Décisions de la Cour fédérale

Date : 20041130

Dossier : T-1822-97

Référence : 2004 CF 1672

OTTAWA (ONTARIO), LE 30 NOVEMBRE 2004

EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE MARTINEAU                                

ENTRE :

                                                   JOHNSON & JOHNSON INC.,

EXPANDABLE GRAFTS PARTNERSHIP

et CORDIS CORPORATION

                                                                                                                                  demanderesses

                                                                          - et -

                                                     BOSTON SCIENTIFIC LTD./

                                                  BOSTON SCIENTIFIQUE LTÉE

                                                                                                                                      défenderesse

                                MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE

[1]                La présente requête s'inscrit dans une action en contrefaçon dans laquelle les demanderesses allèguent que la défenderesse a contrefait les brevets canadiens n^o 1,281,505 (le brevet 505), 1,338,303 (le brevet 303) et 1,330,186 (le brevet 186) (collectivement appelés les brevets en cause).

[2]                La défenderesse demande à la Cour de rendre un jugement sommaire rejetant toutes les prétentions des demanderesses et déclarant les brevets en cause nuls et de nul effet. Elle requiert également l'invalidation des brevets ainsi que les dépens de la présente requête et de l'action.

[3]                La défenderesse fait notamment valoir dans ses actes de procédure que les demandeurs des brevets en cause n'ont pas acquitté la taxe de dépôt et la taxe de complètement réglementaires. Elle soutient que ni la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4 ni les Règles sur les brevets, C.R.C. 1978, ch. 1250, ne confèrent au commissaire aux brevets (le commissaire) le pouvoir discrétionnaire d'attribuer une date de dépôt à une demande pour laquelle les taxes prescrites n'ont pas été acquittées ou d'exempter un demandeur de toute partie desdites taxes et que, par conséquent, les demandes de brevet n'ont jamais été validement déposées ou doivent être tenues pour abandonnées puisque leurs auteurs n'ont pas pris les mesures correctives nécessaires dans le délai imparti.

[4]                Les demanderesses contestent la requête, et j'examinerai les motifs qu'elles invoquent après avoir donné un aperçu général du cadre législatif applicable, lequel sera suivi d'un bref résumé des faits pertinents, lesquels ne sont pas contestés.

CADRE LÉGISLATIF

[5]                Le droit canadien en matière de brevets est un droit d'origine entièrement législative. Le droit d'obtenir un brevet et les exigences auxquelles un demandeur de brevet doit satisfaire sont régis exclusivement par la Loi sur les brevets et par son règlement d'application, les Règles sur les brevets. Au Canada, le commissaire accorde un brevet lorsque toutes les conditions prévues ont été remplies. Les dispositions applicables de la Loi et des Règles sur les brevets sont reproduites à l'annexe A. Les brevets en cause ont été délivrés après le 1^er octobre 1989, mais toutes les demandes de brevets, principalement la demande visant le brevet 186, ayant été déposées avant cette date, toutes les dispositions de la Loi sur les brevets applicables sont celles qui étaient en vigueur immédiatement avant le 1^er octobre 1989 (paragraphe 78.2(2) de la Loi sur les brevets actuelle), exception faite de l'article 46 (relatif à la durée du brevet).

[6]                La Loi et les Règles sur les brevets énoncent toutes les modalités du processus de demande de brevet ainsi que les attributions du commissaire en matière de réception et de traitement des demandes et de délivrance des brevets. Pour obtenir un brevet, les inventeurs, ou leurs représentants légaux, doivent soumettre une pétition au commissaire et satisfaire aux autres exigences de la Loi sur les brevets (article 27 de la Loi), dont l'une est que la demande soit « complétée » dans les douze mois suivant son dépôt (paragraphe 30(1) de la Loi). Les Règles sur les brevets établissent à quel moment une demande est « censée complète » , soit lorsque le demandeur fournit certains documents et acquitte les « taxes prescrites » (articles 32 et 34 des Règles).

[7]                Les taxes applicables au dépôt de demandes de brevet ou à toute autre formalité prévue par la Loi sur les brevets ou par un de ses règlements d'application ainsi que le paiement de ces taxes et, notamment, la date et les modalités de leur acquittement sont régis par des règles et des règlements pris par le gouverneur en conseil (paragraphe 12(1) de la Loi). Celui qui dépose une demande de brevet doit acquitter la taxe de dépôt prescrite. Le montant exact de la taxe à payer pour déposer et compléter une demande est indiqué à l'annexe II des Règles sur les brevets (article 11 des Règles); il varie selon que l'auteur de la demande a ou non qualité de « petite entité » . Une petite entité s'entend d'un « inventeur indépendant » ou d'une « petite entreprise » , expressions qui sont à leur tour définies à l'article 2 des Règles sur les brevets. Il ressort de ces définitions qu'une petite entité exclut les personnes physiques qui ont cédé un droit sur l'invention à une entité qui a à son tour concédé une licence à son égard à une personne morale comptant plus de cent employés ou ayant des recettes annuelles brutes de plus de deux millions de dollars. En outre, l'article 8 de l'annexe II des Règles sur les brevets prévoit également une taxe supplémentaire qui doit être acquittée pour le « [c]omplètement d'une demande non complète à la date de son dépôt » . Cette taxe de complètement s'ajoute à la taxe de dépôt lorsque le demandeur n'accomplit pas toutes les formalités prévues aux articles 32 et 34 des Règles sur les brevets au moment du dépôt de la demande.

[8]                Le paragraphe 30(1) de la Loi sur les brevets prévoit également que si la demande n'est pas complétée dans les douze mois suivant son dépôt, elle est « tenue pour avoir été abandonnée » . Aux termes du paragraphe 30(2) de la Loi, une demande abandonnée peut être rétablie sur présentation d'une pétition au commissaire dans les douze mois suivant la date de l'abandon réputé et sur paiement de la taxe prescrite, s'il est démontré à la satisfaction du commissaire que le défaut de compléter ou de poursuivre la demande dans le délai prévu n'était pas raisonnablement évitable. L'article 61 des Règles sur les brevets exige que la pétition soit attestée d'un affidavit. En outre, le paragraphe 30(3) de la Loi sur les brevets énonce qu'une « demande rétablie garde la date de son dépôt original » .

[9]                Le 1^er octobre 1989, sont entrées en vigueur des modifications apportées à la Loi sur les brevets, lesquelles exigeaient notamment le paiement d'une taxe périodique. Cette nouvelle exigence était prévue aux articles 27.1 et 46 de la Loi sur les brevets modifiée. Le paragraphe 27.1(1) énonce que le demandeur d'un brevet est tenu de payer au commissaire, afin de maintenir sa demande en état, les taxes réglementaires pour chaque période réglementaire, et le paragraphe 27.1(2), que la demande de brevet est réputée abandonnée si les taxes applicables n'ont pas été acquittées avant l'expiration de la période. Le paragraphe 27.1(3) ajoute que la présomption d'abandon est annulée sur dépôt d'une requête au commissaire dans le délai prescrit et sur paiement des taxes réglementaires et que la demande ainsi rétablie conserve sa date de dépôt initiale et sa date de priorité, le cas échéant.

[10]            Comme il en sera question en détail plus loin, la défenderesse soutient qu'à la date du dépôt des demandes de brevet, les auteurs de la demande n'ont acquitté que la taxe exigible d'une petite entité. Plus tard, hors du délai de douze mois prévu au paragraphe 30(2) de la Loi sur les brevets pour le rétablissement d'une demande abandonnée, ils ont voulu acquitter la taxe exigible d'une grande entité en ajoutant à la taxe de dépôt des petites entités, déjà payée, un versement correctif équivalant à la différence entre les deux montants. Le commissaire paraît avoir accepté que ce paiement additionnel, non accompagné de la taxe de complètement, corrige le versement de taxe insuffisant et a permis que les demandes suivent leur cours jusqu'à la délivrance des brevets. Avant les décisions rendues par notre Cour et par la Cour d'appel dans l'affaire Barton No-till Disk Inc. c. Dutch Industries Ltd., [2002] 1 C.F. 325 et 2003 CAF 121, il était d'usage pour le commissaire de recevoir des paiements complémentaires corrigeant des versements de taxe insuffisants. Il semble que la date de tels paiements ait été sans conséquence; ils étaient reçus même après l'expiration des délais prescrits pour acquitter la taxe ou pour accomplir les mesures correctives prévues par la Loi sur les brevets.

[11]            Toutefois, notre Cour et la Cour d'appel fédérale ont toutes deux statué, dans l'affaire Dutch Industries Ltd., précitée, que le commissaire n'avait pas compétence pour accepter les paiements complémentaires reçus après l'expiration du délai prévu par la Loi sur les brevets. En raison de l'interprétation stricte donnée à la Loi et du pouvoir limité du commissaire d'accepter des paiements complémentaires tardifs, les demandeurs et les titulaires de brevet qui n'ont pas acquitté un montant de taxe suffisant peuvent donc se trouver dans l'incapacité de corriger leur erreur.

[12]            Il est évident que notre Cour et la Cour d'appel fédérale étaient conscientes des dures conséquences que leur décision aurait pour les demandeurs et les titulaires de brevet qui n'avaient pas acquitté les taxes prescrites. Comme la juge Sharlow de la Cour d'appel l'a écrit dans l'arrêt Dutch Industries Ltd., « [d]ans le contexte de l'administration du Bureau des brevets, les conséquences probables [...] sont qu'aucun demandeur ou titulaire de brevet n'osera payer de taxes en fonction du barème des " petites entités " parce que toute erreur sur la qualification de " petite entité " risquera de lui faire perdre tous les droits que pourrait lui conférer la demande de brevet et tout brevet pouvant en résulter, à moins que l'erreur ne soit découverte et rectifiée dans le délai prescrit par la loi pour le paiement tardif de la taxe » (par. 4). (Non souligné dans l'original.)

[13]            Le 8 août 2003, le gouvernement du Canada a annoncé son intention de modifier la Loi sur les brevets par suite des décisions rendues par notre Cour et par la Cour d'appel fédérale dans Dutch Industries Ltd., précité. Dans le communiqué rendu public à cette date, il a indiqué que « [l]es modifications proposées à la Loi sur les brevets visent à établir un mécanisme permettant de corriger, de façon rétroactive, les taxes versées au tarif applicable à une petite entité plutôt qu'à celui d'une grande entité » .

[14]            Toutefois, le Parlement n'a encore adopté aucune modification en ce sens. À l'heure actuelle, la forme que pourraient prendre de telles modifications, dont l'effet pourrait être rétroactif, est d'ordre purement hypothétique et non juridique. La défenderesse en l'espèce a droit à ce que la Cour se prononce sur la présente affaire en fonction du droit actuellement applicable. Ce qui m'amène au résumé des faits pertinents pour statuer sur la présente requête en jugement sommaire.

LES FAITS

[15]            Les brevets en cause concernent, de façon générale, des « endoprothèses » ou « endoprothèses articulées » gonflables par ballonnets, c'est-à-dire des dispositifs employés pour élargir et renforcer les vaisseaux sanguins. Les endoprothèses jouent en quelque sorte le rôle d'un échafaudage étayant les parois d'un vaisseau afin de garder le passage ouvert.

[16]            La demanderesse Expandable Grafts Partnership (EGP) a été propriétaire des brevets en cause de la date de leur délivrance ou redélivrance jusqu'au 26 février 1999, date à laquelle la demanderesse Cordis Corporation (Cordis) en est devenue propriétaire. Cette dernière a cédé la totalité de ses droits dans le brevet, pour le Canada, à la demanderesse Johnson & Johnson (J & J) le 13 juillet 1999.

[17]            EGP est une société de personnes qui a été constituée le 30 décembre 1985 par Julio C. Palmaz (Palmaz), Richard Schatz (Schatz) et Philip J. Romano et dont le but principal était de développer et mettre en marché l'endoprothèse vasculaire auto expansible endoluminale (l'invention) visée par les brevets en cause. L'apport de Palmaz à la société consistait en la cession de tous les droits afférents à l'invention pour les États-Unis et les pays étrangers. Plus particulièrement, Palmaz cédait à EGP la demande de brevet américain n^o 796,009, déposée le 7 novembre 1985 (la demande américaine 009) ainsi que toutes les demandes analogues déposées dans d'autres pays.

