le procédé et les produits d'épuration de sulfure d'hydrogène de Canwell.

[155]        Le juge Addy a poursuivi à la page 210 du jugement Teledyne :

Eu égard aux principes qui devraient régir, en equity, une reddition de comptes des bénéfices lorsqu'une personne a été illégalement privé de ce qui lui appartient dans un brevet d'invention, j'estime que la justice exige que l'on adopte cette méthode pour déterminer les bénéfices nets. Il serait contraire aux principes élémentaires de l'équité de permettre au contrefacteur de déduire, en contrepartie de l'augmentation des frais fixes imputables à la contrefaçon, la partie de tous ses frais fixes proportionnellement imputables à cette dernière. En fait, cela constituerait un enrichissement injuste du contrefacteur.

[156]        Enfin, le juge Addy a conclu à la page 213 :

En résumé, le contrefacteur a le droit de déduire uniquement les frais, tant variables que fixes, qui ont effectivement contribué aux sommes qu'il a encaissées et dont il doit rendre compte. Il s'ensuit qu'on ne peut considérer comme déductible aucune partie ou fraction d'une dépense qui aurait été engagée si la contrefaçon n'avait pas eu lieu.

[157]        À la lumière de ces principes et sur la base de la déclaration de l'expert Gary Timm, comptable agréé désigné par l'Institut canadien des comptables agréés en qualité de spécialiste en juricomptabilité, les bénéfices demandés par les demanderesses à partir du 8 février 1995, jour suivant la délivrance du brevet, jusqu'au 30 novembre 2000, y compris les intérêts avant jugement au 1^er mai 2000, aux taux fixés en conformité avec les Alberta Judgment Interest Regulations^[58], s'établissent à 8 094 325,39 $. Dans le calcul de ce montant, conformément aux principes ci-dessus extraits du jugement Teledyne, certains coûts allégués par Canwell comme frais déductibles des revenus et par les demanderesses comme non justifiés à ce titre, n'ont pas été admis. Ces coûts comprennent l'amortissement, les frais juridiques afférents à la présente action, les primes payées à M. Titley, des frais de traitement d'installations de production payés à une société affiliée et certains frais non attribuables aux services et aux produits visés par le brevet.

[158]        Sur une base équivalente, les bénéfices réclamés de la ville de Medicine Hat, y compris encore une fois les intérêts avant jugement au 1^er mai 2001, s'établissent à 621 421,07 $.

[159]        Comme on pouvait s'y attendre, l'avocat des défendeurs, avec l'aide d'un comptable employé par la ville de Medicine Hat et d'un comptable agréé Fellow de l'Institut des comptables agréés pratiquant dans la province d'Alberta, associé dans un cabinet spécialisé en insolvabilité, restructuration d'entreprise et juricomptabilité, dont les déclarations d'experts ont toutes les deux été produites devant la Cour, a avancé des chiffres nettement inférieurs à ceux des demanderesses pour les bénéfices de la ville de Medicine Hat et pour le bénéfice net de Canwell au cours de la période pertinente. En ce qui concerne la ville de Medicine Hat, le principal élément des coûts en litige concernait les frais d'administration et la déduction pour épuisement.

[160]        L'avocat des défendeurs a fait valoir que les coûts d'épuration ne représentaient qu'une minime partie des coûts totaux de production du gaz naturel à partir du puits visé de la ville de Medicine Hat et qu'il était donc approprié de procéder à une répartition raisonnable. À l'appui de sa proposition, il a cité le jugement Wellcome Foundation Ltd. et al. c. Apotex Inc.^[59]. Je suis convaincu que l'affaire à laquelle a renvoyé l'avocat des défendeurs est totalement différente au plan des faits et qu'aucune répartition n'est justifiée en l'espèce.

[161]        S'agissant des bénéfices de Canwell, l'avocat des défendeurs a soutenu que Canwell est fondamentalement une entreprise ayant une gamme unique de produits et services. Aussi, il a fait valoir qu'aucune des charges établies dans ses états financiers n'aurait été engagée si Canwell n'avait pas effectué les activités que j'ai jugées avoir incité ou contribué à la contrefaçon, que Canwell ne tire aucun revenu important d'autres activités que celles-là et que, dans ce contexte, aucune dépense n'aurait été engagée pour les activités que j'ai jugées avoir incité ou contribué à la contrefaçon, de sorte que la méthode différentielle et la méthode de comptabilisation du coût entier devraient donner le même résultat. Sur la base de cette analyse, l'avocat a défendu un chiffre nettement inférieur à celui qui avait été préconisé au nom des demanderesses.

[162]        L'avocat des défendeurs a noté qu'en regard des divergences des experts au sujet de Canwell, l'élément le plus important était le traitement des primes annuelles de M. Titley, qui représentaient en moyenne des sommes très importantes.

[163]        L'avocat des défendeurs m'a renvoyé au jugement Paula Lishman Ltd. et al. c. Erom Roche Inc. et al.^[60] où le juge Rothstein, qui siégeait alors à la Section de première instance de la Cour, admettant en dépenses les commissions versées à un représentant commercial, dont on alléguait qu'elles l'avaient été en vue de diminuer les bénéfices de la société défenderesse, a écrit à la page 220 :

Je doute qu'Ogawa Fashion Planning Corporation soit un représentant commercial authentique d'Erom Roche Inc. Toutefois, des versements en espèces ont réellement été faits à cette société, et il semble qu'une entente de représentation officielle a été signée en 1993. Bien que la présente action ait été intentée à l'époque, les demanderesses étaient en train de lancer et d'étendre leurs activités de ventes de vêtements de fourrure au Japon.

Selon la prépondérance des probabilités, je ne peux conclure que l'entente relative à une commission conclue avec Ogawa constituait un « stratagème » dont le seul ou principal but consistait à réduire les profits réalisés par Erom Roche Inc.

L'avocat des défendeurs a plaidé que, suivant le raisonnement du juge Rothstein et selon la prépondérance des probabilités, je ne devrais pas conclure que les primes versées à M. Titley étaient un stratagème qui avait pour seul ou principal but de réduire les bénéfices de Canwell.

[164]        Les observations de l'avocat ne sont pas sans fondement. Il est certain que la preuve comptable des experts des deux parties a fait valoir, ou à tout le moins a reconnu, que ces primes très élevées avaient une justification fiscale légitime. Dans chaque cas, il semble que les primes avaient pour but, ou à tout le moins pour effet, d'abaisser le revenu imposable de Canwell immédiatement sous le seuil où se serait appliqué un taux beaucoup plus élevé d'imposition sur le revenu des sociétés. Les experts ont tous dit que les mesures à cet effet étaient pratique courante chez les sociétés à propriétaire unique comme Canwell. Cela étant dit, absolument aucune preuve n'a été présentée à la Cour sur la relation entre ces primes et la rémunération raisonnable de M. Titley. En fait, il semble, à mes yeux du moins, que le seul revenu que M. Titley tirait de Canwell était sous forme de primes et que celles-ci étaient très importantes.

