Date : 20031202
Dossier : IMM-459-02
Référence : 2003 CF 1406
Ottawa (Ontario), le 2 décembre 2003
EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE HENEGHAN
ENTRE :
M.A.O.
demandeur
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION
défendeur
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
INTRODUCTION
[1] Cette demande de contrôle judiciaire est introduite en vertu du paragraphe 82.1(1) de l'ancienne Loi sur l'immigration, L.R.C. 1985, ch. I-2, maintenant abrogée (l'ancienne Loi), et elle porte sur une décision de Rhea Hoare (la commissaire), de la Commission de l'immigration et du statut de réfugié (Section d'appel) (la SAI). Dans cette décision, datée du 18 janvier 2002, la SAI rejetait l'appel de M. M.A.O. (le demandeur) pour défaut de compétence, en vertu du paragraphe 77(3) de l'ancienne Loi.
[2] Le demandeur sollicite une déclaration sur l'interprétation du terme « descendant » , ou une déclaration que la définition donnée par la SAI à ce terme est contraire aux articles 7 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), ch. 11 (la Charte) et qu'elle est inconstitutionnelle. Le demandeur veut aussi que la Cour annule la décision du 18 janvier 2002 et renvoie la question pour nouvelle décision en conformité des présents motifs. De plus, le demandeur sollicite de la Cour une directive portant que le test d'empreintes génétiques n'est qu'un facteur parmi d'autres dans le réexamen de la SAI visant à déterminer si elle a compétence pour entendre son appel.
LES FAITS
[3] Le demandeur est citoyen de la Somalie et il est résident permanent du Canada. Parrainé par son épouse, H.S., qui avait reçu le statut de réfugiée au sens de la Convention au Canada, le demandeur est venu au Canada et y a reçu le droit d'établissement le 25 juin 1998. Le demandeur a trois enfants d'un premier mariage avec S.S.A., contracté en 1983. Il a présenté des demandes à Citoyenneté et Immigration Canada (CIC) pour parrainer ses trois enfants, qui résidaient toujours en Somalie, en décembre 1998.
[4] CIC a exigé du demandeur certains renseignements nécessaires pour prouver la filiation qui fonde cette demande. Son plus jeune fils, A.O., est né le 21 octobre 1987. Sa mère, S.S.A., la première épouse du demandeur, est décédée en décembre 1987 suite à des complications liées à la naissance de A.O.
[5] Par suite de la guerre civile en Somalie, le demandeur n'a pu obtenir les documents attestant la naissance de ses enfants. Les bureaux gouvernementaux où ces renseignements étaient conservés n'existent plus.
[6] Dans une lettre datée du 1er juin 1999, un délégué du défendeur, l'agent des visas Christopher Hazel, « a invité » le demandeur à se soumettre à un test d'empreintes génétiques pour démontrer la filiation. Cette lettre portait qu'à défaut de réponse du demandeur, l'agent des visas en déduirait qu'il n'avait pas l'intention de procéder au test d'empreintes génétiques et qu'en conséquence, sa demande de parrainage serait refusée.
[7] Dans son affidavit, le demandeur déclare qu'il a compris qu'à défaut d'un test d'empreintes génétiques il ne pourrait parrainer ses enfants.
[8] Le demandeur a fait procéder au test d'empreintes génétiques en août 1999. Ce test a révélé que M.A.O. était le père biologique de deux de ses enfants, S.O. et L.O., mais qu'il n'était pas le père biologique de A.O. Le demandeur soutient qu'il croyait que A.O. était son fils biologique et qu'il l'avait toujours traité comme un fils. Le demandeur soutient que A.O. porte son nom, ainsi que le nom de son grand-père. Il indique que dans sa culture les noms sont très importants, puisqu'ils font foi de l'identité d'un enfant face à la communauté.
[9] Dans une lettre datée du 21 septembre 1999, adressée à A.O., et dans une lettre datée du 21 septembre 1999, adressée à son répondant, M.A.O., un délégué du défendeur rejette la demande de parrainage de A.O. Cette demande de parrainage est rejetée parce que A.O. ne répondait pas à la définition de « fils » du paragraphe 2(1) de l'ancien Règlement sur l'immigration de 1978, DORS/78-172 (l'ancien Règlement) et qu'en conséquence, il n'était pas un « parent » , terme qui est aussi défini au paragraphe 2(1).
[10] Le test d'empreintes génétiques ayant démontré que M.A.O. était le père biologique des deux autres enfants qu'il parrainait aux fins de l'obtention du droit d'établissement, savoir S.O. et L.O., les demandes ont été accueillies et ils ont été autorisés à venir au Canada, où ils ont reçu le droit de résider en permanence le 11 avril 2000. A.O. n'a pu les suivre et il vit présentement au Kenya, avec un ami de la famille.
[11] Comme le demandeur et sa famille sont musulmans, le demandeur a sollicité l'avis de son imam à Toronto pour savoir ce qu'il devait faire en l'espèce. On l'a informé qu'en vertu du droit islamique, la shari'a, il est considéré être le père de A.O. puisque ce dernier est né alors que le demandeur était marié avec la mère de A.O. On l'a aussi informé que comme A.O. porte le nom du demandeur, son père, et qu'il peut hériter de lui, le demandeur a les mêmes devoirs envers lui que ceux qu'il a envers ses autres enfants.
[12] Par conséquent, le demandeur croit qu'au vu de ses croyances religieuses A.O. est son fils et donc qu'il est légalement son « descendant » . Il continue d'offrir un appui financier à A.O. et il lui parle régulièrement par téléphone. Le demandeur a interjeté appel à la SAI du rejet de sa demande de parrainage le 10 décembre 1999.