[18]            Le 27 août 1986, au su de Palmaz et Schatz, EGP a conclu un accord de licence avec Ethicon Inc. (Ethicon), une société comptant plus de cent employés et possédant des réserves supérieures à deux millions de dollars, qui fabrique et vend des dispositifs médicaux et chirurgicaux comme du matériel de suture et des ligatures. L'accord conférait à Ethicon (une filiale en propriété exclusive de Johnson & Johnson) une licence mondiale exclusive à l'égard de « droits de brevets » définis comprenant les équivalents étrangers de la demande américaine 009. Le 15 mars 1989, EGP a modifié la licence concédée à Ethicon, pour y inclure tous les brevets dans le monde portant sur toute endoprothèse vasculaire auto expansible endoluminale et nommant Palmaz ou Schatz comme inventeur. L'alinéa 4.01(a) de l'accord de licence stipulait l'obligation d'Ethicon de verser 3 600 000 $ à EGP à la signature de l'accord; la signature a eu lieu au mois d'août 1986, à la suite de quoi la somme de 3 600 00 $ a été versée dans un compte de banque au nom d'Expandable Grafts Partnership/Ethicon le 2 septembre 1986. Le compte a été fermé le 7 octobre suivant, et le solde de 3 624 320 $ a été déposé dans un compte ouvert au nom d'Expandable Grafts Partnership uniquement. Des chèques payables aux associés d'EGP ont alors été tirés sur ce compte.

[19]            Le 6 novembre 1986, Palmaz a soumis au commissaire, par l'intermédiaire de ses agents de brevet, deux demandes de brevet relatives à l'invention, lesquelles ont reçu les numéros 522,324 (la demande 324) et 522,325 (la demande 325) (collectivement, les demandes de 1986). Ces demandes revendiquaient une date de priorité sur le fondement de la première demande américaine 009, déposée le 7 novembre 1985. La demande 325 revendiquait également une date de priorité se rapportant à une deuxième demande américaine, déposée le 3 novembre 1986. La demande 324 a donné lieu à la délivrance du brevet canadien n^o 1,281,504, qui a lui-même été redélivré sous le n^o 1,338,303 (le brevet 303). La demande 325 a donné lieu à la délivrance du brevet canadien n^o 1,281,505 (le brevet 505). Les deux brevets ont été délivrés à Palmaz.

[20]            Dans les deux pétitions et les deux lettres d'accompagnement soumises au commissaire le 6 novembre 1986 relativement aux demandes de 1986, les agents de brevet de Palmaz ont déclaré que ce dernier était une petite entité. La taxe versée à l'égard des demandes de 1986 a été calculée en considérant que Palmaz était une petite entité. Par la suite, les agents de Palmaz ont reconnu que le montant de taxe versé n'était pas suffisant parce que, le 6 novembre 1986, Palmaz n'était pas une petite entité, mais aucune mesure visant à combler le déficit dans le paiement de la taxe n'a été prise dans les délais prévus à l'article 30 de la Loi sur les brevets.

[21]            C'est le 30 juin 1989 que les agents de brevet de Palmaz ont fait parvenir au commissaire deux lettres informant ce dernier que Palmaz ne pouvait prétendre au statut de petite entité relativement aux demandes de 1986. Palmaz a donc versé à l'Office de la propriété intellectuelle la somme de 150 $ pour chacune des demandes, soit la différence entre les taxes de dépôt payables par une grande et par une petite entité. Aucune autre taxe, comme la taxe de complètement, n'a été versée. Le commissaire semble avoir accepté ce montant supplémentaire, sans taxe de complètement, pour combler le déficit dans le paiement de la taxe de dépôt, et il a permis que les demandes suivent leur cours jusqu'à la délivrance des brevets.

[22]            Le 23 mars 1989, Palmaz et Schatz ont, par l'intermédiaire de leurs agents, déposé une autre demande de brevet relativement à l'invention. Le commissaire a attribué à cette demande le numéro 594,694 (la demande de 1989). Cette demande a par la suite donné lieu à la délivrance du brevet canadien n^o 1,330,186 (le brevet 186). Comme ils l'avaient fait pour les demandes de 1986, Palmaz et Schatz avaient déclaré qu'ils étaient une petite entité dans la pétition et la lettre d'accompagnement transmises au commissaire. Ils ont plus tard reconnu, par l'intermédiaire de leurs agents, qu'ils avaient acquitté un montant de taxe insuffisant car ils n'avaient pas le statut de petite entité le 23 mars 1989.

[23]            En effet, le 10 novembre 1989, les agents de Palmaz et Schatz ont informé le commissaire que leurs clients n'étaient pas une petite entité le 23 mars 1989 et qu'ils n'étaient donc pas admis à payer la taxe prévue pour les petites entités, et ils ont versé un montant supplémentaire pour « corriger » rétroactivement le paiement original insuffisant. Toutefois, ils n'ont versé aucune taxe additionnelle, telle la taxe de complètement. Le commissaire semble avoir accepté ce montant supplémentaire pour combler le déficit dans le paiement de la taxe de dépôt et a permis que la demande de 1989 suive son cours jusqu'à la délivrance du brevet.

[24]            Relativement à la demande de 1989, la taxe périodique, exigée par les articles 27.1 ou 46 de la Loi sur les brevets modifiée, n'a jamais été payée.

[25]            Pendant ce temps, le brevet américain n^o 4,733,665 (le brevet américain 665) a été délivré le 29 mars 1988. Ce brevet vise la même invention que le brevet 303. Le 26 avril 1988, le brevet américain no 4,739,762 (le brevet américain 762), visant la même invention que le brevet 505, a été délivré. Le brevet américain 762 et le brevet 505 revendiquent la date de priorité du 7 novembre 1985, sur la base de la demande américaine 009 déposée à cette date. Le brevet américain 665 et le brevet 303 revendiquent également une priorité fondée sur la demande américaine 009.

LA PRÉSENTE INSTANCE

[26]            La Cour a entendu la requête en jugement sommaire de la défenderesse le 24 juin 2003, en même temps qu'une requête semblable présentée par Arterial Vascular Engineering Canada Inc., Medtronic Ave, Inc. et Medtronic of Canada Ltd. (les autres défenderesses), qui sont également poursuivies par les demanderesses dans une autre action en contrefaçon des brevets en cause et d'un quatrième brevet non visé en l'espèce (dossier T-808-98). Les motifs de l'ordonnance qui a été rendue concurremment dans le dossier T-808-98 relativement à cette requête analogue incluent par renvoi les présents motifs.

[27]            Quelques jours avant l'audition de ces deux requêtes, les demanderesses ont sollicité un ajournement jusqu'à l'entrée en vigueur des Règles modifiant les Règles sur les brevets, DORS/2003-208, qui avaient été publiées dans la partie II de la Gazette du Canada, le 18 juin 2003. J'ai rejeté leur demande, et j'ai donc entendu l'argumentation des parties sur le fond des requêtes en jugement sommaire. J'ai toutefois autorisé les parties à déposer des observations écrites supplémentaires sur les incidences, si incidences il y a, des modifications réglementaires susmentionnées, lesquelles sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2004.

[28]            En outre, alors que l'affaire était en délibéré, le gouvernement du Canada a annoncé le 8 août 2003 son intention de présenter au Parlement des propositions de modification rétroactive de la Loi sur les brevets en réponse à la décision de notre Cour et de la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Dutch Industries Ltd., précitée.

[29]            Le 2 novembre 2003, saisi d'une requête des demanderesses fondée sur l'alinéa 50(1)b) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7, j'ai ordonné une suspension d'instance d'une période d'un an pour deux motifs : 1) les modifications législatives attendues (rétroactives); 2) la demande d'autorisation de pourvoi relative à la décision Dutch Industries Ltd., pendante devant la Cour suprême du Canada. Cette ordonnance a été portée devant la Cour d'appel fédérale, laquelle a rejeté l'appel (Johnson & Johnson Inc. c. Boston Scientific Ltd., 2004 CAF 354). Le juge Sexton, qui a rendu jugement pour la Cour d'appel, a écrit : « le juge des requêtes pouvait à bon escient accorder un sursis en se fondant sur la demande d'autorisation pendante dans l'affaire Dutch Industries » . Relativement à l'autre motif fondant l'ordonnance de suspension, le juge Sexton, sans examiner la question, a néanmoins indiqué : « qu'il s'agit d'un rare cas où la Cour refusera de procéder en raison de modifications législatives prévues » .

[30]            Un an s'est écoulé depuis l'octroi de la suspension. La Cour suprême du Canada a refusé la demande d'autorisation de pourvoi dans l'affaire Dutch Industries Ltd., précitée, au cours de cette période, mais les modifications législatives rétroactives qui étaient attendues n'ont pas été adoptées. Compte tenu des circonstances particulières de l'espèce et de la jurisprudence applicable, j'ai refusé la prolongation de la suspension que sollicitaient les demanderesses. Il me faut donc statuer sur la présente requête en jugement sommaire en appliquant le droit dans son état actuel.

LES QUESTIONS EN LITIGE ET LA POSITION DES PARTIES

[31]            Les questions à trancher en l'espèce sont relativement simples. Il faut déterminer si les actes de procédure révèlent une question sérieuse concernant la validité des brevets en cause. Les faits pertinents n'étant pas contestés, la Cour doit essentiellement déterminer si les demandeurs des brevets en cause, Palmaz et Schatz, pouvaient prétendre au statut de petite entité à la date du dépôt des demandes et, s'ils ne le pouvaient pas, quelles sont les conséquences juridiques de leur défaut d'acquitter la taxe de dépôt réglementaire (ainsi que la taxe de complètement) dans le délai de douze mois prévu au paragraphe 30(1) de la Loi sur les brevets. Elle doit également trancher la question de savoir si les demandes relatives aux brevets en cause sont réputées avoir été abandonnées de façon permanente étant donné qu'aucune pétition visant leur rétablissement n'a été présentée au commissaire.

[32]            La défenderesse avance qu'il n'existe aucune question sérieuse à instruire. Elle soutient, plus particulièrement, que les brevets en cause sont invalides, nuls et de nul effet. EGP ayant reçu une somme d'argent substantielle par suite de l'accord de licence conclu le 27 août 1986 avec Ethicon, Palmaz et Schatz ne pouvaient prétendre au statut de petite entité. Pour corriger les demandes de brevet déposées, ils ont versé au commissaire, le 30 juin 1989, une somme équivalente à la différence entre les taxes de dépôt payables par une petite et par une grande entité. Subsidiairement, la défenderesse fait valoir que, si la Cour détermine que la date de dépôt des demandes de 1986 est le 6 novembre 1986, elles devaient être tenues pour abandonnées le 6 novembre 1987, par application du paragraphe 30(1) de la Loi sur les brevets, parce qu'elles n'ont pas été complétées par le paiement de la taxe exigible d'une grande entité et de la taxe de complètement. Comme aucune pétition visant le rétablissement des demandes de 1986 n'a été faite avant le 6 novembre 1988, l'abandon de ces demandes est devenu permanent, selon la défenderesse. Subsidiairement encore, la défenderesse soutient que, si la Cour détermine que la date de dépôt des demandes de 1986 est le 30 juin 1989 - date à laquelle la taxe exigible d'une grande entité a été acquittée au complet - les brevets 505 et 303 sont invalides en raison de la délivrance antérieure des brevets américains 762 et 665, par application de l'alinéa 27(2)b) de la Loi sur les brevets applicable à cette date (postérieurement au 1^er octobre 1989).