[165]        M. Titley a choisi de ne pas témoigner devant la Cour. Son témoignage en ce qui concerne son rôle dans Canwell et la relation entre ce rôle et ses primes aurait été très instructif. À cet égard et peut-être à un autre égard dont je ferai brièvement mention, je suis disposé à tirer une conclusion défavorable du refus de témoigner de M. Titley. Sur le fondement de cette déduction défavorable, mon opinion diffère des observations du juge Rothstein auxquelles j'ai fait référence ci-dessus. Toujours sur ce fondement, je conclus selon la prépondérance de la preuve que les primes payées à M. Titley, bien que légitimement motivées par des considérations fiscales, étaient une série de stratagèmes qui avaient pour seul but de réduire les bénéfices de Camwell. L'existence d'un motif secondaire à la diminution des bénéfices de Canwell n'est pas, dans le contexte de l'instance, une question à trancher. Au total, je conclus que le refus d'admettre la déductibilité des primes payées à M. Titley, selon la proposition faite au nom des demanderesses, est entièrement justifié et que Canwell et M. Titley ne se sont aucunement acquittés du fardeau de la preuve concernant l'admissibilité des primes en dépenses aux fins de l'espèce.

[166]        M'appuyant sur l'ensemble des considérations qui précèdent, j'adopte sans modifications les montants établis par les demanderesses comme étant appropriés pour la réparation sous forme de restitution des bénéfices de la ville de Medicine Hat et de Canwell. Ces sommes sont adoptées avec les intérêts avant jugement au 1^er mai 2001, étant donné que la méthode de calcul et les taux utilisés dans les calculs n'ont pas été contestés par l'avocat des défendeurs. Si les avocats, en consultation avec les parties, ne parviennent pas à s'entendre sur les intérêts avant et après jugement passé le 1^er mai 2001, ils pourront s'adresser à moi.

[167]        Les bénéfices de Canwell pour la période du 1^er décembre à la date du jugement pourront rester litigieux. Le cas échéant, on s'adressera à moi pour obtenir un jugement supplémentaire, de consentement ou autrement, s'il y a lieu.

b)          L'indemnité raisonnable pour les dommages

[168]        S'agissant de l'indemnité raisonnable à partir de la date où la demande de brevet est devenue publique jusqu'à la date de la délivrance du brevet, le paragraphe 55(2) de la Loi prévoit :

55. (2) Est responsable envers le breveté et toute personne se réclamant de celui-ci, à concurrence d'une indemnité raisonnable, quiconque accomplit un acte leur faisant subir un dommage entre la date à laquelle la demande de brevet est devenue accessible au public sous le régime de l'article 10 et l'octroi du brevet, dans le cas où cet acte aurait constitué une contrefaçon si le brevet avait été octroyé à la date où cette demande est ainsi devenue accessible.

55. (2) A person is liable to pay reasonable compensation to a patentee and to all persons claiming under the patentee for any damage sustained by the patentee or by any of those persons by reason of any act on the part of that person, after the application for the patent became open to public inspection under section 10 and before the grant of the patent, that would have constituted an infringement of the patent if the patent had been granted on the day the application became open to public inspection under that section.

Aucun des avocats n'a été en mesure de citer de jurisprudence traitant directement de l'interprétation du paragraphe 55(2) ou du paragraphe dans la version antérieure de la Loi. Cela étant dit, la Cour suprême du Canada dans l'arrêt His Majesty the King v. Irving Air Chute Inc.^[61], à la page 623, interprétant une disposition différente de la Loi sur les brevets de 1935 dans laquelle figurait l'expression « ... une rémunération raisonnable pour l'usage [du brevet], ... » , a écrit :

[TRADUCTION] Selon le principe retenu dans l'application d'une disposition similaire du Patents Act de Grande-Bretagne, la rémunération raisonnable s'entend du prix ou de la contrepartie [TRADUCTION] « auxquels arriveraient un concédant consentant et un licencié consentant négociant sur un pied d'égalité » : ...

[169]        L'avocat des demanderesses m'a renvoyé aux observations sur la notion de redevances raisonnables dans l'affaire AlliedSignal Inc. c. Du Pont Canada Inc.^[62] où le juge suppléant Heald a écrit à la page 176, sous le titre « Qu'entend-on par redevances raisonnables? » :

Un taux de redevances raisonnable est un taux « que le contrefacteur aurait payé si, au lieu de contrefaire le brevet, [le contrefacteur] avait été autorisé à exploiter le brevet » : Unilever PLC c. Procter & Gamble1; Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Saskatchewan) Ltd. La question est de savoir quel taux découlerait des négociations entre un concédant consentant et un porteur de brevet consentant.                                                                            [Renvois omis.]

[170]        En l'absence de toute preuve concernant les dommages subis et le taux qui découlerait de négociations de la nature de celles qui sont évoquées par le juge suppléant Heald, l'avocat des demanderesses a fait valoir que les dommages-intérêts devraient correspondre aux bénéfices ou aux revenus et l'indemnité raisonnable, à un taux de redevances raisonnable négocié. En outre, en l'absence de toute preuve relative à la nature de ce taux, l'avocat a soutenu qu'il faudrait adopter un taux de 15 % du chiffre d'affaires brut de Canwell et de 10 % de la valeur du gaz vendu par la ville de Medicine Hat extrait du puits où le procédé contrefaisant avait été utilisé.

[171]        J'estime que la jurisprudence mentionnée et les observations de l'avocat des demanderesses ne sont pas utiles. Dans l'arrêt His Majesty the King v. Irving Air Chute Inc. mentionné précédemment, la Cour interprétait une disposition comportant l'expression « ... une rémunération raisonnable pour l'usage [du brevet], ... » . En l'espèce, le paragraphe 55(2) de la Loi, de façon différente, prévoit une « indemnité raisonnable... [pour] un dommage... » . Les demanderesses peuvent sans doute avoir subi un dommage du fait des actes des défendeurs dans le délai entre la date où la demande de brevet est devenue accessible et la date de délivrance du brevet, mais aucun dommage subi ni aucun montant de dommages-intérêts n'ont été établis devant la Cour. À défaut de preuve, je ne suis pas disposé à présumer l'existence d'un dommage important, si logique qu'en soit l'hypothèse, ou à décider que l'indemnité raisonnable équivaut à un pourcentage relié à un taux de redevances raisonnable sur les bénéfices ou sur le revenu de Canwell et de la ville de Medicine Hat dans la période pertinente. Par conséquent, comme les demanderesses n'ont aucunement établi le bien-fondé de leur demande sauf à l'égard d'une indemnité symbolique, Canwell et la ville de Medicine Hat sont condamnées à payer 1,00 $ chacune, sans intérêts avant et après jugement.

2)          M. Titley

[172]        Compte tenu de la complexité de la relation de M. Titley avec Canwell, de son esprit d'entreprise établi par la preuve présentée à la Cour et de l'absence de tout témoignage direct de sa part au cours du procès, une injonction permanente sera prononcée qui lui interdit, directement ou par l'entremise de toutes les personnes ayant un lien de droit avec lui ou sous son contrôle, de fabriquer, importer, exporter, vendre ou exposer en vente, au Canada ou à partir du Canada, les produits Cansweet ou leurs équivalents. Je suis convaincu que cette injonction est justifiée bien que, comme je l'ai précédemment noté, M. Titley soit visé par l'injonction rendue contre Canwell dans toutes ses relations avec cette dernière. Je ne suis pas du tout certain que M. Titley ne pourrait pas agir de manière non conforme à mon jugement en dehors de toutes les relations qu'il entretient avec Canwell.