[13] Dans un affidavit souscrit devant la SAI, le demandeur déclare qu'il sait que l'adoption n'est pas permise dans la religion musulmane et que, de toute façon comme A.O. est déjà son fils en droit, même si l'adoption était autorisée il ne pourrait y être procédé relativement à un enfant qui est en droit le fils de son père. Cette preuve est corroborée par le professeur El Obaid Ahmed El Obaid, qui enseigne le droit islamique à la faculté de droit de l'Université McGill. Ce dernier a témoigné à l'audition de l'appel du demandeur devant la SAI. Le défendeur soutient que c'est en vertu du droit islamique en vigueur en Somalie que le demandeur ne peut adopter A.O.
[14] L'audition de l'appel du demandeur devant la SAI a débuté le 12 octobre 2000, pour ensuite être ajournée au 16 mars 2001 et à nouveau au 19 novembre 2001, date à laquelle on a procédé. Le demandeur et sa fille L.O. ont témoigné, tout comme le professeur El Obaid Ahmed El Obaid, qui comparaissait à la demande du demandeur comme témoin expert en droit islamique de la famille.
LA DÉCISION DE LA SAI
[15] Dans sa décision, datée du 18 janvier 2002, la SAI a rejeté l'appel du demandeur pour défaut de compétence, au vu de sa conclusion que A.O. ne satisfaisait pas à la définition de « fils » de l'ancien Règlement, puisqu'il n'était pas son « descendant » . Par conséquent, A.O. n'était pas un parent au sens de l'ancien Règlement.
[16] La SAI a conclu que le paragraphe 9(3) de l'ancienne Loi « exige » que les personnes qui demandent d'être admises au Canada fournissent la « meilleure preuve » possible d'identité et qu'il « n'existe actuellement aucune preuve plus fiable qu'un test d'empreintes génétiques précis » . La SAI a conclu qu'elle « [...] n'était pas en mesure d'accorder plus de force probante à d'autres éléments de preuve quant à l'existence d'une filiation au-delà du résultat du test d'empreintes génétiques » . La SAI a aussi déclaré qu'au vu des résultats du test d'empreintes génétiques, les autres éléments de preuve concernant l'identité et la filiation « ne sont pas pertinents » .
[17] La SAI a ensuite donné au terme « descendant » une interprétation étroite, faisant qu'il ne s'applique qu'à un descendant biologique. La SAI a déclaré qu'il était « totalement inutile » de tenir compte d'une loi étrangère, comme le droit islamique relatif à la filiation, pour interpréter l'ancien Règlement. La SAI s'est appuyée sur la décision de la Cour fédérale Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) c. Joshi (1997), 128 F.T.R. 185.
LES PRÉTENTIONS DU DEMANDEUR
[18] Le demandeur soutient que l'interprétation du terme « descendant » dans le cadre de la définition de « fils » du paragraphe 2(1) de l'ancien Règlement comprend soit une composante juridique, soit une composante biologique. Il renvoie à plusieurs définitions de dictionnaire du mot « descendant » et soutient que ces définitions indiquent qu'un « descendant » n'est pas seulement celui qui a un lien « biologique » .
[19] Le demandeur soutient que, selon la common law anglaise, le terme « descendant » a un sens juridique et non biologique. Il ajoute qu'en common law, le mariage était habituellement une preuve irréfragable de paternité. Les deux seuls motifs de réfutation de paternité étaient l'absence d'accès et l'impotence : Halsbury's Laws of England, volume 5(2) ( London : Butterworths, 1993).
[20] Le demandeur soutient aussi que les lois de l'Ontario ont évolué et qu'on n'y trouve plus le statut d' « enfant illégitime » . Toutefois, la présomption de paternité demeure si le père putatif était marié à la mère et s'il a reconnu sa paternité après le mariage et la cohabitation. Le demandeur renvoie à la Loi portant réforme du droit de la famille, L.R.O. 1980, ch. 152, qui définit le terme « enfant » comme comprenant une « personne dont le père ou la mère a manifesté l'intention bien arrêtée de la traiter comme s'il s'agissait d'un enfant de sa famille » . Il renvoie aussi à la Loi portant réforme du droit de l'enfance, L.R.O. 1990, ch. C-12, qui porte qu'on doit présumer qu'une personne de sexe masculin est le père d'un enfant et est reconnu en droit comme tel s'il est marié à la mère de l'enfant à la naissance de celui-ci.
[21] De plus, le demandeur soutient que les tribunaux hésitent à ordonner des prélèvements sanguins si cette procédure n'est pas dans l'intérêt de l'enfant. Il s'appuie sur une décision de la SAI, Sheikhahmed c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1999] D.S.A.I. no 818 : QL (DSAI), où l'on a décidé, nonobstant l'absence d'une « preuve irréfutable » de filiation, que les demandeurs étaient bien les parents de leurs enfants.
[22] En l'espèce, le demandeur soutient que A.O. est son descendant en droit et qu'il est en fait à sa charge, puisqu'il est né de son épouse légitime durant leur mariage. De plus, le demandeur a démontré une « intention bien arrêtée » de traiter A.O. comme son fils. L'agent des visas qui a rejeté la demande de parrainage de A.O. et, par la suite la SAI, ont commis une erreur en limitant l'interprétation du terme « descendant » dans le cadre de la définition de « fils » au paragraphe 2(1) de l'ancien Règlement, ainsi qu'en concluant que le fils demandeur n'était pas un parent.