[33]            Quant au brevet 186, la défenderesse affirme qu'il a toujours été invalide, nul et de nul effet, car la taxe exigible d'une grande entité n'avait pas été acquittée à la date du dépôt de la demande. Elle soutient que s'il est déterminé que la date du dépôt de la demande de 1989 est le 23 mars 1989, date à laquelle la demande a été soumise au Canada, la demande devait être tenue pour abandonnée le 23 mars 1991, par application du paragraphe 30(1) de la Loi sur les brevets, parce qu'elle n'avait pas été complétée par le paiement de la taxe exigible d'une grande entité et de la taxe de complètement. La défenderesse ajoute que puisque qu'aucune pétition visant le rétablissement de la demande de 1989 n'a été soumise avant le 23 mars 1991, l'abandon de la demande est devenu permanent à cette date. La défenderesse avance subsidiairement que si la Cour conclut que la date du dépôt de la demande de 1989 est le 10 novembre 1989, date à laquelle la totalité de la taxe de dépôt exigible a été acquittée, cette demande devait être tenue pour abandonnée le 10 novembre 1991, par application du paragraphe 73 de la Loi sur les brevets alors applicable (postérieurement au 1^er octobre 1989), parce que la taxe périodique exigée par le paragraphe 27.1(1) de la Loi sur les brevets alors applicable n'avait pas été acquittée. Elle signale également que puisqu'aucune pétition visant le rétablissement de la demande de 1989 n'a été soumise avant le 10 novembre 1992, l'abandon est devenu permanent à cette date.

[34]            Les demanderesses, quant à elles, soutiennent qu'il n'y a pas lieu de procéder par voie de jugement sommaire en l'instance. Elles font valoir, premièrement, que la défenderesse aurait dû présenter une demande de contrôle judiciaire puisqu'elle conteste la décision du commissaire. Deuxièmement, signalant que l'article 59 de la Loi sur les brevets prévoit que le défendeur « peut invoquer comme moyen de défense tout fait ou manquement qui, d'après la présente loi ou en droit, entraîne la nullité du brevet » , elles avancent que la défenderesse n'a pas explicitement invoqué l'article 59 et que, l'eût-elle fait, cette disposition ne concernant que des « moyens de défense » , elle ne peut servir de fondement au recours recherché dans la requête (c'est-à-dire un jugement déclaratoire d'invalidité, vu la demande reconventionnelle de la défenderesse et l'article 60 de la Loi sur les brevets,). Il est à noter que dans le dossier T-808-98, les autres défenderesses invoquent expressément l'article 59 et l'article 60 de la Loi sur les brevets.

[35]            Les demanderesses soutiennent en outre que les brevets en cause ont été régulièrement délivrés puisque la taxe exigible a été payée. Selon elles, la date qui sert à déterminer si les demandeurs des brevets sont une petite entité est, en vertu du paragraphe 28(1) de la Loi sur les brevets, la date du dépôt des premières demandes américaines, date à laquelle le régime des brevets est entré en jeu, c'est-à-dire le 7 novembre 1985 (la date de priorité). Par conséquent, les demandeurs des brevets pouvaient se réclamer du statut de petite entité.

[36]            Les demanderesses ajoutent que l'article 77 de la Loi sur les brevets crée une [traduction] « fiction juridique » , suivant laquelle toutes les conditions applicables à la délivrance des brevets ont été remplies à l'égard des brevets en cause et que, par conséquent, lesdits brevets sont réputés avoir été régulièrement délivrés.

[37]            Elles invoquent également le paragraphe 4(1) de la Loi sur les brevets et les articles 32, 34 et 137 des Règles sur les brevets, des dispositions relatives aux pouvoirs du commissaire. Il en résulte, selon elles, qu'en 1985 le commissaire a établi la procédure d'acceptation des taxes supplémentaires ou, autrement dit, des versements correctifs de taxe, dans les cas où le statut de petite entité avait été revendiqué à tort. La procédure a été publiée dans un bulletin à diffusion publique. Elle disposait qu'un demandeur de brevet qui s'était réclamé à tort du statut de petite entité devait signaler l'erreur au Bureau des brevets et verser le montant manquant de la taxe de dépôt. Les demanderesses affirment donc que la procédure a été suivie et que les montants de taxe supplémentaires ont été versés et acceptés. Elles estiment donc que le commissaire, en acceptant les frais supplémentaires, a choisi de ne pas modifier les dates de dépôt attribuées aux demandes de brevet. Elles ajoutent que le commissaire n'a pas traité ces demandes comme incomplètes ou abandonnées, pas plus qu'il ne les a déclarées telles.

DÉCISION

[38]            Je suis parvenu à la conclusion qu'il y a lieu d'accueillir la présente requête ainsi que la requête analogue présentée par les autres défenderesses dans le dossier T-808-98. Il n'existe pas de question sérieuse à instruire. J'accepte sans réserve les arguments respectivement invoqués à cet égard par la défenderesse en l'espèce et par les défenderesses au dossier T-808-98, arguments qu'il n'est pas nécessaire de reproduire ici. Je rejette l'argumentation des demanderesses. J'ai déjà indiqué quel était le cadre législatif applicable et résumé les faits pertinents, lesquels ne sont pas contestés. Je compléterai les présents motifs en examinant des questions précises, ce que je ferai en suivant l'ordre dans lequel j'ai présenté les arguments des demanderesses.

LA DÉFENDERESSE AURAIT-ELLE DÛ PRÉSENTER UNE DEMANDE DE CONTRÔLE JUDICIAIRE?

[39]            Selon les demanderesses, la défenderesse conteste les pouvoirs du commissaire. La défenderesse allègue, plus précisément, que le commissaire a erronément délivré les brevets. Vu leur prétention, les demanderesses soutiennent que le recours recherché par la défenderesse annule l'exercice des pouvoirs légaux du commissaire et elles concluent que la défenderesse aurait dû procéder par voie de demande de contrôle judiciaire. Elles prétendent, en s'appuyant sur le paragraphe 18(3) de la Loi sur les Cours fédérales, que le recours demandé par la défenderesse ne peut s'exercer que par la présentation d'une demande de contrôle judiciaire, comme ce fut le cas dans l'affaire Dutch Industries Ltd., précitée.

[40]            Il est bien établi en droit que les actes administratifs ne sont pas tous des « décisions » au sens de l'article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales. Il doit s'agir d'une « décision » rendue dans l'exercice de pouvoirs conférés par une loi fédérale (Monsanto Co. c. Canada, [1999] A.C.F. n^o 1144 (C.F. 1^re inst.) (QL)). Il doit également s'agir d'une « décision » qui a pour effet juridique de régler l'affaire ou qui vise un tel effet (Canada (Procureur général) c. Cylien, [1973] C.F. 1166 (C.A.); Singh c. Canada (1994), 82 F.T.R. 68; Cynamid Agricultural de Puerto Rico, Inc. c. Commissaire aux brevets (1983), 74 C.P.R. (2d) 133). Une fois que le tribunal a exercé sa compétence - en l'espèce, lorsque le commissaire a délivré le brevet - la décision a été rendue. Dans Monsanto, précité, la Cour a statué que la délivrance d'un brevet constitue une décision finale. En l'espèce, toutefois, la défenderesse ne cherche pas à obtenir le contrôle judiciaire d'une décision du commissaire au sujet de ses propres demandes de brevet, elle conteste la délivrance des brevets en cause.

[41]            Dans la décision Cangene Corp. c. Eli Lilly and Co. (1995), 63 C.P.R. (3d) 377, le juge en chef adjoint Jerome était saisi d'une demande de prorogation du délai imparti pour présenter une demande de contrôle judiciaire visant une décision du commissaire aux brevets. Bien que la présente situation diffère de cette affaire, les propos que le juge a tenus sont pertinents (à la page 379) :

La Cour n'est pas disposée à accueillir la demande. Il ressort des dispositions de la Loi sur les brevets que le législateur a prévu un ensemble complet de mécanismes qui permettent de contester une décision du commissaire aux brevets. La procédure énoncée dans la Loi et ses règles d'application ne prévoit pas le genre de contrôle judiciaire que la requérante cherche à obtenir en l'espèce.

[42]            Plus loin, le juge en chef adjoint Jerome cite l'article 42, qui correspond à l'article 41 actuel de la Loi sur les brevets, et poursuit ainsi :

Le droit d'appel n'est accordé qu'à la personne qui n'a pas réussi à obtenir un brevet en raison du refus ou de l'opposition du commissaire, c'est-à-dire, en l'occurrence, l'intimée Eli Lilly. Cangene, qui est un tiers, n'a pas un tel droit.

[43]            Je conviens que la procédure établie aux articles 59 et 60 de la Loi sur les brevets, dont peut se prévaloir une personne poursuivie pour contrefaçon de brevet ou toute autre personne intéressée, prévoit un ensemble complet de mécanismes permettant de contester une décision du commissaire menant à la délivrance d'un brevet, y compris pour tout motif d'invalidité fondé sur l'excès de compétence.

[44]            Cela dit, la défenderesse, en l'espèce, a un intérêt commercial à titre de concurrente et, de ce fait, elle n'est pas « directement touché[e] par l'objet de la demande » au sens de l'article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales. Un nombre substantiel de décisions ont affirmé le principe voulant qu'un tel intérêt ne puisse conférer la qualité nécessaire pour contester des décisions administratives touchant un rival (Glaxo Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1990), 31 C.P.R. (3d) 29 (C.A.F.), confirmant (1987), 18 C.P.R. (3d) 206; Pfizer Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1986), 12 C.P.R. (3d) 438 (C.A.F.); Apotex Inc. c. Canada (Procureur général) (1986), 9 C.P.R. (3d) 193 (C.F. 1^re inst.) et Apotex Inc. c. Canada (Procureur général) (1993), 48 C.P.R. (3d) 296 (C.F. 1^re inst.)).

[45]            Ainsi, dans la décision Pharmascience Inc. c. Canada (Commissaire aux brevets), [1998] A.C.F. n^o 1735 (1^re inst.) (QL), le juge Pinard, saisi d'une demande de contrôle judiciaire soumise par Pharmascience visant la décision du commissaire d'accepter l'inscription tardive de la défenderesse G.D. Searle & Co. à la phase nationale de demande, a rejeté la demande parce que Pharmascience n'avait pas expliqué de façon satisfaisante le retard d'un an qu'elle avait mis à présenter cette demande, et il a statué également que Pharmascience n'avait pas qualité pour agir car elle n'était pas directement touchée par la décision. Voici ce qu'a dit le juge Pinard, au paragraphe 9 de ses motifs :

Pharmascience n'a pas la qualité pour agir. Aux termes du paragraphe 18.1(1) de la Loi sur la Cour fédérale, une demande de contrôle judiciaire ne peut être présentée que par « quiconque est directement touché par l'objet de la demande » . À mon avis, la seule personne qui est « directement touchée » par les décisions qui sont prises au cours de l'examen d'une demande de brevet par le Bureau canadien des brevets est, en règle générale, le « demandeur » de brevet, au sens de l'article 2 de la Loi sur les brevets .

(Non souligné dans l'original)

[46]            De plus, il est évident que la défenderesse n'aurait jamais cherché à faire déclarer les brevets en cause invalides si les demanderesses ne l'avaient pas poursuivie pour contrefaçon. En outre, lorsque le commissaire a pris la décision d'accepter le paiement tardif des demandeurs des brevets, décision qui a mené à la délivrance des brevets en cause, lesdits demandeurs étaient seuls au courant de la décision. Compte tenu des motifs exposés précédemment, il est clair que la demande de contrôle judiciaire ne serait pas la procédure appropriée en l'espèce.

LA DÉFENDERESSE PEUT-ELLE OBTENIR UN JUGEMENT DÉCLARATOIRE PORTANT QUE LES BREVETS EN CAUSE ET LEURS REVENDICATIONS SONT INVALIDES ET NULS?