[173]        Les avocats des demanderesses ont fait valoir que M. Titley devrait être tenu personnellement responsable, solidairement avec Canwell peut-on présumer, à l'égard de tous les montants que j'ai condamné Canwell à verser aux demanderesses. Ils ont soutenu cette proposition pour deux motifs : premièrement, en se fondant sur les principes tirés de l'arrêt Mentmore^[63]; deuxièmement, en vertu de l'obligation fiduciaire qui incombait à M. Titley, en qualité d'administrateur, de servir au mieux les intérêts de Canwell et en vertu de sa responsabilité personnelle au titre de l'article 13 de l'Alberta Business Corporation Act^[64]; enfin, en vertu des principes de la fiducie par interprétation et de l'enrichissement sans cause par appropriation fautive de la propriété d'autrui.

[174]        Dans l'arrêt Mentmore, le juge Le Dain, au nom de la Cour d'appel fédérale, après avoir examiné un certain nombre de décisions de tribunaux des États-Unis, a écrit à la page 174 :

Je ne pense pas qu'on doive aller jusqu'à poser en principe que l'administrateur ou le dirigeant doit savoir ou avoir des raisons de savoir que les actes qu'il ordonne ou accomplit constituent des violations. Ce serait imposer une condition de responsabilité qui n'existe pas, généralement, en matière de violation de brevet. Il convient d'observer qu'une telle connaissance a été jugée, aux États-Unis, non essentielle en matière de responsabilité personnelle d'administrateurs ou dirigeants... . À mon avis, il existe toutefois certainement des circonstances à partir desquelles il y a lieu de conclure que ce que visait l'administrateur ou le dirigeant n'était pas la conduite ordinaire des activités de fabrication et de vente de celle-ci, mais plutôt la commission délibérée d'actes qui étaient de nature à constituer une contrefaçon ou qui reflètent une indifférence à l'égard du risque de contrefaçon. De toute évidence, il est difficile de formuler précisément le critère approprié. Il convient de pouvoir dans chaque cas apprécier toutes les circonstances pour déterminer si celles-ci entraînent la responsabilité personnelle. Les termes dans lesquels le premier juge a formulé le critère qu'il a adopté sont peut-être critiquables -- « s'est délibérément, ou de façon téméraire, lancé dans certaines opérations en se servant de la compagnie comme instrument, dans le but de s'assurer des profits ou une clientèle qui appartenait de droit aux demanderesses » -- mais je ne saurais conclure que, sur l'essentiel, ce critère était erroné.                                                                                                                              [Non souligné dans l'original.]

[175]        Dans l'affaire Paula Lishman^[65], le juge Rothstein, qui siégeait alors à la Section de première instance de la Cour, a examiné la question de la responsabilité personnelle de l'administrateur à la lumière du critère de la responsabilité personnelle prescrit dans l'arrêt Mentmore. Il a écrit à la page 223 :

M. Iwata a fait preuve de malhonnêteté dans le cadre de sa conduite relative à l'acquisition de vêtements auprès des demanderesses, à la fabrication de vêtements par l'intermédiaire d'Erom Roche Inc. qui contrefaisait le brevet des demanderesses, et à la vente de vêtements au Japon. Il tentait délibérément de priver Erom Roche Inc. d'éléments d'actif afin de rendre irrécouvrable toute somme octroyée par jugement aux demanderesses.

Vu le comportement trompeur et délibérément insouciant dont M. Iwata a fait preuve à l'égard des demanderesses et de la contrefaçon, il est évident que sa conduite ne peut être justifiée comme ne constituant que la direction des activités de fabrication et de vente d'Erom Roche Ltd. dans le cours normal de sa relation avec celle-ci à titre d'administrateur. M. Iwata s'est plutôt engagé volontairement et sciemment dans un stratagème qui constituait une contrefaçon et qui dénotait une indifférence à l'égard des risques qu'elle comportait. Par conséquent, d'après les principes établis dans Mentmore, j'estime que cette participation aux actes de contrefaçon commis par Erom Roche donnent lieu à une responsabilité personnelle de la part de M. Iwata.                                                                                                                                       [Non souligné dans l'original.]

[176]        Dans l'affaire Ital-Press Ltd. c. Sicoli^[66], je suis arrivé à une conclusion semblable à celle du juge Rothstein. J'ai noté à la page 146 des motifs du jugement :

À mon avis, dans son témoignage, Mme Sicoli s'est montrée arrogante, irrespectueuse à l'égard de la procédure de la Cour et évasive. Mme Sicoli semblait, comme son fils, veiller à être uniquement en mesure de témoigner au sujet de ce qui était dans son intérêt et dans l'intérêt des sociétés défenderesses, dont elle était à mon avis l'âme dirigeante.

J'ai conclu, à la page 177 :

Compte tenu du critère énoncé dans la décision Mentmore, je suis convaincu que la preuve démontre que Mme Sicoli, qui était l'âme dirigeante des sociétés défenderesses pendant toute la période pertinente aux fins qui nous occupent, et qui était apparemment également l'unique administratrice et actionnaire des sociétés défenderesses aux moments pertinents, manifestait tout au moins une certaine indifférence à l'égard du fait que les actes des sociétés défenderesses risquaient d'entraîner une violation du droit d'auteur, ou manifestait une certaine indifférence à l'égard du risque de violation du droit d'auteur telle que celle qui a selon moi été commise. Dans ces conditions, je conclus que Mme Sicoli est personnellement responsable de la violation, ... .                                                                                                                             [Non souligné dans l'original.]

Ma décision dans l'affaire Ital-Press est en appel.

[177]        Il importe de souligner certains des termes employés dans les citations qui précèdent. Le juge Rothstein a parlé de « malhonnêteté » , de « tentait délibérément de priver [la société] d'éléments d'actif afin de rendre irrécouvrable toute somme octroyée par jugement » , de « comportement trompeur et délibérément insouciant » et d' « engagé volontairement et sciemment dans un stratagème qui constituait une contrefaçon et qui dénotait une indifférence à l'égard des risques qu'elle comportait » . Dans l'affaire Ital-Press, ayant pu observer directement la personne en question lors de sa comparution comme témoin, sa conduite et son comportement ainsi que ses réponses aux questions, j'ai fait des observations défavorables sur son témoignage. J'ai noté qu'elle manifestait « ... une certaine indifférence à l'égard du fait que les actes des sociétés défenderesses risquaient d'entraîner une violation du droit d'auteur, ou manifestait une certaine indifférence à l'égard du risque de violation du droit d'auteur » .

[178]        Inversement, le juge MacKay de la présente Cour, dans le jugement Monsanto Canada Inc. et al. c. Percy Schmeiser and Schmeiser Enterprises Ltd.^[67], a écrit aux paragraphes 143 à 145 :

Bien que M. Schmeiser agisse comme défendeur en l'espèce, son avocat soutient que, comme les activités agricoles étaient légalement celles de la personne morale défenderesse, elle seule devrait être responsable de toute réparation accordée et que M. Schmeiser ne devrait encourir aucune responsabilité personnelle. L'avocat des demanderesses affirme que les sommes payées pour le canola provenant de la récolte de 1998 ont été versées à Percy Schmeiser et en son nom, et non à la compagnie. De plus, les demanderesses citent des décisions qui portent sur la question de la responsabilité personnelle d'un administrateur pour les actes de contrefaçon accomplis au nom d'une personne morale.