[23] Le demandeur soutient qu'une interprétation plus globale du terme « descendant » , couvrant à la fois les descendants au sens biologique et au sens juridique, est la seule interprétation qui correspond aux objectifs de l'ancienne Loi, tels qu'exprimés aux alinéas 3c) et 3f), ainsi qu'à la Charte et à la Convention (des Nations Unies) relative aux droits de l'enfant, à laquelle le Canada a adhéré en 1991.
[24] Le demandeur soutient aussi que l'objectif de l'ancienne Loi et de l'ancien Règlement, tel qu'il apparaît dans la définition et l'application du régime de classification des liens familiaux aux fins de l'immigration des « parents » , visait à assurer que les parents légitimes de citoyens canadiens et de résidents permanents au Canada seraient autorisés à immigrer au Canada. Le fait d'interpréter le terme « descendant » pour qu'il comprenne les descendants au sens juridique comme au sens biologique est conforme à cet objectif. De plus, rien dans l'ancienne Loi ne vient contredire cette interprétation.
[25] Le demandeur fait une distinction avec la décision Joshi, précitée, puisque dans les faits celle-ci portait sur le beau-fils d'une demanderesse. La Cour a conclu que l'enfant n'étant pas le « fils naturel » de la demanderesse, il n'était pas son « descendant » . La Cour a aussi conclu que l'enfant avait été adopté légalement en vertu du droit indien. Le demandeur soutient que la Cour, dans Joshi, précitée, n'a pas jugé nécessaire de donner une définition plus globale au terme « descendant » , étant donné que le résultat, savoir que l'enfant était reconnu comme le fils de la demanderesse en tant que parent, restait le même.
[26] Le demandeur soutient ensuite que si la Cour ne conclut pas que le terme « descendant » recouvre à la fois les descendants aux sens juridique et biologique, le limitant donc à son sens biologique, il existera une discrimination à l'encontre du demandeur contraire à l'article 15 de la Charte. Il ajoute qu'une telle définition viole ses droits garantis par l'article 7 de la Charte.
[27] S'agissant de l'argument qui porte sur l'article 15, le demandeur soutient que l'interprétation étroite que la SAI a donnée du terme « descendant » fait qu'il ne peut, alors qu'il est résident permanent du Canada, parrainer son fils à charge aux fins de la résidence permanente au Canada et qu'elle l'empêche donc d'assurer la réunion de son fils avec le reste de sa famille. L'objectif et l'effet de cette situation font qu'elle est discriminatoire au sens de la garantie d'égalité.
[28] Le demandeur soutient qu'il y a deux motifs à cette discrimination. Premièrement, il y un motif religieux puisque la pratique religieuse musulmane ne prévoit pas l'adoption d'un enfant déjà reconnu en droit islamique comme l'enfant du demandeur. La Commission n'a pas compris la signification de la religion pour le demandeur et elle a déclaré que le fait qu'il ne pouvait adopter son fils était « son choix personnel, fondé sur ses croyances religieuses [...] » .
[29] Deuxièmement, le demandeur soutient qu'il y a une discrimination additionnelle à son égard, fondée sur son origine nationale en tant que Somalien. L'infrastructure somalienne a été fortement mise à mal durant la guerre civile et tous les actes d'état civil relatifs aux naissances, mariages et décès, ont été détruits. Le demandeur ne peut donc fournir la documentation juridique qui est le plus souvent acceptée par le défendeur en preuve des liens de parenté.
[30] Le demandeur soutient que le test d'empreintes génétiques lui a été imposé comme seule preuve acceptable de filiation de ses enfants. On lui a donc imposé une exigence qui n'aurait pas existé s'il avait été citoyen d'un pays capable de fournir la documentation écrite portant sur le lien juridique avec son fils.
[31] Le demandeur soutient que la conclusion de la SAI, portant que l'exigence d'un test d'empreintes génétiques n'était pas discriminatoire parce que cette preuve est la « meilleure » preuve pour évaluer la filiation, est erronée. Il déclare que la preuve du lien de parenté par empreintes génétiques est différente dans son essence d'une preuve documentaire de lien de parenté, et qu'à moins que tous les demandeurs soient soumis à un test d'empreintes génétiques pour prouver leur lien de parenté, cette exigence est discriminatoire.
[32] Le demandeur soutient que cette discrimination surgit lorsqu'il est impossible d'obtenir des documents d'identité « traditionnels » , au vu des circonstances particulières dans le pays d'origine d'un demandeur. Dans de tels cas, il y a discrimination lorsque le défendeur refuse d'accepter toute autre preuve documentaire et qu'il impose un test d'empreintes génétiques comme seule preuve admissible. Le demandeur soutient qu'en l'espèce, le défendeur aurait dû indiquer au demandeur qu'il pouvait présenter une documentation de remplacement, notamment des déclarations assermentées quant au lien de parenté en provenance du demandeur et/ou d'autres personnes connaissant ce lien. Une telle preuve devrait quand même répondre au critère de crédibilité.
[33] Le demandeur soutient que l'insistance indue du défendeur sur le lien biologique, démontré par le test d'empreintes génétiques, est contraire à l'évolution du droit de la famille, qui insiste sur l'importance des liens sociaux, psychologiques et émotifs dans la constitution des unités familiales. De tels tests d'empreintes génétiques ne sont pas généralement dans l'intérêt supérieur des enfants. Le demandeur fait aussi remarquer qu'en vertu de la Loi sur les statistiques de l'état civil, L.R.O. 1990, ch. V-4, l'enregistrement de la naissance d'un enfant se fait sous forme d'une déclaration écrite des parents et qu'il n'est pas question d'un test d'empreintes génétiques pour confirmer qu'ils sont en fait les parents biologiques. Le demandeur soutient qu'une telle interprétation des liens parent-enfant doit être transposée dans le contexte des demandes d'immigration.