[47]            Vu ce qui précède, il faut se demander comment un défendeur peut faire déclarer un brevet invalide et nul sous le régime de la Loi sur les brevets dans le cadre d'une action en contrefaçon intentée contre lui. En vertu du paragraphe 53(1) de cette loi, le défendeur peut invoquer en défense la nullité du brevet en cause si une allégation importante de la pétition n'est pas conforme à la vérité ou si le mémoire descriptif et les dessins contiennent plus ou moins qu'il n'est nécessaire pour démontrer ce qu'ils sont censés démontrer, et si l'omission ou l'addition est faite volontairement dans le but d'induire en erreur. Un défendeur peut également intenter une action (ou, en l'espèce présenter une demande reconventionnelle) fondée sur l'article 60 de la Loi sur les brevets pour faire déclarer le brevet invalide ou nul, même s'il a été délivré (Monsanto, précité). Un défendeur peut également se prévaloir de l'article 59 de la Loi sur les brevets, lequel énonce que dans toute action en contrefaçon de brevet, le défendeur peut invoquer comme moyen de défense tout fait ou manquement qui entraîne la nullité du brevet.

[48]            La défenderesse s'appuie sur les articles 59 et 60 de la Loi sur les brevets. Elle s'appuyait également, au début, sur les dispositions relatives à la nullité des brevets énoncées à l'article 53 de la Loi et affirmait, dans sa défense et demande reconventionnelle que : [traduction] « le brevet est nul si la pétition [...] contient quelque allégation importante qui n'est pas conforme à la vérité » . Toutefois, la défenderesse a abandonné son argument fondé sur l'article 53 lors de l'audition de la présente requête en jugement sommaire, et elle a modifié l'exposé des faits et du droit qu'elle avait déposé à l'appui de son avis de requête pour en retirer tout ce qui avait trait aux « allégations importantes » . Il s'ensuit donc que pour les fins de la présente requête elle demande uniquement à la Cour de se prononcer sur la question de l'invalidité des brevets en cause par suite du défaut des demanderesses d'acquitter correctement la taxe de dépôt et de leur défaut subséquent de compléter les demandes de brevet dans le délai imparti à l'article 30 de la Loi sur les brevets.

[49]            À strictement parler, l'article 59 de la Loi sur les brevets ne donne pas droit à un jugement in rem déclarant un brevet invalide. Le rejet d'une action en contrefaçon pour invalidité du brevet par l'opération de l'article 59 constitue un jugement entre les parties et non un jugement in rem (Sno Jet Ltd. c. Bombardier Limitée (1975), 22 C.P.R. (2d) 224 (C.F. 1^re inst.); Inline Fiberglass Ltd. c. Omniglass Ltd. 48 C.P.R. (3d) 214) (C.F. 1^re inst.)). Par conséquent, alors que l'action en invalidation fondée sur l'article 60 de la Loi sur les brevets est déterminante quant à la validité du brevet dans tout le Canada, le rejet d'une action en contrefaçon par l'opération de l'article 59 de cette loi n'a valeur de chose jugée qu'entre les parties quant à la validité du brevet (Maple Creek Manufacturing & Marketing Inc. c. Hanson Marketing Inc., [1997] O.J. No. 1870). Il s'ensuit qu'un défendeur peut se prévaloir de l'article 59 en défense dans une action en contrefaçon et il peut également obtenir un jugement déclaratoire entre les parties portant que le brevet est invalide, ou, sous le régime de l'article 60, il peut obtenir un jugement in rem déclarant le brevet invalide ou nul. Toutefois, l'article 60 doit être invoqué dans une action originale ou dans une demande reconventionnelle (Dableh c. Ontario Hydro, [1993] A.C.F. n^o 924 (C.F. 1^re inst.) (QL), porté en appel sur d'autres points). À l'inverse, l'article 59 n'a pas à être invoqué dans une demande reconventionnelle puisqu'il s'agit d'un moyen de défense prévu par la loi (Dableh, précité), il peut l'être dans une défense.

[50]            Je dois à présent déterminer quelles sont les conséquences du défaut de la défenderesse d'alléguer explicitement les articles 59 et 60 de la Loi sur les brevets dans sa « défense et demande reconventionnelle » modifiée, datée du 11 février 2002 (la défense modifiée).

[51]            Les demanderesses font valoir que le défaut d'alléguer adéquatement un élément essentiel d'une prétention ou d'une action est un motif suffisant de rejet, citant à l'appui de leur argument la décision DuPont Canada Inc. c. Glopak Inc. (1998), 81 C.P.R. (3d) 44, p. 58-59 (C.F. 1^re inst.), où la Cour a statué qu'une requête en jugement sommaire pouvait être rejetée pour ce motif. Dans cette décision, la Cour a jugé que le défaut d'alléguer le sujet de la requête (c.-à-d. le produit prétendu contrefaisant) dans la défense et demande reconventionnelle faisait en sorte que ce produit n'avait jamais été en cause et que, par conséquent, DuPont ne pouvait prétendre qu'il contrefaisait son brevet. L'omission a été jugée déterminante pour ce qui était de l'établissement des faits et, par suite, de la décision à rendre. Ce n'est pas le cas en l'espèce.

[52]            Notre Cour reconnaît l'importance des actes de procédure, lesquels définissent, tant pour la Cour que pour la partie adverse, les prétentions que fait valoir une partie (Gant c. Hobbs, [1912] 1 Ch. 717, p. 728 (C.A.); Esso Petroleum Co. Ltd. c. Southport Corporation, [1956] A.C. 218, p. 239 (H.L); Glisic c. La Reine, [1988] 1 C.F. 731 (C.A.); TWR Inc. c. Walbar of Canada Inc. (1991), 132 N.R. 161, p. 179 (C.A.F.); Prêt-à-Porter Orly Ltd. c. Canada (1994), 176 N.R. 149 (C.A.F.); DuPont Canada Inc. c. Glopak Inc. (1998), 81 C.P.R. (3d) 44, p. 58-59 (C.F. 1^re inst.); Kirin -Amgen Inc. et al. c. Hoffmann-LaRoche Ltd. (2000), 11 C.P.R. (4^th) 78, p. 90 (C.A.F.)). En l'espèce, j'estime que les actes de procédure déposés par la défenderesse indiquent, dans leur essence, les fins recherchées par la partie ainsi que les faits particuliers et les dispositions de la Loi sur les brevets sur lesquels elle s'appuie pour faire valoir que les brevets en cause sont nuls et invalides. La Cour s'attend à ce que les règles de la procédure écrite soient respectées afin que chaque partie connaisse l'argumentation de l'autre et ne soit donc pas prise par surprise. Il est évident que les demanderesses étaient au courant de la substance des actes de procédure de la défenderesse relativement aux articles 59 et 60 de la Loi sur les brevets puisqu'elles y ont répondu. L'inclusion dans une demande reconventionnelle d'une allégation d'invalidité du brevet en cause est devenue un moyen de défense accepté et couramment invoqué. Voici ce qu'a indiqué le juge Muldoon dans la décision Dableh c. Ontario Hydro, [1993] A.C.F. n^o 924, précité, au par. 93 :

Il est clair que, en général, de telles personnes, de telles compagnies, ne cherchent pas à faire invalider un brevet à moins qu'elles ne soient elles-mêmes mises en cause dans le cadre d'une action en contrefaçon. Dans certaines circonstances qui peuvent être nombreuses, l'avocat de la partie défenderesse risquerait de se voir reprocher en justice sa négligence professionnelle, s'il ne réclame pas, dans la défense ou la demande reconventionnelle, l'invalidité du brevet en cause.

[53]            La règle 174 des Règles de la Cour fédérale (1998), DORS/98-106 (les Règles) énonce que « [t]out acte de procédure contient un exposé concis des faits substantiels sur lesquels la partie se fonde » . Comme l'a exposé lord Denning, M.R., dans Re Vandervell's Trust (No. 2), [1974] 3 All E.R. 205, p. 213 :

[traduction] Il suffit que le plaideur énonce les faits importants. Il n'est pas nécessaire qu'il indique le résultat juridique. Si, par souci de commodité, il le fait, il n'est pas lié par ce qu'il a dit ni limité par cela. Il peut, dans son argumentation, présenter toute conséquence juridique justifiée par les faits.

[54]            Les règles régissant les actes de procédure exigent uniquement que les faits substantiels soient allégués (384238 Ontario Limited c. Canada, [1984] 1 C.F. 661, p. 678 (C.A.); Canada c. Imperial General Properties Ltd., [1985] 1 C.F. 344, p. 351-352 (C.A.); Conohan c. The Cooperators, [2002] 3 C.F. 421, p. 435 (C.A.)). Les conséquences juridiques découlant des faits n'ont pas à être exposées et, dans la mesure où elles pourraient l'être, le plaideur n'est pas lié ni limité par leur énoncé (Entreprises A & B Cormier Ltée c. Canada (Ministre du Revenu national - M.R.N.), [1992] A.C.I. n^o 574 (QL)).

[55]            Premièrement, je constate que les paragraphes 51 à 56 de la défense modifiée comportent les énoncés suivants : (1) les brevets en cause sont invalides, nuls et de nul effet parce que les pétitions indiquent faussement que le demandeur du brevet est une petite entité et que seule la taxe de dépôt exigible des petites entités a été acquittée; la défense indique explicitement le paragraphe 53(1) de la Loi sur les brevets; (2) les brevets en cause sont invalides, nuls et de nul effet parce que les demandes de brevet de 1986 et 1989 ne pouvaient recevoir de date de dépôt car la taxe prescrite pour les grandes entités n'avait pas été payée et qu'elles n'ont donc jamais été régulièrement déposées; (3) même si les demandes de brevet de 1986 et 1989 avaient reçu une date de dépôt, elles sont réputées abandonnées de façon permanente parce qu'elles n'ont pas été complétées par le paiement de la taxe de dépôt exigible des grandes entités et de la taxe de complètement et parce qu'il n'y a pas eu présentation dans les délais prévus aux paragraphes 30(1) et (2) de la Loi sur les brevets d'une pétition de rétablissement des demandes.

[56]            Deuxièmement, la défenderesse présente une demande reconventionnelle au paragraphe 58 de sa défense modifiée, dans laquelle elle répète les allégations de ladite défense, notamment les paragraphes 51 à 56.

[57]            Troisièmement, au paragraphe 59 de sa défense modifiée, la défenderesse sollicite expressément un jugement déclaratoire portant que les brevets en cause sont invalides et requiert leur invalidation.

[58]            Par conséquent, l'omission de la défenderesse de citer les numéros des articles applicables de la Loi sur les brevets ne constitue pas une erreur fatale; la défenderesse est donc admise à invoquer les articles 59 et 60 de la Loi sur les brevets pour obtenir l'invalidation des brevets en cause.

LA REQUÊTE EN JUGEMENT SOMMAIRE EST-ELLE LE RECOURS ADÉQUAT?