Suivant mon interprétation de ces décisions, il est exceptionnel qu'un administrateur soit tenu personnellement responsable dans ces circonstances, du moins en ce qui concerne la condamnation à des dommages-intérêts ou au paiement d'une somme d'argent. Dans l'arrêt Mentmore..., le juge Le Dain, de la Cour d'appel, a confirmé la décision de n'imputer aucune responsabilité personnelle à l'administrateur d'une compagnie dont les actes ne pouvaient raisonnablement être considérés comme débordant le cadre habituel des relations entre un administrateur et sa compagnie ou comme ayant été délibérés au point d'entraîner une contrefaçon, ou encore comme révélant une indifférence totale à l'égard des risques de contrefaçon. Dans la décision Lishman, ... le juge Rothstein, qui est maintenant juge à la Cour d'appel, a jugé personnellement responsable un administrateur dont les agissements révélaient une attitude malhonnête et des tentatives en vue de dépouiller la personne morale de biens qui auraient autrement pu servir à l'exécution de tout jugement qui aurait pu être rendu.

Je ne suis pas convaincu que, bien que délibérée et aussi récalcitrante qu'elle ait pu sembler aux yeux des demanderesses, la conduite de M. Schmeiser était telle que la Cour serait justifiée en l'espèce de le tenir personnellement responsable des dommages-intérêts ou des intérêts. Évidemment, toute réclamation de profits ne peut viser que la personne morale défenderesse. Quant aux autres mesures ordonnées par la Cour en l'espèce, à savoir l'injonction et l'ordonnance de restitution, elles visent les deux défendeurs. M. Schmeiser est la tête dirigeante et l'administrateur actif de Schmeiser Enterprises. Il peut être tenu responsable de l'exécution de ces mesures. La Cour rendra un jugement en dommages-intérêts ou en restitution des bénéfices uniquement contre Schmeiser Enterprises.                                                                                                                                                                                      [Renvois omis, non souligné dans l'original.]

Le juge Mackay n'invoque aucune jurisprudence à l'appui de la phrase que j'ai soulignée dans la citation précédente. Je comprends mal la justification de son affirmation, en particulier dans les cas où, comme en l'espèce, la restitution des bénéfices tient lieu de dommages-intérêts plutôt qu'elle ne s'ajoute aux dommages-intérêts. Je remarque que dans l'affaire Paula Lishman, les demanderesses avaient opté pour la restitution des bénéfices, choix qui ne semble pas avoir empêché le juge Rothstein de décider que la responsabilité personnelle de l'administrateur était engagée.

[179]        J'ai souligné précédemment que dans l'affaire Ital-Press, j'avais eu l'avantage de voir la personne que j'avais tenue personnellement responsable comparaître en qualité de témoin. Cette comparution a été un facteur important ayant influé sur ma décision à l'égard de sa responsabilité personnelle. En l'espèce, M. Titley n'a pas comparu comme témoin. Je n'ai disposé d'aucun élément de preuve me permettant de conclure, comme l'a fait le juge Rothstein au sujet de la personne qu'il a jugée personnellement responsable, que M. Titley avait fait preuve de malhonnêteté. De la même manière, aucune preuve ne m'a permis de conclure que la pratique de M. Titley de s'attribuer des primes importantes constituait une tentative délibérée de sa part pour rendre irrécouvrable toute somme accordée par jugement contre Canwell. Le seul élément de preuve dont je dispose sur l'intention possible de M. Titley n'est aucunement défavorable. Il établit que, comme beaucoup d'autres personnes, M. Titley et Canwell suivaient des conseils professionnels, dans les limites de la légalité, pour réduire leurs impôts sur le revenu. Il n'y a eu aucune preuve de fraude de la part de M. Titley. Il n'y a eu aucune preuve d'un comportement délibérément insouciant de sa part. Il pourrait y avoir eu un élément de preuve de la mise en oeuvre délibérée et consciente d'un stratagème qui constituait une contrefaçon ou qui témoignait d'une indifférence au risque de contrefaçon, encore que M. Titley aurait raisonnablement pu obtenir, sur la validité ou l'invalidité du brevet, des avis professionnels contraires à mes conclusions.

[180]        Dans les présents motifs, j'ai déjà tiré une conclusion défavorable à M. Titley de son refus de comparaître au procès. Elle est intervenue dans le contexte du calcul des bénéfices de Canwell, sujet que j'estime beaucoup moins problématique que de lever le voile de la personnalité juridique pour imposer à M. Titley une responsabilité personnelle. S'agissant de responsabilité personnelle, je ne suis pas disposé à tirer une conclusion défavorable de son défaut de comparaître comme témoin, particulièrement dans la mesure où il a été reconnu devant la Cour qu'il y avait une justification légitime à la réduction des bénéfices de Canwell, même s'il pouvait y en avoir d'autres.

[181]        M'appuyant sur les principes de l'arrêt Mentmore, je conclus que les demanderesses ne peuvent avoir gain de cause sur la responsabilité personnelle de M. Titley.

[182]        L'avocat des demanderesses a fait valoir que la conclusion qui précède ne tranche pas de manière décisive la question de la responsabilité personnelle de M. Titley. Il a soutenu que M. Titley, en qualité d'unique administrateur de Canwell, est investi d'une obligation fiduciaire à l'égard de Canwell et, compte tenu de cette obligation, n'était pas habilité à se verser à lui-même des primes en qualité de propriétaire unique indirect, administrateur unique et président-directeur général, ou dans l'une ou l'autre de ces qualités, dans des circonstances où il y avait des motifs raisonnables de croire que Canwell, de ce fait, ne serait plus en mesure de s'acquitter des dettes éventuelles résultant de la présente action.

[183]        Sur la base de la preuve établie devant la Cour, je suis convaincu que je puis conclure que M. Titley était au courant des demandes des demanderesses, était au fait de la présente action et, par conséquent, des créances éventuelles de Canwell. Il devait également être conscient que si la validité du brevet litigieux était reconnue, comme elle l'a été, et s'il ne disposait pas d'un atout caché auquel la Cour ne peut absolument pas penser, le flux des revenus de Canwell et, par conséquent, sa capacité d'exécuter un jugement contre elle à même ses revenus à venir seraient largement compromis.

[184]        Je ne reconnais pas le bien-fondé de cette argumentation faite au nom des demanderesses. Si M. Titley a une obligation fiduciaire envers Canwell comme administrateur, il s'agit d'une affaire qui le concerne, lui et la société. Le cas échéant, Canwell pourrait être en bonne position pour demander des réparations en sa faveur au titre de l'obligation fiduciaire. Je ne vois par contre aucune raison pour laquelle les demanderesses en l'espèce pourraient elles-mêmes, par la présente action ou par toute autre procédure à ma connaissance, demander l'exécution d'une obligation que pourrait avoir M. Titley envers Canwell.

[185]        Enfin, les demanderesses ont soutenu que Canwell est une fiduciaire par interprétation en faveur des demanderesses à l'égard des bénéfices réalisés par Canwell du fait de ses activités de contrefaçon. À cet égard, on a fait valoir que lorsque des paiements, tels que les primes payées par Canwell à M. Titley, sont effectués à M. Titley en tant que président-directeur général, et qu'il est en même temps l'unique actionnaire et administrateur de Canwell, la fiducie par interprétation s'applique à ces paiements.