[34] Le demandeur mentionne ensuite l'analyse en vertu de l'article 15, telle qu'exposée par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Law c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497. Il soutient que la loi contestée, savoir l'interprétation restrictive du terme « descendant » dans la définition de « fils » du paragraphe 2(1) de l'ancien Règlement, établit une distinction formelle entre lui et d'autres personnes en raison d'une ou de plusieurs caractéristiques personnelles. La loi contestée omet aussi de tenir compte de la situation défavorisée dans laquelle le demandeur se trouve déjà dans la société canadienne, créant ainsi une différence de traitement entre lui et d'autres personnes en raison d'une ou de plusieurs caractéristiques personnelles.
[35] Le demandeur soutient que l'interprétation restrictive du terme « descendant » crée une discrimination à l'encontre des citoyens canadiens et des résidents permanents du Canada qui sont légalement les parents d'un enfant et qui, par suite de leur origine nationale, ne peuvent fournir une preuve documentaire de filiation. De plus, cette interprétation restrictive ne tient aucun compte des liens parent-enfant tels que définis par la religion de certains individus, en l'espèce la foi musulmane du demandeur.
[36] Le demandeur déclare qu'il y a discrimination au motif de la religion du fait qu'il ne peut adopter A.O. légalement afin de redresser la situation créée par l'absence de documents attestant la naissance de son enfant. On trouve ici une distinction formelle entre les citoyens canadiens et résidents permanents du Canada qui ne sont pas musulmans et ceux qui sont musulmans, en ce que les parents de foi musulmane ne peuvent selon leur droit adopter les enfants dont ils sont déjà les parents au sens juridique, même s'ils ne sont pas leurs enfants au sens biologique.
[37] Le demandeur soutient que la législation en cause ne tient pas compte de la préexistence des désavantages historiques et de la vulnérabilité des minorités en provenance de l'étranger et des minorités religieuses au Canada.
[38] Le demandeur soutient que la situation satisfait au second volet de l'analyse de l'arrêt Law, savoir si la différence de traitement est fondée sur un ou plusieurs des motifs énumérés ou des motifs analogues. L'origine nationale et la religion sont deux des motifs énumérés.
[39] Le demandeur soutient que la situation satisfait au troisième volet de l'analyse de l'arrêt Law, savoir si la différence de traitement est discriminatoire en ce qu'elle impose un fardeau au demandeur ou le prive d'un avantage. Le demandeur se voit refuser le droit à la présence de son fils au sein de sa famille au Canada et on lui refuse aussi la reconnaissance du lien de filiation avec A.O. Ce traitement a pour effet de perpétuer ou de promouvoir l'opinion que le groupe auquel appartient le demandeur, savoir les Somaliens musulmans, est moins capable ou est moins digne d'être reconnu et valorisé en tant que participant à la société canadienne, qui mérite le même intérêt, le même respect et la même considération.
[40] S'agissant maintenant de l'article 7 de la Charte, le demandeur soutient que les tribunaux ont reconnu que le droit à la vie familiale était protégé par l'article 7. La Cour suprême du Canada a conclu que l'omission de fournir de l'aide juridique à un parent qui pouvait perdre la garde de ses enfants constituait une violation du droit à la « sécurité de la personne » : Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46.
[41] Finalement, le demandeur soutient que les violations susmentionnées des articles 15 et 7 ne sont pas justifiées par l'article premier de la Charte. Le demandeur rappelle le critère de l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, et il soutient que l'interprétation restrictive du terme « descendant » n'est pas liée à un objectif qui se rapporte à des préoccupations urgentes et réelles et ne satisfait pas non plus au volet « proportionnalité » du critère de l'arrêt Oakes.
LES PRÉTENTIONS DU DÉFENDEUR
[42] Le défendeur soutient que la SAI n'a pas commis d'erreur en rejetant la demande pour défaut de compétence. En vertu du paragraphe 77(3) de l'ancienne Loi, la SAI avait compétence pour entendre un appel logé par un citoyen canadien ou un résident permanent agissant en tant que répondant dans une demande de résidence permanente au Canada faite par un parent, lorsque la demande est rejetée en vertu du paragraphe 77(1). En l'espèce, comme la conclusion portait que A.O. n'était pas un parent et qu'il ne satisfaisait pas à la définition de « fils » de l'ancien Règlement, la SAI n'avait pas compétence.
[43] Le défendeur fait remarquer que le demandeur ne conteste pas les résultats du test d'empreintes génétiques, qui établit qu'il n'est pas le père biologique de A.O. Le défendeur soutient aussi qu'il n'y a pas de preuve directe que la première épouse du demandeur est la mère biologique de A.O. Le défendeur soutient que la preuve présentée par le demandeur, savoir les affidavits de trois personnes qui ont déclaré avoir été présentes à l'hôpital à l'occasion de la naissance de A.O., n'indique pas qu'ils ont en fait été les témoins de l'accouchement de la première épouse du demandeur lors de la naissance de A.O.