[59]            Les requêtes en jugement sommaire sont régies par les règles 213 à 219 des Règles. Les principes applicables en cette matière ont été résumés ainsi par la juge Tremblay-Lamer dans la décision Granville Shipping Co. c. Pegasus Lines Ltd., [1996] 2 C.F. 853 (C.F. 1^re inst.) :

1. ces dispositions ont pour but d'autoriser la Cour à se prononcer par voie sommaire sur les affaires qu'elle n'estime pas nécessaire d'instruire parce qu'elles ne soulèvent aucune question sérieuse à instruire (Old Fish Market Restaurants Ltd. c. 1000357 Ontario Inc. et al. (1994), 58 C.P.R. (3d) 221 (C.F. 1^re inst.);

2. il n'existe pas de critère absolu (Feoso Oil Ltd. c. Sarla (Le), [1995] 3 C.F. 68 (C.A.)), mais le juge Stone, J.C.A. semble avoir fait siens les motifs prononcés par le juge Henry dans le jugement Pizza Pizza Ltd. v. Gillespie (1990), 75 O.R. (2d) 225. Il ne s'agit pas de savoir si une partie a des chances d'obtenir gain de cause au procès, mais plutôt de déterminer si le succès de la demande est tellement douteux que celle-ci ne mérite pas d'être examinée par le juge des faits dans le cadre d'un éventuel procès;

3. chaque affaire devrait être interprétée dans le contexte qui est le sien (Marine Atlantic Inc. c. Blyth (1994), 77 F.T.R. 97 (C.F. 1^re inst.) et Feoso, précité);

4. les règles de pratique provinciales (spécialement la Règle 20 des Règles de procédure civile de l'Ontario [R.R.O. 1990, Règl. 194]) peuvent faciliter l'interprétation (Feoso, précité, et Collie Woolen Mills Ltd. c. Canada, [1996] A.C.J. n^o 193);

5. saisie d'une requête en jugement sommaire, notre Cour peut trancher des questions de fait et des questions de droit si les éléments portés à sa connaissance lui permettent de le faire (ce principe est plus large que celui qui est posé à la Règle 20 des Règles de procédure civile de l'Ontario) (Patrick c. Canada, [1994] A.C.F. n^o 1216) (1^re inst.) (QL);

6. le tribunal ne peut pas rendre le jugement sommaire demandé si l'ensemble de la preuve ne comporte pas les faits nécessaires pour lui permettre de trancher les questions de fait ou s'il estime injuste de trancher ces questions dans le cadre de la requête en jugement sommaire (Pallman Maschinenfabrik G.M.B.H. Co. KG. c. CAE Machinery Ltd. (1995), 62 C.P.R. (3d) 26 (C.F. 1^re inst.);

7. lorsqu'une question sérieuse est soulevée au sujet de la crédibilité, le tribunal devrait instruire l'affaire, parce que les parties devraient être contre-interrogées devant le juge du procès (Forde c. Canada (Ministre du Revenu national, Douane et Accise, [1995] A.C.F. n^o 48 et Homelife Realty Services Inc. c. Sears Canada Inc., [1996] A.C.F. n^o 51 (1^re inst.) (QL).             

[60]            C'est sur le requérant que la loi fait reposer la charge de prouver qu'il n'existe aucune question sérieuse à instruire, mais les deux parties doivent « présenter leurs meilleurs arguments » pour permettre à la Cour de trancher cette question (Inhesion Industrial Co. c. Anglo Canadian Mercantile Co. (2000), 6 C.P.R. (4^th) 362 (C.F. 1^re inst.); Feoso Oil Ltd. c. Sarla (Le), [1995] 3 C.F. 68 (C.A.F.); F. Von Langsdorff Licensing Ltd. c. S.F. Concrete Technology Inc. (1999), 165 F.T.R. 74 (C.F. 1^re inst.)). Il incombe également au requérant d'établir que la preuve dont la Cour dispose permet à celle-ci de se prononcer sur toutes les questions et qu'aucune de ces questions ne pourrait être tranchée équitablement qu'après une instruction (F. Von Langsdorff Ltd. c. S.F. Concrete Technology Inc., précité).

[61]            La règle 215 énonce que la réponse à une requête en jugement sommaire ne peut être fondée uniquement sur des allégations ou dénégations, mais doit énoncer les faits précis démontrant l'existence d'une véritable question litigieuse. La Cour doit « examiner de près » la substance des actes de procédure et, si elle est convaincue qu'il n'existe pas de question sérieuse à instruire, elle rend un jugement sommaire (règle 216(1)). Toutefois, lorsque la Cour estime que la seule véritable question litigieuse porte sur un point de droit, elle peut statuer sur celui-ci et rendre un jugement sommaire (règle 216(1) et (2)). De plus si la Cour conclut à l'existence d'une question sérieuse à instruire, elle peut néanmoins rendre un jugement sommaire total ou partiel si la preuve lui permet de le faire (règle 216(3)). En cas de jugement sommaire partiel, la Cour peut ordonner que l'action ou les actions litigieuses non tranchées soient instruites de la manière habituelle ou ordonner la tenue d'une instance à gestion spéciale (règle 216(4)).

[62]            En matière de brevets ou dans d'autres domaines de la propriété intellectuelle, les requêtes en jugement sommaire ne sont pas encore une procédure usuelle. En effet, les tribunaux répugnent généralement à trancher des questions relatives à des brevets dans le cadre de requêtes en jugement sommaire. Voici notamment l'opinion qu'a exprimée à cet égard le juge Teitelbaum dans Pallmann Maschinenfabrik G.m.b.H. Co. KG c. CAE Machinery Ltd. (1995), 62 C.P.R. (3d) 26 (C.F. 1^re inst.), à la p. 4 :

[...] le jugement sommaire ne devrait pas être accordé sur une question lorsque le juge estime que l'ensemble de la preuve ne comporte pas les faits nécessaires ou qu'il estime injuste de trancher les questions en cause. Je suis d'avis que le jugement sommaire ne devrait être accordé que lorsque les faits sont clairs. Je crois également, en général, qu'une demande de jugement sommaire n'est pas le recours approprié pour obtenir un jugement lorsque les questions soulevées devant la Cour portent sur la contrefaçon ou l'invalidité d'un brevet.

[63]            Dans Hudson Luggage Supplies Inc. c. Tormont Publications Inc. (1995), 65 C.P.R. (3d) 216, p. 220 (C.F. 1^re inst.), le juge Noël (maintenant juge à la Cour d'appel) a formulé le commentaire suivant à propos de cet exposé :

De toute évidence, le juge Teitelbaum a voulu dire que, de façon générale, les questions de contrefaçon dépendent des faits, de sorte qu'il vaut mieux les trancher dans le cadre de procédures en première instance. Toutefois, il n'a pas donné à entendre qu'un jugement sommaire ne saurait être accordé dans une action en contrefaçon, comme le témoigne le fait qu'il a ensuite fait droit à la demande de jugement sommaire des défenderesses en application de la règle 432.3(4).

[64]            Relativement à la requête en jugement sommaire dont il était saisi, le juge Noël a ajouté, à la p. 220 :

La seule question litigieuse dont la Cour est saisie consiste à savoir si le produit incriminé est visé par la revendication du brevet. Dans l'affirmative, la contrefaçon sera établie. Par conséquent, tout ce qu'il faut faire pour trancher la question de la contrefaçon, c'est interpréter le brevet. Il s'agit d'une question qui peut à juste titre être tranchée au moyen d'un jugement sommaire.

[65]            Il ressort de la jurisprudence que lorsqu'il s'agit d'accueillir ou non une requête en jugement sommaire, le point fondamental à examiner est l'existence d'une « question sérieuse à instruire » et que cet examen se fait en fonction de la preuve présentée à l'appui de la requête. Il appert en outre qu'en général, la répugnance des tribunaux à statuer sur une affaire de brevet dans le cadre d'une requête en jugement sommaire s'explique par la difficulté qu'il y a à établir les faits sans tenir d'instruction, en particulier s'il existe des éléments de preuve contradictoires et que la Cour estime qu'il y a lieu d'éprouver la crédibilité des témoins au moyen du témoignage de vive voix et du contre-interrogatoire. De toute évidence, ce n'est pas le cas ici.

[66]            Je conviens que l'issue d'une action en contrefaçon de brevet dépend souvent dans une large mesure de l'appréciation par le tribunal des témoignages d'experts présentés par chaque partie. On estime généralement qu'il faut, pour procéder à cette appréciation, voir et entendre les témoins. Les tribunaux hésitent donc à fonder un jugement sommaire sur des opinions d'experts qui pourraient ou non être acceptées par suite de l'appréciation judiciaire des témoignages (Hayden Manufacturing Co. c. Canplas Industries Ltd. (1996), 68 C.P.R. (3d) 186 (C.F. 1^re inst.); American Cyanamid Co. et al. c. Bio Agri Mix Ltd. (1997), 73 C.P.R. (3d) 277 (C.F. 1^re inst.)). En l'espèce, toutefois, il n'est pas nécessaire de s'appuyer sur de telles opinions d'experts pour statuer sur les questions soulevées dans la requête en jugement sommaire de la défenderesse. Les faits particuliers se rapportant au dépôt des demandes de brevet de 1986 et 1989 et à l'admissibilité des demandeurs de brevets à se réclamer du statut de petite entité sont principalement d'ordre documentaire, et ils ne sont pas contestés. La défenderesse n'avance pas que d'importantes allégations des pétitions sont fausses (ce qui aurait pu nécessiter qu'elle prouve la connaissance que les demandeurs de brevet avaient de la fausseté de leurs allégations). Il s'agit strictement de déterminer quelle est la date de dépôt de chacune des demandes de brevet et quelles conséquences juridiques entraîne le défaut d'avoir acquitté la taxe de dépôt et la taxe de complètement prescrites, le cas échéant, dans le délai prévu aux paragraphes 30(1) et (2) de la Loi sur les brevets.

[67]            En l'espèce, les parties ont invoqué de nombreux arguments au sujet de l'action principale en contrefaçon et de la requête en jugement sommaire. Elles ont produit de nombreux affidavits et maints exposés des faits et du droit. J'estime toutefois que la défenderesse a réussi à s'acquitter de son fardeau de preuve et qu'elle a démontré que la Cour peut à bon droit statuer sur les questions soulevées dans la requête en jugement sommaire en fonction de la preuve dont elle dispose. Contrairement aux affaires mentionnées plus haut au sujet de la répugnance des tribunaux à trancher des litiges en matière de brevet dans le cadre de requêtes en jugement sommaire, il s'agit ici d'établir s'il existe suffisamment d'éléments de preuve pour permettre à la Cour de déterminer si les brevets des demanderesses sont invalides ou nuls du fait du non-respect des dispositions de la Loi sur les brevets concernant la taille de l'entité et les modalités de parachèvement des demandes de brevet. Je conclus que la preuve est suffisante pour prendre cette décision à l'égard de chacun des brevets en cause.

[68]            J'estime de plus que les paragraphes 49 et 50 de l'arrêt Apotex Inc. c. Merck & Co. de la Cour d'appel fédérale, [2003] 1 C.F. 242 (demande d'autorisation de pourvoi devant la C.S.C. refusée, [2002] A.C.S.C. n^o 323), s'appliquent en l'espèce :

Les Règles de la Cour fédérale (1998) autorisent le juge des requêtes à dégager les conclusions de fait et de droit nécessaires pour trancher la requête, dans la mesure où la preuve pertinente figure au dossier et où n'intervient pas une question « sérieuse » de fait ou de droit qui dépend d'inférences à tirer. Fondamentalement, lorsque l'instruction apporterait des précisions sans fournir d'éléments de preuve additionnels importants, il est préférable que le juge des requêtes tranche la question de droit ou de fait litigieuse (voir la décision Pawar c. Canada, [1999] 1 C.F. 158 (1^re inst.); confirmée par (1999), 247 N.R. 271 (C.A.F.); autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée (2000), 257 N.R. 398; Warner-Lambert Co. c. Concord Confections Inc. (2001), 11 C.P.R. (4th) 516 (C.F. 1^re inst.); Wetzel c. Canada (Procureur général), [2000] A.C.F. n º 155 (1^re inst.) (QL).

Apotex soutient que la question qu'elle soulève par l'argument des circonstances particulières relève plus de l'instruction que d'un juge des requêtes. Toutefois, d'après l'analyse que j'en fais, le juge McKeown était aussi bien placé que le juge présidant l'instruction pour interpréter l'arrêt Eli Lilly et décider s'il soulevait une question pour l'instruction. Il a conclu, avec raison, qu'il n'y avait pas de question du genre qui était soulevée. Dans les circonstances de l'espèce, l'instruction aurait fourni des précisions, mais aucune preuve additionnelle d'importance.

[69]            J'estime pareillement qu'une instruction n'ajouterait pas d'éléments de preuve importants relativement aux questions de fait et de droit en cause ici. Je suis aussi bien placé que le serait le juge chargé de l'instruction pour interpréter l'arrêt Dutch Industries Ltd., précité. Par conséquent, je conclus qu'il s'agit d'un cas où un jugement sommaire peut être rendu sous le régime de la règle 216 des Règles.

QUELLE EST LA DATE APPLICABLE POUR DÉTERMINER SI UN DEMANDEUR DE BREVET SATISFAIT À LA DÉFINITION DE PETITE ENTITÉ ÉNONCÉE AUX RÈGLES SUR LES BREVETS?