[186]        Dans l'affaire Ductmate Industries Inc. c. Exanno Products Ltd.^[68], Madame le juge Reed a écrit à la page 21 :

Un relevé de bénéfices procède du principe que le défendeur est considéré comme le fiduciaire du demandeur. Dans l'ouvrage Patents for Inventions... rédigé par T. A. Blanco White, les explications suivantes sont données... : [TRADUCTION] « Un relevé des bénéfices (en vertu duquel l'entreprise du défendeur, dans la mesure où elle se rapporte aux contrefaçons du brevet en cause, est considérée comme ayant été exploitée pour le compte du breveté)... » . Et, dans Fisher and Smart on Patents... : [TRADUCTION] « En choisissant de prendre ces bénéfices, le demandeur ferme les yeux sur la contrefaçon, et adopte ce qui a été fait par le défendeur, qui peut dans l'enquête être considéré comme le mandataire ou le fiduciaire du demandeur. ... »                      [Renvois omis.]

Par conséquent, en me fondant sur le raisonnement de Madame le juge Reed et sur la jurisprudence à laquelle elle renvoie, comme Canwell était informée du brevet des demanderesses et, au moins à compter du moment où la présente action a été intentée, de leur demande de réparation en restitution des bénéfices, elle était une fiduciaire des demanderesses si elles obtenaient gain de cause dans l'instance. Les demanderesses ont fait valoir que puisque Canwell était leur fiduciaire aux fins de leur demande en restitution des bénéfices et puisque M. Titley avait toujours été l'administrateur unique de Canwell, il se trouvait de ce fait investi d'une obligation de fiduciaire par interprétation à l'endroit des demanderesses; en obtenant effectivement que Canwell lui verse des primes importantes qui avaient effectivement privé Canwell de la majorité des bénéfices dont il était le fiduciaire, il avait indirectement manqué à son obligation fiduciaire à l'égard des demanderesses ou, à titre subsidiaire, s'était enrichi sans cause.

[187]        Bien que j'arrive à la conclusion à laquelle m'y incitent les demanderesses à cet égard, j'estime qu'il n'est pas nécessaire de juger que M. Titley, en qualité d'administrateur unique, est investi des obligations fiduciaires de Canwell. Je suis convaincu qu'il n'a pas été partie à la fiducie.

[188]        Dans l'arrêt Air Canada c. M & L Travel Ltd.^[69], le juge Iacobucci, s'exprimant au nom de la majorité, a écrit à la page 826 :

En conséquence, je [TRADUCTION] « consid[ère] applicable la définition suivante de la fraude : « le fait de courir un risque au détriment des droits d'autrui, lorsque l'on court ce risque sciemment et sans droit » . À mon avis, c'est la norme qui s'accorde le mieux avec la raison d'être fondamentale de l'attribution d'une responsabilité personnelle à une personne qui n'est pas partie à la fiducie, qui a été énoncée dans l'affaire In re Montagu's Settlement Trusts, ... c'est-à-dire la question de savoir si la conscience du tiers est suffisamment en cause pour que soit justifiée l'attribution d'une responsabilité personnelle. À cet égard, le fait de courir sciemment et de manière injustifiée un risque au détriment du bénéficiaire est suffisant pour légitimer l'attribution d'une responsabilité personnelle.                                                                                      [Renvoi omis.]

[189]        Adoptant le raisonnement de Madame le juge Reed selon lequel, lorsqu'une demande en restitution des bénéfices est déposée dans une action comme celle en l'espèce, une obligation fiduciaire est imposée à une défenderesse, telle que Canwel, qui exerce son activité d'une manière qui l'expose potentiellement au risque d'une dette sous la forme d'une restitution des bénéfices, si la personne qui n'est pas partie à la fiducie de la citation précédente du juge Iacobucci est M. Titley, la question soulevée devient de savoir si la conscience de M. Titley est suffisamment en cause du fait du paiement de Canwell à son endroit de primes compromettant sérieusement la capacité de Canwell de remplir ses obligations au titre de la fiducie, pour justifier l'attribution d'une responsabilité personnelle. Je suis convaincu que c'est le cas.

[190]        M. Titley étant l'unique propriétaire, administrateur et président-directeur général de Canwell, je suis disposé à conclure qu'il était, à toutes les époques pertinentes, au courant de la demande des demanderesses en restitution des bénéfices. Je suis également disposé à conclure qu'il a sciemment pris le risque de compromettre la capacité de Canwell de s'acquitter de ses obligations fiduciaires et qu'il a de ce fait contribué au préjudice subi par les bénéficiaires de la fiducie, en l'occurrence les demanderesses. Je suis convaincu en outre que l'existence d'une justification raisonnable au paiement des primes, soit la réduction des charges d'impôt sur le revenu, n'a d'aucune façon affaibli le caractère répréhensible du risque de dommage causé aux demanderesses par le paiement de ces primes^{[70] [71]}.

[191]        À la lumière du raisonnement qui précède et sous réserve des considérations qui suivent, je serais disposé à attribuer à M. Titley une responsabilité personnelle, solidairement avec Canwell, à l'égard des demanderesses pour la somme cumulative de ses primes à partir de l'engagement la présente action, avec les intérêts avant et après jugement sur cette somme, calculés de la même manière que les intérêts avant et après jugement ont été et seront calculés sur les montants dont Canwell et la ville de Medicine Hat sont redevables aux demanderesses. Encore une fois, si les parties ne parvenaient pas à s'entendre sur le montant des intérêts avant et après jugement en cause, elles pourraient s'adresser à moi.

[192]        Le paragraphe qui précède est formulé au conditionnel en raison d'une décision de la Cour d'appel fédérale qui me lie, rendue postérieurement à la clôture du présent procès. J'ai décidé de ne pas convoquer de nouveau les avocats parce que l'orientation donnée par la Cour d'appel est, j'en suis convaincu, claire et sans équivoque.

[193]        Dans le jugement Michelin Tires (Canada) Ltd. c. Canada^[72], le juge Evans, s'exprimant au nom de la Cour, a écrit aux paragraphes 19 et suivants de ses raisons :

En particulier, une fiducie par interprétation n'est pas imposée à moins que le demandeur puisse indiquer que des biens en la possession du défendeur constituent les biens, ou le produit de ces biens, qui ont été cédés par le demandeur ou obtenus de lui sans cause légitime ou que le défendeur ne saurait retenir en toute bonne foi. C'est-à-dire que la fiducie par interprétation est liée aux éléments d'actif particuliers du défendeur qui constituent l'enrichissement; il ne s'agit pas d'une charge grevant l'actif général du défendeur pour le montant de la réclamation du demandeur.

Par conséquent, après avoir conclu dans la décision Chase Manhattan, ..., que le demandeur pouvait en principe invoquer la fiducie par interprétation comme recours permettant le recouvrement des deniers qu'il avait versés par erreur de fait, le juge Goulding... a ordonné une enquête sur ce qui était advenu des deniers [traduction] « et quels éléments d'actif (s'il y a lieu) en la possession du défendeur constituent maintenant cette somme ou une partie de celle-ci... » .

C'est en se fondant sur l'exigence qu'une fiducie par interprétation soit imposée seulement à l'égard de biens se trouvant en la possession du défendeur et pouvant être identifiés comme des biens que le défendeur ne peut pas retenir en toute bonne foi que la Cour a rejeté l'appel dans l'arrêt Federated Co-operatives Ltd. c. La Reine, ... .

À mon avis, dans Forest Oil Corporation c. Canada, ..., la Cour a commis une erreur en imposant une fiducie par interprétation pour permettre à l'appelante de recouvrer le paiement fait par erreur sans qu'il y ait examen visant à déterminer si les deniers qu'elle avait versés par erreur, ou leur produit, pouvaient être identifiés comme biens en la possession de la Couronne.