[44] Selon le défendeur, pour que la SAI ait compétence pour entendre l'appel le demandeur devait démontrer que A.O. était un « parent » . Le défendeur soutient que la SAI, ayant accepté la validité du test d'empreintes génétiques, a eu raison de rejeter la définition élargie du terme « descendant » au vu de la jurisprudence de notre Cour dans Joshi, précité, où il a été décidé que le terme « descendant » renvoie seulement aux enfants qui sont la progéniture de leurs parents. Le défendeur soutient qu'étant donné que la SAI a conclu que A.O. n'était pas le « descendant » de son répondant, c'est avec raison qu'elle a conclu que A.O. n'était pas un parent et qu'elle n'avait pas compétence pour entendre l'appel.
[45] Le défendeur déclare que l'interprétation élargie du terme « descendant » , prônée par le demandeur, ne doit pas être retenue, et que les lois de l'Ontario en matière de droit de la famille et la common law ne sont d'aucun secours au demandeur. Les principes de la common law portant sur le terme « descendant » constituent des présomptions qui peuvent être contredites et, lorsque les lois de l'Ontario sur le droit familial veulent utiliser une interprétation plus large, elles utilisent le terme « enfant » et non celui de « descendant » . Parmi les objectifs de ces lois, on trouve le paiement d'un soutien pour les enfants sous la responsabilité d'un parent. C'est l'une des raisons principales justifiant que l'on ait donné une portée plus large à ces définitions.
[46] Le défendeur renvoie à la Loi portant réforme du droit des successions, L.R.O. 1990, ch. S-26, où le terme « descendant » reçoit un sens biologique. Le défendeur s'appuie sur la définition du terme anglais « descendant » , que l'on trouve dans le Black's Law Dictionary, 5th Ed. (Minnesota : West Publishing Co., 1983), et qui porte que les « descendants » sont des [traduction] « [...] personnes qui ont des liens de sang avec l'ancêtre » .
[47] Le défendeur soutient aussi que la Convention (des Nations Unies) relative aux droits de l'enfant n'éclaire pas l'interprétation de la définition de « fils à charge » dans l'ancienne Loi. Le défendeur déclare que l'arrêt Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, ne porte pas que les principes de la Convention relative aux droits de l'enfant sont incorporés directement dans la loi canadienne sur l'immigration.
[48] En réponse aux arguments fondés sur la Charte, le défendeur soutient que le fardeau de prouver une violation de la Charte incombe au demandeur. Le défendeur déclare que l'argument du droit à l'égalité fondé sur l'article 15 se fonde en grande partie sur le fait que les croyances religieuses du demandeur lui interdisent « d'adopter légalement » son fils. Le défendeur s'appuie sur Osman c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1999] D.S.A.I. no 2902 : (QL) (DSAI), où la SAI a conclu que des citoyens somaliens musulmans avaient adopter leur enfant et que cette procédure « could be legalized » .
[49] Le défendeur déclare qu'on peut se poser des questions quant à savoir pourquoi le demandeur n'a pas sollicité l'avis de son imam au sujet de l'adoption, comme il l'a reconnu en contre-interrogatoire. De plus, le défendeur soutient que la seule conséquence négative résultant du fait que le demandeur adopterait légalement A.O. en vertu du droit canadien serait la stigmatisation qui en résulterait pour lui et sa famille. Sa critique à ce sujet est fondée sur le fait que si le droit islamique ne reconnaît pas le résultat négatif d'un test d'empreintes génétiques pour contester la validité du lien père-enfant, alors une conclusion fondée sur un tel résultat ne donnerait lieu à aucun déshonneur. Le défendeur considère qu'il y a là des réalités qui s'excluent : ou bien le résultat du test d'empreintes génétiques est accepté en vertu du droit islamique et au sein de la communauté musulmane et il y a stigmatisation, ou alors la preuve est rejetée en vertu du droit islamique et il n'y a pas de stigmatisation.
[50] Au vu du critère de l'arrêt Law, précité, le défendeur soutient que le demandeur n'a pas démontré qu'il faisait partie d'un groupe distinct, savoir que ses caractéristiques personnelles étaient semblables à celles d'un groupe étant dans la même situation que les parents « putatifs » , mais non biologiques ou adoptifs, d'enfants qu'ils ne peuvent adopter à cause de leur foi musulmane. Le défendeur déclare aussi que le demandeur n'a pas démontré que la différence de traitement dont il peut faire l'objet est fondée sur un motif énuméré ou un motif analogue. Le défendeur soutient que le paragraphe 9(3) de l'ancienne Loi exige que « toute personne » produise la preuve qu'exige l'agent des visas.
[51] Le défendeur soutient que le demandeur n'a pas démontré qu'il y avait eu violation de l'article 15 de la Charte en l'espèce. Plus particulièrement, le demandeur n'a pas démontré qu'il avait subi une différence de traitement du fait de ses caractéristiques personnelles, que les caractéristiques personnelles d'autres personnes dans la même situation avaient donné lieu à un traitement différentiel, et que la terminologie de l'ancienne Loi et son interprétation créaient une discrimination à son égard. Le défendeur déclare que la liberté de religion porte que l'État ne peut intervenir dans la pratique religieuse, principe qui a été respecté en l'espèce.
[52] Finalement, en réponse à l'argument fondé sur l'article 7 de la Charte, le défendeur soutient que cette présumée violation dépend du sort réservé à l'argument fondé sur l'article 15. Le défendeur soutient que comme le demandeur n'a pas prouvé qu'il y avait discrimination au vu de l'article 15 de la Charte dans l'interprétation et l'application de l'ancien Règlement, son argument voulant que la loi a violé son droit à la vie familiale garantie par l'article 7 de la Charte ne peut être retenu.