[70]            La définition de « petite entité » applicable lorsque les demandes de brevet de 1986 et 1989 ont été soumises au commissaire (6 novembre 1986 et 23 mars 1989) était la suivante :

« petite entité » s'entend d'un inventeur indépendant ou d'une petite entreprise;

celle d' « inventeur indépendant » était ainsi libellée :

« inventeur indépendant » s'entend d'un particulier qui est l'auteur d'une invention, sauf

a) un particulier qui a cédé ou qui est tenu, par un contrat ou une autre obligation légale, de céder un droit sur l'invention à une personne qui n'est ni un particulier ni une petite entreprise,

b) un particulier qui a cédé ou qui est tenu, par un contrat ou une autre obligation légale, de céder un droit sur l'invention à un autre particulier ou à une petite entreprise, et qui est au courant de la cession future d'un droit sur l'invention à une personne visée à l'alinéa a), ou de l'existence d'un contrat ou d'une autre obligation légale prévoyant la cession d'un tel droit à cette dernière;

et celle de « petite entreprise » énonçait ce qui suit :

« petite entreprise » désigne, dans le cas d'une invention, une personne qui n'est pas un particulier et dont les recettes annuelles brutes ne dépassent pas deux millions de dollars (ci-après appelée « entreprise » dans la présente définition) à l'exclusion d'une entreprise

a) qui se livre à des activités de fabrication et a à son service plus de 100 employés,

b) qui se livre à des activités autres que de fabrication et a à son service plus de 50 employés,

c) a cédé ou est tenue, par un contrat ou une autre obligation légale, de céder un droit sur l'invention à une personne qui n'est ni un particulier ni une petite entreprise au sens du paragraphe a) ou b), ou

d) a cédé ou est tenue, par un contrat ou une autre obligation légale, de céder un droit sur l'invention à un particulier ou une petite entreprise au sens du paragraphe c), et qui est au courant de la cession future d'un droit sur l'invention à une personne qui n'est ni un particulier ni une personne décrite dans le présent alinéa, ou de l'existence d'un contrat ou d'une autre obligation légale prévoyant la cession d'un tel droit à cette dernière;

[71]            Comme il en a déjà été fait mention, un accord de licence conclu le 27 août 1986 entre les demanderesses et Ethicon, une filiale de Johnson & Johnson, obligeait Ethicon à verser aux demanderesses la somme de 3 600 000 $. Les demanderesses ne satisfaisaient donc plus, à cette date, à la définition de « petite entité » puisqu'elles n'étaient plus un « inventeur indépendant » ou une « petite entreprise » . Je relève en outre, bien que je ne me fonde pas sur cette observation, que la licence a été concédée à Ethicon sous réserve de licences antérieures octroyées par Palmaz au gouvernement des États-Unis (tel qu'il appert d'une lettre en date du 31 octobre 1985 envoyée à Palmaz par la Veterans' Administration) et à l'Université du Texas (tel qu'il appert d'une lettre en date du 8 août 1985 envoyée à Palmaz par Charles B. Mullins). Ces licences découlaient du fait que Palmaz était un employé du gouvernement des États-Unis et de l'Université du Texas. J'accepte en totalité la preuve et les arguments de la défenderesse à cette égard. Il s'ensuit que même avant la signature de l'accord de licence avec Ethicon, le 27 août 1986, Palmaz ne pouvait se réclamer du statut de petite entité, car ni le gouvernement des États-Unis ni l'Université du Texas ne satisfont à la définition d' « inventeur indépendant » ou de « petite entreprise » . Palmaz n'avait donc pas droit au statut de petite entité lorsqu'il a déposé sa demande de brevet aux États-Unis le 7 novembre 1985. Que la date des demandes de brevet de 1986 soit le 6 novembre 1986 ou le 7 novembre 1985, ne change rien, par conséquent, puisque Palmaz ne satisfaisait pas à la définition de petite entité. Par ailleurs, il est clair que ni Palmaz ni Schatz ne pouvaient prétendre au statut de petite entité à la date du dépôt de la demande de brevet de 1989 (qu'il s'agisse du 28 mars 1988 ou du 23 mars 1989) en raison de l'accord de licence du 27 août 1986 conclu avec Ethicon.

[72]            Quoi qu'il en soit, je vais quand même examiner les effets de l'arrêt Dutch Industries Ltd., précité, sur la question de la date devant servir à la détermination du statut de petite entité. L'interprétation que je fais de la décision de la Cour d'appel fédérale et de la Loi et des Règles sur les brevets m'amène à conclure que cette date est celle du dépôt de la demande de brevet au Canada.

[73]            L'arrêt Dutch Industries Ltd., précité, aborde la question de l'effet qu'a le paiement, par un demandeur qui n'y a pas droit, de la taxe réduite consentie aux « petites entités » . L'inventeur avait déposé une première demande de brevet en revendiquant le statut de « petite entité » , puis il avait cédé ses droits dans l'invention à Barton No-Till Inc. et Flexi-Coil Ltd, lesquelles ne satisfaisaient pas à la définition de « petite entité » . Par la suite, l'inventeur avait déposé une deuxième demande de brevet, dans laquelle il se réclamait encore du statut de « petite entité » , et il avait continué à acquitter la taxe périodique afférente au brevet délivré par suite de la première demande, suivant le barème d'une « petite entité » . Lorsque l'erreur avait été découverte, des paiements complémentaires avaient été faits au Bureau des brevets à l'égard du brevet en cours et de la deuxième demande de brevet.

[74]            Au mois d'août 2001, la Section de première instance de la Cour fédérale a invalidé le brevet et statué que la deuxième demande avait été abandonnée parce que la taxe exigible avait été acquittée après la date limite prévue par la Loi et les Règles sur les brevets. La Cour a jugé que le commissaire avait mal exercé son pouvoir discrétionnaire et qu'il avait outrepassé sa compétence en acceptant les paiements complémentaires. Cette décision a été portée en appel, et la Cour d'appel fédérale a confirmé que la Loi ne permettait pas au commissaire d'accepter des paiements complémentaires (Dutch Industries Ltd., précité). Toutefois, la Cour a infirmé la décision de la Section de première instance en partie et elle a statué que le statut de l'entité est établi une fois pour toute « lorsque le régime des brevets entre en jeu pour la première fois (habituellement, lors du dépôt de la demande de brevet) » et que le demandeur de brevet conserve ce statut à l'égard de la demande de brevet et pendant la durée de tout brevet pouvant en découler. La Cour suprême du Canada a rejeté avec dépens la demande d'autorisation de pourvoi, le 11 décembre 2003.

[75]            Les demanderesses soutiennent que la date en fonction de laquelle le statut de petite entité est déterminé est la date à laquelle le régime des brevets entre en jeu pour la première fois dans tout pays et pas seulement au Canada, ajoutant qu'il s'agit de la « date de dépôt » de la demande de brevet. Elles invoquent la décision Bayer AG c. Apotex Inc., _1998_ A.C.F. n^o 1593 (C.F. 1^re inst.) (QL) à l'appui de leur affirmation que, suivant la Loi sur les brevets en vigueur avant le 1^er octobre 1989, la date de dépôt est la date ou la date de priorité dont l'auteur de la demande peut se réclamer en application des obligations du Canada découlant des traités internationaux, et non la simple date du dépôt de la demande au Canada. Elles soutiennent donc que les dates devant servir à la détermination du statut de petite entité sont les dates de dépôt des demandes de brevet américaines, c'est-à-dire le 7 novembre 1985 pour ce qui est des brevets 505 et 303 et le 28 mars 1988 pour ce qui est du brevet 186.

[76]            Pour la défenderesse, la date de référence relativement à la détermination du statut de petite entité est la date du dépôt de la demande de brevet au Canada. Soutenant que la « date de dépôt » à laquelle le régime des brevets entre en jeu pour la première fois est la date à laquelle la demande de brevet canadien est déposée, elle cite l'arrêt de la Cour d'appel fédérale Pfizer Canada Inc. c. Canada (Procureur général), [2003] 4 C.F. 95 (C.A.). Dans cette affaire, la Cour d'appel avait confirmé la décision de la Section de première instance et statué que la « date de dépôt » , en matière d'application du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) était la date à laquelle la demande de brevet canadien était déposée et non une date de priorité.

[77]            Au paragraphe 46 de l'arrêt Dutch Industries Ltd., précité, la Cour d'appel a indiqué que la date à laquelle il convenait de déterminer l'existence du statut de petite entité était la date à laquelle « le régime des brevets entre en jeu pour la première fois (habituellement, lors du dépôt de la demande de brevet) » , en l'absence de toute indication de temps dans la définition de « petite entité » . En examinant si les intimés satisfaisaient à la définition de « petite entité » , la Cour fédérale a pris la date à laquelle la demande de brevet avait été déposée au Canada comme date à laquelle le régime des brevets était entré en jeu. Un bref examen des décisions de la Cour d'appel fédérale et de la Section de première instance citées dans Dutch Industries Ltd., précité, ainsi que de la base de données des brevets canadiens de l'OPIC n'a pas permis de révéler l'existence d'une date de priorité pour le brevet en cause dans cette affaire. À mon avis, toutefois, rien dans la décision Dutch Industries Ltd., précité, ne donne à penser que la date à employer pour déterminer si un demandeur de brevet est une petite entité doit être la « date de priorité    » .

[78]            Compte tenu du contexte du régime mis en place par la Loi sur les brevets, des Règles sur les brevets et de l'intention du législateur, je conclus que la date servant à la détermination du statut de petite entité est la date à laquelle le régime canadien des brevets entre en jeu, c'est-à-dire la date à laquelle la demande de brevet canadien a été déposée. Même si cette conclusion était erronée et que la date de priorité soit la date de référence, comme il en a été question plus haut, les demanderesses ne pouvaient prétendre au statut de petite entité à l'égard des brevets 303 et 505, le 7 novembre 1985, à cause des licences concédées au gouvernement des États-Unis et à l'Université du Texas, et elles n'avaient pas droit non plus à ce statut à l'égard du brevet 186, le 28 mars 1988, à cause des licences susmentionnées et de l'accord de licence conclu avec Ethicon.

[79]            Pour l'interprétation des dispositions de la Loi sur les brevets, il faut appliquer une méthode conforme au principe exposé dans l'ouvrage de Sullivan et Driedger, Construction of Statutes (4^th ed., Toronto: Butterworths, 2002), à la page 1 :

[traduction] Aujourd'hui il n'y a qu'un seul principe ou solution : il faut lire les termes d'une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s'harmonise avec l'esprit de la loi, l'objet de la loi et l'intention du législateur.

[80]            La Cour suprême a déclaré que ce principe moderne d'interprétation des lois, qui met l'accent sur une méthode multi-dimensionnelle, était la méthode d'interprétation à suivre, et la Cour d'appel l'a expressément adopté (Re Rizzo and Rizzo Shoes Ltd., _1998_ 1 R.C.S. 27, p. 41). Voir également Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, _2002_ A.C.S. n^o 43 (QL); Rooke c. Canada, [2002] A.C.F. n^o 1448 (C.A.) (QL); Qu c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2001] A.C.F. n^o 1945 (C.A.) (QL). L'interprétation de dispositions législatives doit rendre justice au texte de loi et aux normes juridiques établies et elle doit promouvoir l'intention du législateur.

[81]            Comme la Cour d'appel fédérale l'a signalé dans Dutch Industries Ltd., précité, la définition de « petite entité » n'établit pas la date à laquelle les faits doivent être appréciés. Dans son analyse, la Cour a indiqué qu'en l'absence de disposition indiquant expressément cette date, les conclusions de fait relatives au statut de petite entité doivent être formulées une fois pour toutes à la date d'exigibilité de la première taxe liée au statut du demandeur de brevet (la date à laquelle la demande de brevet est soumise). La première date à laquelle un demandeur doit verser au commissaire la taxe afférente à une petite entité serait donc la date à laquelle il soumet sa demande de brevet canadien.