Je reconnais que la fiducie par interprétation s'impose rapidement au Canada comme une réparation en equity très souple qui peut être appliquée dans une multitude de contextes pour empêcher l'enrichissement sans cause et, de façon plus générale, pour empêcher les individus de conserver des biens qu'en toute bonne foi, ils ne devraient pas retenir, notamment lorsque les biens ont été obtenus de façon illicite, comme dans le cas du manquement à une obligation de fiduciaire : voir notamment les motifs prononcés par le juge McLachlin (maintenant juge en chef) dans l'arrêt Soulos c. Korkontzilas, ... .

On a donc fait valoir que lorsqu'elle servait simplement de recours empêchant que l'on s'enrichisse sans cause et que l'on tire profit d'actes peu scrupuleux, la fiducie par interprétation pouvait ne plus être fondée sur la propriété : Lord Goff of Chieveley et Gareth Jones, The Law of Restitution, ... .

Par conséquent, dans une reformulation en profondeur de certains principes fondamentaux applicables aux réparations fondées sur la propriété en droit des restitutions, lord Browne-Wilkinson, dans l'arrêt Westdeutsche Landesbank Girozentrale c. Islington London Borough Council, ..., a désapprouvé le raisonnement, mais non la conclusion, de la décision Chase Manhattan, ... parce que celui-ci tenait pour acquis que le payeur mal avisé avait conservé un intérêt en equity dans les deniers lorsque ceux-ci avaient été versés. Il a dit que ce raisonnement était incompatible avec la nature plus souple de la fiducie par interprétation lorsque celle-ci était imposée comme réparation empêchant l'enrichissement sans cause. Il a donc conclu... :

[TRADUCTION] Même si la simple réception des deniers sans connaissance de l'erreur ne donne naissance à aucune fiducie, la rétention des deniers après que la banque bénéficiaire a appris l'erreur peut fort bien avoir donné lieu à une fiducie par interprétation.

Toutefois, malgré sa souplesse nouvellement reconnue en tant que réparation en equity, la fiducie par interprétation ne s'est pas départie de toutes les restrictions découlant de son caractère lié à la propriété. C'est pourquoi lord Browne-Wilkinson n'a pas affirmé dans l'arrêt Westdeutsche Landesbank, ..., que le juge Goulding avait commis une erreur dans la décision Chase Manhattan, ..., lorsqu'il avait ordonné une enquête quant à savoir si le paiement fait par erreur pouvait être identifié dans l'actif de la défenderesse. Le juge Goulding n'a ordonné une telle enquête que parce qu'il estimait que retracer l'origine de la somme d'argent en question était toujours requis pour déterminer s'il pouvait y avoir fiducie par interprétation.

Par conséquent, étant donné que Michelin n'a fourni aucun élément de preuve indiquant que ses paiements en trop pouvaient être retracés, elle ne peut pas solliciter la réparation de la fiducie par interprétation, à la lumière de l'exposé conjoint des faits.                                                                                                                                                                        [Non souligné dans l'original, renvois omis.]

Les renvois à Chase Manhattan Bank N.A. v. Israel-British-Bank (London) Ltd. et à Chase Manhattan font référence à l'affaire citée dans la note de bas de page du présent paragraphe^[73]. À la lumière de ce qui précède, je conclus qu'il m'est loisible d'imposer seulement sous condition à M. Titley une responsabilité personnelle, solidairement avec Canwell, en me fondant sur les principes de la fiducie par interprétation et de l'enrichissement sans cause, dans la mesure où les sommes payées par Canwell à M. Titley en primes depuis l'ouverture de la présente action, ou une partie de ces sommes, peuvent être liées aux « ... éléments d'actif particuliers [de M. Titley] qui constituent l'enrichissement » . Les demanderesses n'ont fourni à la Cour aucun élément de preuve sur la relation possible entre ces primes ou une partie de ces primes et des éléments d'actif. Cela étant dit, je déduis en outre de ce qui précède qu'il m'est loisible d'ordonner une enquête sur ce qui est advenu des sommes que représentaient ces paiement de primes et quels éléments d'actif, le cas échéant, en la possession de M. Titley, constituent maintenant le montant total ou une partie des paiements de primes en question. J'ordonnerai par jugement la tenue d'une telle enquête si les demanderesses le souhaitent. Si l'enquête est menée et qu'elle aboutit à identifier des éléments d'actif de M. Titley qui représentent l'enrichissement, je rendrai un jugement qui attribuera à M. Titley une responsabilité personnelle, solidairement avec Canwell, à l'égard des demanderesses pour la valeur de ces actifs et des intérêts avant et après jugement, comme je l'ai noté précédemment.

RÉSUMÉ DES CONCLUSIONS

[194]        Je juge que le brevet en litige est valide et que les défenses au motif de l'antériorité ou de l'absence de nouveauté, de l'évidence, de l'insuffisance de la divulgation et de l'allégation importante non conforme à la vérité dans la pétition ne sont pas fondées.

[195]        Je conclus que par ses actes la ville de Medicine Hat a contrefait certaines revendications du brevet. Je juge que les actes de Canwell ont incité ou contribué à la contrefaçon par des tiers de certaines revendications du brevet. Par conséquent, une série de réparations décrites plus précisément dans les présents motifs et dans mon jugement sont ordonnées contre elles. De plus, je prononcerai une injonction contre M. Titley personnellement. J'ordonnerai un renvoi au sujet des primes qu'il a touchées, ainsi qu'il a été indiqué.

[196]        Le demande reconventionnelle de Canwell en vertu de l'alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce n'est pas fondée et elle est rejetée sous cet aspect et à tous autres égards.

LES DÉPENS

[197]        Les demanderesses ont droit aux dépens de l'action fixés selon la colonne III du tableau du tarif B des Règles de la Cour fédérale (1998)^[74], solidairement contre les défendeurs. Les demanderesses ont également droit aux dépens de la demande reconventionnelle, fixés de la même façon, contre la demanderesse reconventionnelle, Canwell.

_______________________

        Frederick E. Gibson

Ottawa (Ontario)

Le 15 août 2001

Traduction certifiée conforme

Martine Guay, LL. L.

                                                ANNEXE I

                    (Voir paragraphe [26] des présents motifs)

   [TRADUCTION] CANWELL ENVIRO-INDUSTRIES LTD.

                                  « SERVICE INTÉGRAL »

Le « SERVICE INTÉGRAL » ( « CRADLE TO GRAVE SERVICE » ) de Canwell propose au client une méthode sans problèmes pour réduire les concentrations de H₂S dans le gaz naturel jusqu'à une plage de 0 à 2000 ppm V/V. Ledit « SERVICE INTÉGRAL » est conçu pour permettre au producteur de gaz de porter son intérêt sur la production de gaz, plutôt que sur le traitement de ce dernier pour réduire la concentration de H₂S ou sur les questions entourant la manipulation du produit chimique ou encore les problèmes de santé et de sécurité au travail.

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                                               ANNEXE II

            (Voir paragraphes [44] et [45] des présents motifs)

                              Revendications 1 et 2 du brevet

           1.         [TRADUCTION] Méthode pour réduire sélectivement les concentrations de sulfure d'hydrogène et de sulfures organiques, présents dans des flux d'hydrocarbures gazeux ou liquides ou leurs mélanges, consistant à mettre en contact le flux avec une composition renfermant le produit de réaction i) d'une alcanolamine de 1 à environ 6 atomes de carbone avec ii) un aldéhyde de 1 à environ 4 atomes de carbone, en quantités et pendant une période de temps suffisantes pour réduire sensiblement les concentrations du sulfure d'hydrogène et des sulfures organiques présents dans le flux.