[53] Le défendeur déclare que la Cour suprême du Canada a traité de l'intervention de l'État dans les « droits des parents » dans l'arrêt G. (J.), précité, sans appliquer ceci aux droits de la famille en général. Le défendeur soutient donc que l'article 7 ne protège pas le maintien de la relation parent-enfant.
[54] Le défendeur présente aussi ses arguments quant à la justification en vertu de l'article premier de la Charte, soutenant que toute violation en l'espèce est justifiée par une règle de droit qui se situe dans des limites raisonnables et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.
PRÉTENTIONS ADDITIONNELLES
[55] Par suite de l'instruction de la Cour datée du 6 octobre 2003, le demandeur et le défendeur ont déposé leurs prétentions écrites au sujet du prélèvement et de l'utilisation en preuve des empreintes génétiques en l'espèce, ainsi qu'au sujet de l'évaluation qu'en a faite la SAI.
[56] Le demandeur soutient qu'il a été obligé de se soumettre à un test d'empreintes génétiques. L'agent des visas à Nairobi lui a indiqué que s'il ne se soumettait pas à ce test, il était probable que sa demande de parrainage de ses trois enfants serait rejetée. Le demandeur aurait préféré fournir une autre forme de preuve, mais il a toutefois accepté de se soumettre au test d'empreintes génétiques parce qu'il a compris que ses demandes de parrainage seraient rejetées s'il ne donnait pas son accord. Il soutient que la commissaire a commis une erreur en ne tenant pas compte d'autres éléments de preuve en l'espèce, en sus du test d'empreintes génétiques. Il renvoie à la déclaration de la SAI voulant qu'au vu des résultats du test d'empreintes génétiques, les autres éléments de preuve « ne sont pas pertinents » .
[57] Le demandeur renvoie à des affaires d'immigration où l'on a reconnu l'existence de liens familiaux autres que biologiques. Ces décisions sont fondées sur l'alinéa 2(1)h) de l'ancien Règlement, qui traite des situations où le répondant n'a pas avec un parent le lien prévu dans les catégories énumérées. Il s'appuie sur ces décisions pour démontrer que la Commission de l'immigration et du statut de réfugié a envisagé les relations familiales dans un contexte d'affinités lorsqu'il s'agissait de parents : Dudecz c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2002] D.S.A.I. no 1031 (Q.L.), Mlinarich c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration, [2002] D.S.A.I. no 1887 (Q.L.).
[58] Se fondant sur McCartney c. Amell (1982), 35 O.R. (2d) 651, le demandeur soutient que l'utilisation du test d'empreintes génétiques pour déterminer la filiation est souvent incompatible avec l'intérêt supérieur de l'enfant. Il insiste pour dire que le test d'empreintes génétiques visant à déterminer le lien biologique n'est pas de la même nature que la preuve documentaire du lien familial et qu'en l'instance, la demande qu'il se soumette à un test d'empreintes génétiques et l'utilisation qui a été faite de cette preuve était discriminatoire. Il soutient aussi qu'au lieu de rejeter sa preuve documentaire comme non pertinente suite aux résultats du test d'empreintes génétiques, la SAI aurait dû examiner d'autres éléments de preuve portant sur le lien juridique et social entre M.A.O. et son enfant A.O.
[59] Le demandeur soutient que l'utilisation en preuve par la SAI du test d'empreintes génétiques à l'exclusion de tout autre élément de preuve n'est pas cohérente avec les objectifs de réunification des familles de l'ancienne Loi, non plus qu'avec les obligations juridiques internationales du Canada qui se trouvent dans la Convention (des Nations Unies)relative aux droits de l'enfant.
[60] Suite à l'instruction datée du 6 octobre 2003, le défendeur soutient que le demandeur n'a pas soulevé la question du prélèvement d'empreintes génétiques ou de leur utilisation devant la SAI, au vu du dossier certifié du tribunal, et que par conséquent cette question n'est pas de la compétence de la Cour en l'espèce.
[61] Le défendeur soutient que le demandeur n'a pas mis en question la validité du test d'empreintes génétiques. Le défendeur rappelle que la SAI a déclaré que les résultats du test d'empreintes génétiques constituent la « meilleure preuve » disponible pour évaluer si A.O. était un fils à charge. Le défendeur soutient que la SAI n'a pas commis d'erreur en évaluant la preuve relative au test d'empreintes génétiques.
[62] En réponse, le demandeur soutient que la façon dont la SAI a traité la preuve relative au test d'empreintes génétiques est pertinente dans le cadre de sa décision qu'elle n'avait pas compétence pour entendre l'appel, décision qui fait l'objet de cette demande de contrôle judiciaire. La décision quant à la compétence se fondait sur la preuve du test d'empreintes génétiques et conterait l'avis que toute autre preuve documentaire était « non pertinente » au vu de cette preuve.
[63] Le demandeur déclare que la SAI a entravé son pouvoir discrétionnaire en se limitant à décider s'il y avait un lien biologique plutôt qu'en examinant toute la preuve, y compris les facteurs qui ne sont pas liés aux résultats du test d'empreintes génétiques. La SAI n'a pas examiné d'autres éléments de preuve portant sur la relation parent-enfant et, si elle avait tenu compte de cette preuve, elle ne l'aurait pas déclarée « non pertinente » au vu de la preuve tirée du test d'empreintes génétiques.