[82]            Relativement à l'intention du législateur, la Cour d'appel fédérale a résumé, au paragraphe 30 de Dutch Industries Ltd., précité, l'objet du régime applicable aux petites entités :

Les taxes exigibles en vertu de la Loi sur les brevets et des Règles sur les brevets visent à défrayer le Bureau des brevets de la totalité ou d'une partie de ses coûts. Les taxes sont calculées en fonction d'un barème moins élevé dans le cas des « petites entités « pour accorder un certain allégement aux inventeurs qui sont présumés ne disposer que de moyens limités.

[83]            Les demandes relatives aux brevets 505 et 303 ont été déposées le 6 novembre 1986 et la demande visant le brevet 186 a été soumise le 23 mars 1989. À ces dates, l'inventeur avait cessé de disposer de moyens limités, par suite de l'accord de licence conclu avec Ethicon au mois d'août 1986, et il n'avait plus besoin de la protection offerte par le régime des petites entités. En outre, rien dans la Loi ou dans les Règles sur les brevets n'indique que le statut de petite entité doit être déterminé en fonction de la date du dépôt d'une demande de brevet dans un autre pays (c.-à-d. une date de priorité). Contrairement à ce que plaident les demanderesses, les obligations découlant de traités internationaux (obligeant le Canada à permettre aux demandeurs de brevet de se prévaloir, dans le délai prévu, de la date du dépôt antérieur d'une demande dans un autre pays de l'Union), n'exigent pas une telle interprétation. Il semble clair, sur ce fondement, que la taxe de dépôt exigible des petites entités demandant un brevet canadien est établie à la date où le régime canadien des brevets entre en jeu, généralement lors du dépôt de la demande.

[84]            Il est évident, en outre, que les demandeurs de brevet ont reconnu qu'ils avaient erronément déclaré être une petite entité. Relativement aux brevets 505 et 303, leurs agents de brevet ont écrit au commissaire, le 30 juin 1989 qu'ils venaient d'apprendre que [traduction] « les faits existant à la date du dépôt de la demande étaient tels que le statut de petite entité n'était pas applicable » . Pareillement, les agents de brevet ont informé le commissaire, le 10 novembre 1989, que relativement au brevet 186 les demandeurs de brevet n'avaient pas droit au statut de petite entité. Les agents ont par la suite acquitté pour chaque demande un montant équivalant à la différence entre les montant de taxe exigibles d'une grande et d'une petite entité.

[85]            Compte tenu de ce qui précède, il est clair que la date servant à déterminer l'existence du statut de petite entité est la date à laquelle le régime des brevets entre en jeu au Canada (c.-à-d. la date de dépôt de la demande de brevet canadien). Voici donc la date en fonction de laquelle devait être déterminé le statut de petite entité à l'égard de chaque demande : (1) pour les brevets 505 et 303, le 6 novembre 1986 et (2) pour le brevet 186, le 23 mars 1989. Ce n'est donc pas la taxe de dépôt exigible d'une petite entité qui devait être payée à l'égard des demandes de brevet canadien déposées le 6 novembre 1986 et le 23 mars 1989, et aucune de ces demandes n'a été valablement déposée devant le commissaire.

QUELLES CONSÉQUENCES ENTRAÎNE LE PAIEMENT D'UNE TAXE DE DÉPÔT INSUFFISANTE LORS DU DÉPÔT?

[86]            Suivant l'article 34 des Règles sur les brevets applicables, une demande est censée complète seulement lorsque les conditions de l'article 32 ont été remplies et lorsque les taxes relatives à la demande (y compris les taxes prescrites à l'égard des revendications supplémentaires et du complètement) ont été versées. Voici le texte de l'article 32 :

(1) La date de dépôt attribuée à une demande sera celle à laquelle la taxe de dépôt prescrite aura été versée et à laquelle les pièces suivantes qui y ont trait auront été déposées :

a) une pétition souscrite par le demandeur ou par un agent des brevets en son nom;

b) un mémoire descriptif, comprenant les revendications;

c) tout dessin dont il est question dans le mémoire descriptif; et

d) un précis de la divulgation, qui peut être inséré au début du mémoire descriptif.

(2) Lorsque les prescriptions contenues aux alinéas (1)a) à c) ont été suivies à l'égard d'une demande, on peut, même si les conditions que renferme ledit paragraphe n'ont pas toutes été remplies, attribuer une date de dépôt à ladite demande si le commissaire est convaincu qu'il serait injuste de ne pas le faire, et, dans un tel cas, la date dépôt attribuée à la demande doit être celle où l'on s'est conformé aux alinéa (1)a) à c).

[87]            Selon les demanderesses, le paragraphe 32(2) exige seulement que les conditions énoncées aux alinéas 32(1)a) à c) soient remplies, et le commissaire a interprété l'article 32 comme signifiant qu'une demande de brevet peut recevoir une date de dépôt correspondant à la date à laquelle elle a été soumise même lorsque la taxe de dépôt est insuffisante. Elles invoquent les commentaires que la juge Sharlow, de la Cour d'appel, a formulés dans l'arrêt Dutch Industries Ltd., précité, selon lesquels il ne faut pas privilégier une interprétation pouvant entraîner des « conséquences disproportionnées » .

[88]            Ces arguments ne me convainquent pas. Le paragraphe 32(2) des Règles sur les brevets confère au commissaire le pouvoir discrétionnaire d'attribuer une date de dépôt à une demande lorsque le précis de la divulgation n'a pas été soumis (l'exigence énoncée à l'alinéa 32(1)d)), mais non lorsque la taxe exigible n'a pas été payée. La conclusion des demanderesses n'est pas conforme au sens normal ou ordinaire des termes de la disposition pas plus qu'elle ne découle des principes applicables en matière d'interprétation des lois, tels qu'ils ont été énoncés plus haut. De plus, ce n'est pas la question de la date de dépôt attribuée aux demandes de brevet par le commissaire qui se pose en l'espèce, mais la question de savoir si les demandes de brevet étaient complètes et régulièrement déposées.

[89]            Je suis lié par les décisions rendues par notre Cour et par la Cour d'appel dans l'affaire Dutch Industries Ltd., précitée. En appliquant la logique et le raisonnement de cet arrêt aux faits de la présente espèce, je conclus que le défaut des demandeurs de brevet d'acquitter la taxe de dépôt exigible a fait en sorte que les demandes sont demeurées incomplètes et que, douze mois après leur dépôt, elles ont été tenues pour abandonnées en application du paragraphe 30(1) de la Loi sur les brevets (c.-à-d. le 6 novembre 1987 pour les brevets 505 et 303, et le 23 mars 1990 pour le brevet 186). Qui plus est, chacune des demandes de brevet est devenue abandonnée de façon permanente en vertu du paragraphe 30(2) de la Loi sur les brevets applicable, en raison du défaut des demanderesses de demander par pétition au commissaire le rétablissement des demandes de brevet dans le délai de douze mois suivant la date où elles ont été tenues pour abandonnées (le 6 novembre 1987 pour les brevets 505 et 303, et le 23 mars 1990 pour le brevet 186).

[90]            Le 30 juin 1989 (soit bien après le 6 novembre 1988, date de l'abandon permanent des demandes de brevet), les agents des demandeurs de brevet ont voulu corriger le paiement de la taxe de dépôt à l'égard des brevets 505 et 303. Les demandeurs de brevet n'ont jamais soumis de pétition visant le rétablissement des demandes ni payé les taxes afférentes au rétablissement des demandes abandonnées ou au complètement des demandes, qui étaient prévues à l'annexe II des Règles sur les brevets alors applicables. Par conséquent, les demandes de 1986, relatives aux brevets 505 et 303, n'ont jamais été complétées et leur abandon est devenu permanent.

[91]            Le 10 novembre 1989, les agents des demandeurs de brevet ont voulu corriger le paiement de la taxe de dépôt à l'égard de la demande de 1989 relative au brevet 186. Pour compléter la demande de brevet, il fallait acquitter la totalité de la taxe afférente à une grande entité ainsi que la taxe de complètement. Suivant l'annexe II des Règles sur les brevets alors applicables, la taxe de complètement d'une demande était de 200 $ pour les demandes non complétées à la date de dépôt. La taxe exigible d'une grande entité a été acquittée avant le 23 mars 1990, mais la taxe de complètement est demeurée impayée. Par conséquent, la demande de 1989 n'a jamais été complétée et, le 23 mars 1990, elle devait être tenue pour abandonnée. Conformément au paragraphe 30(2) de la Loi sur les brevets, en outre, l'abandon est devenu permanent le 23 mars 1991, parce qu'il n'y a eu ni pétition de rétablissement ni versement de la taxe de rétablissement.

[92]            Les demanderesses soutiennent que l'article 137 des Règles sur les brevets confère au commissaire un large pouvoir discrétionnaire dans l'établissement de la procédure applicable au complètement ou à la poursuite d'une demande de brevet lorsque la Loi ou les Règles sont silencieuses, pouvoir en vertu duquel il peut accepter le paiement d'un montant inférieur à celui (i) de la taxe de dépôt et (ii) de toute taxe supplémentaire (comme la taxe de complètement ou de rétablissement). La procédure relative au paiement de taxe correcteur, énoncée dans un bulletin publié en 1985 par le commissaire (le bulletin de 1985) relevait donc, selon elles, du pouvoir du commissaire.

[93]            Dans Dutch Industries Ltd., précité, la Cour a jugé que l'article 157 des Règles sur les brevets (qui s'applique aux demandes déposées entre le 1^er octobre 1989 et le 30 septembre 1996) enlève explicitement au commissaire le pouvoir de proroger le délai de paiement des taxes périodiques. Selon les demanderesses, les pouvoirs conférés aux articles 4, 40 et 77 de la Loi sur les brevets et à l'article 137 des Règles sur les brevets ne sont pas visés par l'article 157. Elles se fondent donc sur cette distinction pour affirmer que non seulement le commissaire était-il autorisé à proroger le délai de paiement des taxes, mais qu'il pouvait renoncer à une partie de la taxe de dépôt et à la totalité des taxes de complètement et de rétablissement.

[94]            Cet argument ne résiste pas à l'analyse. En l'absence de toute disposition contraire, je suis d'avis que ni la Loi ni les Règles sur les brevets ne donnent au commissaire le pouvoir discrétionnaire de renoncer à une partie de la taxe de dépôt. L'article 26 des Règles sur les brevets actuelles permet certes au commissaire de proroger des délais, mais le demandeur de brevet doit solliciter la prorogation et verser les droits exigés, dans le délai imparti. Cela n'a pas été fait en l'espèce. Même si aucune disposition n'exclut l'application de l'article 26 au paiement de la taxe de dépôt, j'estime (comme la Cour d'appel fédérale dans Dutch Industries Ltd., précité) que le pouvoir du commissaire de proroger des délais ou de renoncer au paiement total ou partiel de taxes réglementaires s'exerce sous réserve de toute disposition contraire de la Loi ou des Règles sur les brevets. L'article 137 desdites règles ne permet pas au commissaire d'établir des lignes de conduite d'application générale, de prendre des règles ou règlements ou d'établir des lignes de conduite au sujet du paiement des taxes. Comme le fait valoir la défenderesse, c'est au seul gouverneur en conseil qu'il appartient, aux termes de l'article 12 de la Loi sur les brevets, de prendre des règles ou règlements régissant le paiement de taxes et, notamment, les délais ou les modalités de paiement de ces taxes. Je conclus donc que le commissaire ne jouit pas du pouvoir de renoncer à une partie de la taxe de dépôt ou à la totalité des taxes de complètement ou de rétablissement.

L'ARTICLE 77 DE LA LOI SUR LES BREVETS A-T-IL POUR EFFET DE CORRIGER LES VICES DES DEMANDES DE BREVET?