           2.         Méthode comme dans la revendication 1, où le rapport molaire de ladite alcanolamine audit aldéhyde se situe dans une plage d'environ 1/0,25 à environ 1/10.

                                              ANNEXE III

           Série I des revendications du brevet (voir paragraphes [44] et [45] des présents motifs)

44.       [TRADUCTION] Méthode d'adoucissement des flux d'hydrocarbures gazeux ou liquides ou de leurs mélanges, contenant du sulfure d'hydrogène et des sulfures organiques, consistant à mettre en contact le flux avec une composition renfermant le produit de réaction de la (i) monoéthanolamine et (ii) du formaldéhyde, pendant une période de temps suffisante pour adoucir le flux, le rapport molaire de la monoéthanolamine au formaldéhyde se situant dans une plage d'environ 1/0,25 à environ 1/1,5.

45.       Méthode conforme à la revendication 44, où le rapport molaire de ladite monoéthanolamine audit formaldéhyde se situe dans une plage d'environ 1/1 à environ 1/1,5.

46.       Méthode conforme soit à la revendication 44, soit à la revendication 45, où le produit de réaction comprend la 1,3,5-tri-(2-hydroxyéthyl)-hexahydro-s-triazine.

           47.       Méthode conforme soit à la revendication 44, soit à la revendication 45, où lesdits flux comprennent les flux de gaz naturel acide.

           48.       Méthode conforme à la revendication 47, où ladite composition est mise en contact avec ledit flux dans une tour d'épuration pour réduire la concentration de H₂S.

           49.       Méthode conforme à la revendication 48, où ladite composition est mise en contact avec ledit flux, à raison d'environ 0,05 à environ 0,15 gallon par ppm de H₂S par Mmscf (million de pieds cubes standards) de gaz dans le flux.

           50.       Méthode conforme à la revendication 48, où ladite composition est introduite dans la tour, à l'intérieur de laquelle elle est mise en contact avec le flux d'hydrocarbures gazeux de façon à adoucir le flux jusqu'à épuisement de la composition.

                                              ANNEXE IV

Série II des revendications du brevet : (voir paragraphes [44] et [45] des présents motifs)

19.       [TRADUCTION] Méthode pour réduire sélectivement les concentrations du sulfure d'hydrogène et des sulfures organiques présents dans des flux d'hydrocarbures gazeux ou liquides ou leurs mélanges, consistant à mettre en contact le flux avec une composition renfermant une triazine, en quantités et pendant une période de temps suffisantes pour réduire sensiblement les concentrations du sulfure d'hydrogène et des sulfures organiques présents dans le flux.

           20.       Méthode conforme à la revendication 19, où ladite triazine est la 1,3,5-tri-(2-hydroxyéthyl)-hexahydro-s-triazine.

           21.       Méthode conforme à la revendication 19, où ladite composition renferme environ 70 % de triazine.

           28.       Méthode conforme à la revendication 20, où lesdits flux sont des flux d'hydrocarbures gazeux.

           29.       Méthode conforme à la revendication 28, où lesdits flux sont des flux de gaz naturel acide.

           34.       Méthode conforme à la revendication 20, où ledit sulfure d'hydrogène est presque totalement éliminé dans le flux.

                                               ANNEXE V

Revendications de la série III du brevet : (voir paragraphes [44] et [45] des présents motifs)

           3.         [TRADUCTION] Méthode conforme à la revendication 1, où le rapport molaire de ladite alcanolamine audit aldéhyde se situe dans une plage d'environ 1/0,25 à environ 1/1,5.

           4.         Méthode conforme à la revendication 1, où le rapport molaire de ladite alcanolamine audit aldéhyde se situe dans une plage d'environ 1/1 à environ 1/1,5.

           5.         Méthode conforme à n'importe laquelle des revendications 2, 3 ou 4, où i) est la monoéthanolamine et ii) le formaldéhyde.

           6.         Méthode conforme à n'importe laquelle des revendications 2, 3 ou 4, où ledit produit de réaction est choisi dans le groupe constitué de la triazine, de la bisoxazolidine et de leurs mélanges.

           8.         Méthode conforme à n'importe laquelle des revendications 2, 3 ou 4, où ledit produit de réaction comprend la 1,3,5tri-(2-hydroxyéthyl)-hexahydro-s-triazine.

           10.       Méthode conforme à n'importe laquelle des revendications 2, 3 ou 4, où la réaction a lieu à une température ne dépassant pas 200 ^oF.

           13.       Méthode conforme à n'importe laquelle des revendications 2, 3 ou 4, où ladite composition est mise en contact avec lesdits flux dans une tour d'épuration pour réduire la concentration de H₂S.

           14.       Méthode conforme à n'importe laquelle des revendications 2, 3 ou 4, où ladite composition est injectée en ligne dans lesdits flux.

           15.       Méthode conforme à la revendication 14, où ladite composition est injectée dans une tête de puits.

           16.       Méthode conforme à n'importe laquelle des revendications 2, 3 ou 4, où ladite composition renferme également du méthanol.

           24.       Méthode conforme à la revendication 5, où lesdits flux sont des flux d'hydrocarbures gazeux.

           25.       Méthode conforme à la revendication 24, où lesdits flux sont des flux de gaz naturel acide.

           32.       Méthode conforme à la revendication 5, où ledit sulfure d'hydrogène est presque totalement éliminé dans lesdits flux.

36.       Méthode conforme à la revendication 5, où la concentration dudit sulfure d'hydrogène est réduite à une valeur d'environ 3 ppm ou moins.

                                              ANNEXE VI

Revendications de la série IV du brevet : (voir paragraphes [44] et [45] des présents motifs)

57.       [TRADUCTION] Méthode pour réduire sélectivement les concentrations de sulfure d'hydrogène et de sulfures organiques, présents dans des flux d'hydrocarbures gazeux ou liquides ou leurs mélanges, consistant à mettre en contact le flux avec une composition renfermant au moins environ 70 % d'une triazine, pendant une période de temps suffisante pour réduire sensiblement les concentrations du sulfure d'hydrogène et des sulfures organiques présents dans le flux.

           58.       Méthode conforme à la revendication 57, où ladite triazine est la 1,3,5-tri-(2-hydroxyéthyl)-hexahydro-s-triazine.

           66.       Méthode conforme à la revendication 57, où lesdits flux contenant des hydrocarbures sont des flux gazeux.

           67.       Méthode conforme à la revendication 66, où ladite triazine est la 1,3,5-tri-(2-hydroxyéthyl)-hexahydro-s-triazine.

Date : 20010815

Dossier : T-913-95

Ottawa (Ontario), le 15 août 2001

En présence de :         MONSIEUR LE JUGE GIBSON

ENTRE :

        BAKER PETROLITE CORPORATION, PETROLITE

HOLDINGS INC. et BAKER HUGHES CANADA COMPANY

demanderesses

                                                    - et -

    CANWELL ENVIRO-INDUSTRIES LTD., CLIVE TITLEY

                        ET LA VILLE DE MEDICINE HAT

défendeurs

                                              JUGEMENT

LA COUR DÉCLARE, ORDONNE ET ADJUGE :

1.         Dans les rapports entre les demanderesses et les défendeurs, les revendications 3 à 6, 8, 10, 13 à 16, 19 à 21, 24, 25, 28, 29, 32, 34, 36, 44 à 50, 57, 58, 66 et 67 des lettres patentes canadiennes 2005946 (le brevet) sont valides.