ANALYSE ET DISPOSITIF
Dispositions législatives pertinentes
[64] Dans le cadre de ce contrôle judiciaire, les paragraphes 9(3), 77(1) et 77(3) de l'ancienne Loi sont pertinents. Ils sont rédigés comme suit :
| 9(3) Toute personne doit répondre franchement aux questions de l'agent des visas et produire toutes les pièces qu'exige celui-ci pour établir que son admission ne contreviendrait pas à la présente loi ni à ses règlements.
|
|
9(3) Every person shall answer truthfully all questions put to that person by a visa officer and shall produce such documentation as may be required by the visa officer for the purpose of establishing that his admission would not be contrary to this Act or the regulations. |
| 77. (1) L'agent d'immigration ou l'agent des visas, selon le cas, peut rejeter une demande parrainée d'établissement présentée par un parent pour l'un ou l'autre des motifs suivants -- dont doit être alors informé le répondant : a) le répondant ne remplit pas les conditions fixées par les règlements; b) le parent ne remplit pas les conditions fixées par la présente loi et ses règlements. ... |
|
77. (1) Where a person has sponsored an application for landing made by a member of the family class, an immigration officer or a visa officer, as the case may be, may refuse to approve the application on the grounds that (a) the person who sponsored the application does not meet the requirements of the regulations respecting persons who sponsor applications for landing, or (b) the member of the family class does not meet the requirements of this Act or the regulations, and the person who sponsored the application shall be informed of the reasons for the refusal. ... |
| (3) S'il est citoyen canadien ou résident permanent, le répondant peut, sous réserve des paragraphes (3.01) et (3.1), en appeler devant la section d'appel en invoquant les moyens suivants : a) question de droit, de fait ou mixte; b) raisons d'ordre humanitaire justifiant l'octroi d'une mesure spéciale. |
|
(3) Subject to subsections (3.01) and (3.1), a Canadian citizen or permanent resident who has sponsored an application for landing that is refused pursuant to subsection (1) may appeal to the Appeal Division on either or both of the following grounds: (a) on any ground of appeal that involves a question of law or fact, or mixed law and fact; and (b) on the ground that there exist compassionate or humanitarian considerations that warrant the granting of special relief. |
[65] Les définitions suivantes de l'ancien Règlement sont aussi pertinentes, et elles sont rédigées comme suit :
| « fils à charge » Fils : a) soit qui est âgé de moins de 19 ans et n'est pas marié; |
|
"dependent son" means a son who |
| (a) is less than 19 years of age and unmarried,b) soit qui est inscrit à une université, un collège ou un autre établissement d'enseignement et y suit à temps plein des cours de formation générale, théorique ou professionnelle, et qui : |
|
(b) is enrolled and in attendance as a full-time student in an academic, professional or vocational program at a university, college or other educational institution and |
| (i) d'une part, y a été inscrit et y a suivi sans interruption ce genre de cours depuis la date de ses 19 ans ou, s'il était déjà marié à cette date, depuis la date de son mariage, |
|
(i) has been continuously enrolled and in attendance in such a program since attaining 19 years of age or, if married before 19 years of age, the time of his marriage, and |
| (ii) d'autre part, selon un agent d'immigration qui fonde son opinion sur les renseignements qu'il a reçus, a été entièrement ou en grande partie à la charge financière de ses parents depuis la date de ses 19 ans ou, s'il était déjà marié à cette date, depuis la date de son mariage; |
|
(ii) is determined by an immigration officer, on the basis of information received by the immigration officer, to be wholly or substantially financially supported by his parents since attaining 19 years of age or, if married before 19 years of age, the time of his marriage, or |
| c) soit qui est entièrement ou en grande partie à la charge financière de ses parents et qui : |
|
(c) is wholly or substantially financially supported by his parents and |
| (i) d'une part, selon un médecin agréé, souffre d'une incapacité de nature physique ou mentale, |
|
(i) is determined by a medical officer to be suffering from a physical or mental disability, and |
| (ii) d'autre part, selon l'agent d'immigration qui fonde son opinion sur les renseignements qu'il a reçus, y compris les renseignements reçus du médecin agréé visé au sous-alinéa (i), est incapable de subvenir à ses besoins en raison de cette incapacité; « parent » À l'égard d'un répondant, l'une des personnes suivantes : ... |
|
(ii) is determined by an immigration officer, on the basis of information received by the immigration officer, including information from the medical officer referred to in subparagraph (I), to be incapable of supporting himself by reason of such disability; (fils à charge) "member of the family class", with respect to any sponsor, means ... |
| b) un fils à sa charge ou une fille à sa charge; ... |
|
(b) the sponsor's dependent son or dependent daughter, ... |
| « fils » désigne, par rapport à une personne, une personne du sexe masculin a) descendant de cette personne et qui n'a pas été adoptée par une autre personne, ou b) qui a été adoptée par cette personne avant l'âge de 19 ans; [non souligné dans l'original]
|
|
"son" means, with respect to a person, a male (a) who is the issue of that person and who has not been adopted by that person, or (b) who has been adopted by that person before having attained 19 years of age; (fils) [Emphasis added] |
Question préliminaire
[66] Dans le cadre de cette demande de contrôle judiciaire, le défendeur met en question le fait que A.O. serait vraiment le fils de la première épouse du demandeur, étant donné que les personnes qui ont souscrit un affidavit portant qu'elles étaient à l'hôpital lors de la naissance de A.O. n'ont pas effectivement été témoins de l'accouchement de S.S.A. Cet argument est non seulement insultant, en ce qu'il se fonde uniquement sur des spéculations pour mettre en cause un aspect de la vie personnelle et familiale du demandeur qui n'est pas mentionné dans les motifs de décision de la SAI, mais il fait aussi peu de cas du processus de contrôle judiciaire.