[95]            Les demanderesses avancent que l'article 77 de la Loi sur les brevets (abrogé par L.C. 1993, ch. 15, art. 54) a créé une présomption réfutable de régularité et de validité du brevet délivré; voici le texte de cet article :

[96]            Je suis d'avis que l'article 77 n'a pas pour effet de corriger les vices d'une demande de brevet et que l'argument des demanderesses est mal fondé. Comme l'a expliqué la défenderesse dans son argumentation, l'article 77 était une disposition transitoire faisant en sorte que les modifications réglementaires apportées aux conditions d'obtention des brevets ne touchent pas les brevets déjà délivrés. Si l'on acceptait l'interprétation proposée par les demanderesses, il s'ensuivrait que les brevets, une fois délivrés, ne pourraient être invalidés. Cette interprétation de l'article 77 ne saurait manifestement être reçue, compte tenu de l'intention du législateur et de l'interprétation que les tribunaux ont faite de la disposition.

[97]            L'article 77 ne crée qu'une présomption de validité, laquelle est réfutable (voir Giffin c. Canstar Sports Group Inc. (1990), 30 C.P.R. (3d) 238, p. 241 (C.F. 1^re inst.); Hoffman-LaRoche c. Canada (1998), 85 C.P.R. (3d) 67 (C.F. 1^re inst.), conf. par _2000_ A.C.F. n^o 1356 (QL)). En outre, comme les demandes de brevet ne sont pas conformes aux articles 32 à 34 de la Loi sur les brevets, elles ne satisfont pas à l'exigence prévue à l'article 77 que « toutes les conditions de la délivrance d'un brevet valide qui ont pu être ou seront en vigueur, soit à la date de la demande du brevet, soit à la date de sa délivrance, ont été remplies » et, par conséquent, les demanderesses ne peuvent invoquer la présomption de validité énoncée dans cet article.

QUEL A ÉTÉ L'EFFET DE L'ENTRÉE EN VIGUEUR DE L'ARTICLE 3.1 DES RÈGLES SUR LES BREVETS LE 1^ER JANVIER 2004?

[98]            Cette dernière partie des motifs analyse les effets de l'entrée en vigueur, le 1^er janvier 2004, de modifications apportées aux Règles sur les brevets par DORS/2003-208. Les demanderesses invoquent, plus particulièrement, l'article 3.1 des Règles sur les brevets, dont voici le texte :

[99]            Lorsqu'il a été question de l'article 3.1 devant la Cour, celui-ci n'était pas encore en vigueur, et les demanderesses ont prié la Cour de différer sa décision de façon à ce qu'elles puissent se prévaloir de la disposition. Cet aspect de l'instance a perdu une grande partie de son intérêt pratique puisqu'une suspension d'instance a été ordonnée au mois de novembre 2003 pour d'autres raisons.

[100]        Cela dit, j'estime que les modifications entrées en vigueur le 1^er janvier 2004 n'ont pas d'effet sur l'issue de la requête prise en délibéré. En effet, le droit applicable pour statuer sur la requête en jugement sommaire ne fait pas l'objet d'une controverse entre les parties. Puisque la date de dépôt des demandes de chacun des brevets en cause est antérieure au 1^er octobre 1989, la validité des brevets doit être déterminée suivant les dispositions de la Loi sur les brevets qui étaient en vigueur immédiatement avant cette date, conformément aux articles 78.1 et 78.2. En outre les Règles sur les brevets qui s'appliquent pour déterminer si les demandes de brevet déposées avaient été complétées sont celles qui étaient en vigueur avant 1989.

[101]        Quoi qu'il en soit, même si les nouvelles règles étaient applicables en l'espèce, l'article 3.1 ne permet pas aux demanderesses d'éviter les conséquences juridiques résultant d'une erreur dans le paiement de la taxe à l'égard des brevets en cause ou, autrement dit, du paiement erroné de la taxe de petite entité. L'article 3.1 étant une disposition réglementaire, elle est subordonnée à la loi habilitante, c'est-à-dire à la Loi sur les brevets. Ainsi, la modification des Règles sur les brevets n'a pas d'effet sur le délai de douze mois pour compléter les demandes de brevet prévu à l'article 30 de la Loi sur les brevets, et non aux Règles. Autrement dit, l'article 3.1 constitue une modification des Règles sur les brevets, non de la Loi sur les brevets. Effectivement, l'article 3.1 n'a pas pour objet de modifier l'obligation que la Loi sur les brevets impose aux demandeurs de brevet de compléter leur demande dans les douze mois suivant leur dépôt. Contrairement à ce qu'avancent les demanderesses, le nouveau paragraphe 3.1(2) des Règles sur les brevets ne permet pas aux demandeurs de brevet de se dérober aux obligations prévues par la Loi sur les brevets.

[102]        J'ajouterai que l'article 3.1 n'est pas une disposition visant à remédier au problème relevé dans Dutch Industries Ltd. c. Canada (Commissaire aux brevets), précité, concernant l'acceptation par le commissaire d'un versement correctif après l'expiration du délai applicable au paiement de la taxe en question. Aucun des documents se rapportant aux nouvelles règles ne mentionne l'affaire Dutch Industries. Or il serait très inhabituel, pour ne pas dire sans précédent, que des modifications réglementaires visant à « corriger un problème » soient adoptées sans qu'il soit fait mention du problème dans les documents précédant et accompagnant les nouvelles dispositions et pendant que la décision judiciaire à l'origine du problème est encore pendante devant les tribunaux. L'objet de l'article 3.1 est de permettre à un demandeur ou un titulaire de brevet qui tente sans succès d'acquitter la taxe prescrite de se reprendre en donnant un avis au commissaire, à la condition qu'il verse une surtaxe pour paiement en souffrance. Les nouvelles dispositions n'étaient que des modifications d'ordre administratif connexes à des changements de tarif.

[103]        Par ailleurs, l'article 3.1 n'a pas pour effet de ressusciter rétroactivement des demandes de brevet déjà tenues pour abandonnées et ne peut être interprété comme ressuscitant rétroactivement des demandes de brevet dont l'abandon est réputé permanent en application de l'article 30 de la Loi sur les brevets. En fait, les lois sont présumées s'appliquer pour l'avenir. Autrement dit, elles ne doivent pas être interprétées comme rétroactives à moins qu'elles ne comportent des dispositions énonçant explicitement leur portée rétroactive ou exigeant implicitement une telle interprétation (Gustavson Drilling (1964) Ltd. c. Canada (Ministre du Revenu national - M.R.N.), [1977] 1 R.C.S. 271). Il doit y avoir une indication suffisante de l'intention du législateur que la loi s'applique non seulement à des faits en cours et à venir, mais également à des faits passés, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (Baker Petrolite Corp. c. Canwell Enviro-Industries Ltd., [2003] 1 C.F. 49, par. 19).

[104]        J'estime de plus que les demandeurs des brevets en cause n'ont jamais fait de « tentative manifeste mais infructueuse » pour verser la taxe présentée comme insuffisante dans la requête en jugement sommaire de la défenderesse. Le Résumé de l'étude d'impact de la réglementation qui accompagnait la publication des modifications apportées aux Règles sur les brevets, le 18 novembre 2003, donne un exemple de « tentative manifeste mais infructueuse » de verser une taxe, à la page 1659. Il s'agit du paiement d'un montant de taxe incorrect par suite d'une erreur dans le calcul d'un taux de change. La présente situation est tout à fait différente. L'article 3.1 permet au demandeur de brevet de corriger une erreur commise par inadvertance relativement au paiement de la taxe, mais non une erreur se rapportant à la taxe elle-même, en particulier lorsqu'elle découle d'une hypothèse erronée ou d'une revendication sciemment irrégulière du statut de petite entité.

CONCLUSION

[105]        Conformément à l'analyse précédente, une demande de brevet n'est complétée que lorsque la taxe de dépôt est acquittée en entier. Si la taxe n'est pas versée en totalité lors du dépôt de la demande, une taxe de complètement est exigible. Lorsque ni la taxe de dépôt ni la taxe de complètement ne sont acquittées en totalité avant l'expiration du délai de douze mois prévu au paragraphe 30(1) de la Loi sur les brevets, la demande de brevet est tenue pour abandonnée. De plus, l'abandon d'une demande de brevet incomplète devient permanent, conformément au paragraphe 30(2) de la Loi sur les brevets, si le demandeur ne soumet pas de pétition de rétablissement au commissaire dans les douze mois suivant la date à laquelle elle a été tenue pour abandonnée. Le demandeur doit alors acquitter la totalité de la taxe de dépôt, la taxe de complètement et la taxe de rétablissement. En ne se conformant pas à cette série de modalités, les demandeurs des brevets en cause ont abandonné de façon permanente chacune de leurs demandes et, par conséquent, chacun des brevets était invalide à compter de la date de dépôt.

[106]        Pour ces motifs et pour les motifs supplémentaires invoqués subsidiairement par la défenderesse, je rendrai une ordonnance accueillant la présente requête en jugement sommaire, rejetant toutes les prétentions des demanderesses fondées sur les brevets en cause et déclarant que lesdits brevets sont invalides, nuls et de nul effet.

[107]        Comme je l'ai indiqué à la fin de l'instruction, la Cour ne statuera pas tout de suite sur les dépens. Les parties devront signifier et déposer leurs observations concernant les dépens ainsi que toute demande de directives à ce sujet dans les quarante-cinq jours suivant la présente décision.

                                        ORDONNANCE

LA COUR ORDONNE CE QUI SUIT :

1.          La requête en jugement sommaire de la défenderesse est accueillie.

2.          Toutes les prétentions des demanderesses fondées sur les brevets canadiens n^o 1,281,505, 1,338,303 et 1,330,186 (les brevets en cause) sont rejetées.

3.         Les brevets en cause sent déclarés invalides, nuls et de nul effet.

4.          Il ne sera pas statué immédiatement sur les dépens. Les parties devront signifier et déposer leurs observations concernant les dépens ainsi que toute demande de directives à ce sujet dans les quarante-cinq jours suivant la présente décision.

                   « Luc Martineau »                   

                                                                                                     Juge                                

Traduction certifiée conforme

Ghislaine Poitras, LL.L., Trad. a.

                                            ANNEXE A

Voici le texte des dispositions pertinentes citées dans les motifs de la présente ordonnance.

Dispositions transitoires pertinentes (de la Loi sur les brevets actuelle)

Dispositions pertinentes de la Loi sur les brevets antérieures au 1^er octobre 1989.

Dispositions pertinentes de la Loi sur les brevets postérieures au 1^er octobre 1989.

Dispositions pertinentes des Règles sur les brevets antérieures au 1^er octobre 1989.

Dispositions pertinentes de l'annexe 2 des Règles sur les brevets antérieures au 1^er octobre 1989.        

Dispositions pertinentes des Règles sur les brevets postérieures au 1^er octobre 1989.

Dispositions pertinentes de l'annexe 2 des Règles sur les brevets antérieures au 1^er octobre 1989.

                                     COUR FÉDÉRALE

                      AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

DOSSIER :                T-1822-97

INTITULÉ :               JOHNSON & JOHNSON INC., EXPANDABLE GRAFTS PARTNERSHIP et CORDIS CORPORATION c. BOSTON SCIENTIFIC LTD./ BOSTON SCIENTIFIQUE LTÉE

LIEU DE L'AUDIENCE :                              TORONTO (ONTARIO)

DATE DE L'AUDIENCE :                            24 JUIN 2003

MOTIFS DE L'ORDONNANCE

ET ORDONNANCE                                      MONSIEUR LE JUGE MARTINEAU

EN DATE DU :         30 NOVEMBRE 2004

COMPARUTIONS :

DONALD M. CAMERON                                          POUR LES DEMANDERESSES

R. SCOTT MacKENDRICK

ALLYSON WHYTE NOWAK

RONALD E. DIMOCK                                               POUR LA DÉFENDERESSE

DAVID M. REIVE

MICHAEL D. CRINSON

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

OGILVY RENAULT                                        POUR LES DEMANDERESSES

TORONTO (ONTARIO)

DIMOCK STRATTON CLARIZIO LLP         POUR LA DÉFENDERESSE

TORONTO (ONTARIO)