2.         Ces revendications de la demande de brevet ou du brevet ont été contrefaites par la ville de Medicine Hat entre janvier 1994 et août 1997 ou vers cette période, par l'utilisation par la ville de Medicine Hat des produits d'épuration du sulfure d'hydrogène (les produits Cansweet) fournis par Canwell Enviro-Industries Ltd. (Canwell) en vue d'adoucir les flux de gaz naturel de son puits Orion-10-13-6-7-W4M.

3.         À compter de la date de délivrance du brevet, Canwell a incité ou contribué à la contrefaçon par des tiers, notamment la ville de Medicine Hat, des revendications mentionnées ci-dessus.

4.         À compter de la date où la demande de brevet est devenue accessible au public, soit le 23 juin 1990, jusqu'à la date de délivrance du brevet, soit le 7 février 1995, Canwell a incité des tiers à commettre ou contribué à ce que des tiers commettent des actes qui auraient constitué une contrefaçon des revendications mentionnées précédemment si le brevet avait été délivré le 23 juin 1990.

5.         Il est interdit à la ville de Medicine Hat, directement ou par l'entremise de ses administrateurs, dirigeants, employés, agents ou d'une autre manière ainsi qu'à toutes les personnes qui ont un lien de droit avec elle ou sont sous son contrôle, de contrefaire le brevet.

6.         Il est interdit à Canwell, directement ou par l'entremise de ses administrateurs, dirigeants, employés, agents ou d'une autre manière ainsi qu'à toutes les personnes qui ont un lien de droit avec elle ou sont sous son contrôle, de contrefaire le brevet et de fabriquer, importer, exporter, vendre ou exposer en vente, au Canada ou à partir du Canada, les produits Cansweet et leurs équivalents.

7.         Canwell est tenue, immédiatement après que le jugement est rendu, de procéder à la remise aux demanderesses de tous les produits Cansweet et leurs équivalents en sa possession ou sous son contrôle ainsi que de tous les appareils, documents ou objets en sa possession, sous son autorité ou sous son contrôle susceptibles de contribuer à la contravention par Canwell à l'injonction ordonnée contre elle au paragraphe 6.

8.         La ville de Medicine Hat est responsable à l'égard des demanderesses des bénéfices résultant de sa contrefaçon du brevet, fixés par les présentes à 621 421,07 $, y compris les intérêts avant jugement au 1^er mai 2001. Cette somme est exigible immédiatement de la ville de Medicine Hat par les demanderesses, accompagnée des intérêts avant jugement à compter du 1^er mai 2001 jusqu'à la date du jugement et des intérêts après jugement à compter de la date du jugement jusqu'à la date du paiement, selon le mode de calcul convenu entre les parties ou, à défaut d'entente, selon un mode de calcul ordonné par un jugement ultérieur de la Cour rendu à la demande de l'une ou l'autre des parties.

9.         Canwell est responsable à l'égard des demanderesses des bénéfices qu'elle a réalisés à compter du 8 février 1995 jusqu'à la date du jugement par ses actes visant à inciter ou à contribuer à la contrefaçon du brevet par des tiers, bénéfices qui, au 30 novembre 2000, sont fixés par le présent jugement à 8 094 325,39 $, y compris les intérêts avant jugement au 1^er mai 2000. Cette somme est immédiatement exigible de Canwell par les demanderesses, accompagnée des intérêts à compter du 1^er mai 2001 jusqu'à la date du jugement et des intérêts après jugement à compter de la date du jugement jusqu'à la date du paiement, selon le mode de calcul convenu entre les parties ou, à défaut d'entente, selon un mode de calcul ordonné par un jugement ultérieur de la Cour qui sera rendu à la demande de l'une ou l'autre des parties. De la même manière, les bénéfices réalisés du 1^er décembre 2000 jusqu'à la date du jugement ainsi que les intérêts avant et après jugement sur ces bénéfices seront établis selon un mode de calcul convenu entre les parties ou, à défaut d'entente, selon un mode de calcul ordonné par un jugement ultérieur de la Cour rendu à la demande de l'une ou l'autre des parties.

10.       Canwell et la ville de Medicine Hat sont responsables à l'égard des demanderesses d'une indemnité raisonnable, de la date à partir de laquelle la demande de brevet est devenue accessible, soit le 23 juin 1990, jusqu'à la date de la délivrance du brevet, soit le 7 février 1995, fixée au présent jugement à la somme symbolique de 1,00 $ chacune. Cette somme est exigible immédiatement de Canwell et de la ville de Medicine Hat par les demanderesses, sans intérêts avant et après jugement.

11.       Il est enjoint à M. Clive Titley, de manière permanente, de même qu'à ses employés, agents et à toutes les personnes qui ont un lien de droit avec lui ou sont sous son contrôle, de ne pas contrefaire le brevet.

12.       Une ordonnance de renvoi est rendue en vertu des règles 153 et suivantes des Règles de la Cour fédérale (1998), pour qu'il soit fait enquête et rapport devant la Cour sur ce qui est advenu des sommes payées en primes à M. Clive Titley à compter de l'ouverture de l'action qui a donné lieu au présent jugement et sur les éléments d'actif en la possession de M. Titley, le cas échéant, qui représentent effectivement tout ou partie des primes ainsi payées. Sur production du rapport de l'enquête à la Cour et aux avocats des demanderesses et des défendeurs, l'avocat des demanderesses peut, dans un délai de trente (30) jours à compter de la réception du rapport, s'adresser à la Cour pour réexaminer la question de savoir si, dans l'ensemble des circonstances, un jugement pécuniaire contre M. Clive Titley à titre personnel serait approprié et devrait être rendu dans la présente action.

13.       La demande en dommages-intérêts exemplaires des demanderesses est rejetée.

14.       La demande reconventionnelle de la défenderesse Canwell est rejetée.

15.       Les demanderesses ont droit aux dépens de la présente action, fixés selon la colonne III du tableau du tarif B des Règles de la Cour fédérale (1998), contre les défendeurs tenus solidairement. Les demanderesses ont également droit à leurs dépens dans la demande reconventionnelle de Canwell, taxés sur la même base, contre la demanderesse reconventionnelle Canwell.

__________________________

J.C.F.C.

Traduction certifiée conforme

Martine Guay, LL. L.

COUR FÉDÉRALE DU CANADA

SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE

                         AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

N º DU GREFFE :                                   T-913-95

INTITULÉ DE LA CAUSE :    BAKER PETROLITE CORP. ET AL. c. CANWELL ENVIRO-INDUSTRIES LTD. ET AL.

LIEU DE L'AUDIENCE :                      Ottawa (Ontario)

DATES DE L'AUDIENCE :                  les 23, 24, 25 et 26 avril 2001

DATE DES MOTIFS DE L'ORDONNANCE DE MONSIEUR LE JUGE GIBSON :

                         15 août 2001

ONT COMPARU :

Anthony G. Creber

Patrick S. Smith                                                                 POUR LES DEMANDERESSES        

David W. Aitken                                                               POUR LES DÉFENDEURS

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Gowlings                                                                            POUR LES DEMANDERESSES

Ottawa (Ontario)

Hosler, Hoskin & Harcourt                                               POUR LES DÉFENDEURS

Ottawa (Ontario)