[67] Le demandeur ne peut appuyer les motifs de la SAI en introduisant de nouvelles questions préparées à l'appui de la décision ultime du décideur. La procédure de contrôle judiciaire a pour but d'examiner le processus et l'aspect raisonnable d'une décision précise prise par un décideur administratif. La mise en cause du fait que la mère de A.O. soit vraiment sa mère ne se trouve pas dans les motifs de la SAI et il est certain qu'elle n'a rien à voir avec la décision de rejeter l'appel. Je considère qu'il est très déplacé pour le défendeur de faire état de telles spéculations à l'étape du contrôle judiciaire.
L'interprétation du terme « descendant » dans la loi
[68] Le terme « descendant » qui se trouve dans les définitions de « fils » et « fille » au paragraphe 2(1) de l'ancien Règlement doit-il être interprété largement pour comprendre à la fois un enfant qui a un lien biologique et un enfant qui a un lien juridique?
[69] Selon moi, le terme « descendant » ne peut être interprété de façon à inclure les enfants qui sont élevés comme les fils et les filles de certaines personnes, en plus de comprendre ceux qui ont un lien biologique avec leurs parents.
[70] Dans sa décision, la SAI a utilisé le sens « ordinaire » du terme « descendant » pour décider qu'il ne pouvait s'agir que des cas où il y avait un lien biologique entre l'enfant et l'adulte. Toutefois, comme le demandeur le soutient, la SAI n'a pas utilisé la bonne approche à l'interprétation des lois. Dans l'arrêt Rizzo et Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, la Cour suprême du Canada a déclaré qu'en matière d'interprétation des lois, le décideur doit analyser « [les termes] dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s'harmonise avec l'esprit de la loi, l'objet de la loi et l'intention du législateur » . La SAI aurait dû tenir compte des facteurs mis de l'avant par le demandeur, plus particulièrement l'objectif de l'ancienne Loi de faciliter la réunion des familles et le respect de la Charte.
[71] C'est avec raison que le demandeur déclare qu'en général, il y a lieu d'interpréter de façon libérale le libellé de l'ancienne Loi qui porte sur les demandes de droit d'établissement pour les membres de la famille, étant donné que l'un des objectifs de l'ancienne Loi est la réunification des familles. Toutefois, quelle que soit en définitive l'extension qu'on donne au terme « descendant » , on ne peut l'interpréter comme comprenant des enfants qui ont été traités par des adultes comme leurs fils ou leurs filles nonobstant le fait qu'ils n'avaient pas de liens biologiques avec leurs parents de fait.
[72] La preuve présentée par le demandeur pour démontrer que le terme « descendant » comprend non seulement les descendants biologiques, mais aussi ceux qu'il décrit comme les descendants au sens juridique, ne me convainc pas. Le droit de la famille au Canada n'a pas élargi le sens du terme « descendant » pour y inclure à la fois les enfants qui sont la progéniture biologique de leurs parents ainsi que ceux qui sont traités comme les fils et les filles d'adultes sans qu'il y ait de lien biologique. En fait, comme l'indique la SAI, la preuve ne fait que démontrer que le terme « descendant » octroie maintenant la légitimité aux enfants nés hors mariage. Toutefois, les enfants doivent toujours avoir un lien biologique avec leurs parents pour être leurs « descendants » .
[73] De plus, une partie de la preuve présentée par le demandeur vient appuyer l'argument voulant que le terme « descendant » ne comprend pas un fils ou une fille de fait. Le renvoi à la Loi sur le droit de la famille de l'Ontario , qui définit un « enfant » notamment comme « une personne dont le père ou la mère a manifesté l'intention bien arrêtée de la traiter comme s'il s'agissait d'un enfant de sa famille » , nous indique que lorsque le législateur a voulu que l'on traite les fils et les filles de fait de la même façon que les fils et les filles biologiques, cette intention est explicite dans la définition du terme. Au vu de la preuve, il semble que le terme « descendant » , tel qu'il est défini dans la Loi sur le droit de la famille, ne comprend pas de façon explicite les fils et les filles de fait. La conclusion logique est qu'il ne comprend que les enfants au sens biologique.
[74] Le demandeur fait aussi état de la présomption créée par la Loi portant réforme du droit de l'enfance de l'Ontario, qui porte qu'on doit présumer qu'une personne de sexe masculin est le père d'un enfant et est reconnue en droit comme tel si elle est mariée à la mère de l'enfant à la naissance de celui-ci. Toutefois, ce texte législatif utilise les termes « père » et « enfant » , mais non le terme « descendant » . Il ne nous aide donc pas à savoir si le terme « descendant » comprend les fils et les filles de fait.
[75] Probablement que le terme « descendant » conviendrait dans la situation où un enfant est né hors mariage, mais où l'on a prouvé qu'il est le descendant biologique de la personne qui veut le parrainer. Toutefois, le terme « descendant » ne peut convenir à la situation dans laquelle M.A.O. se trouve. Le terme « descendant » de l'ancienne Loi ne comprend pas les enfants de fait ou de droit.
L'ancienne Loi n'exige pas la « meilleure preuve »
[76] Selon moi, la SAI a commis une erreur dans l'interprétation de la nature de la preuve exigée en vertu de l'ancienne Loi. La commissaire a décrit la preuve obtenue par le test d'empreintes génétiques de la façon suivante, à la page 8 de ses motifs :
[...] Par conséquent, la législation a composé avec cette question [la situation où les documents traditionnels faisant foi de l'identité ne sont pas disponibles suite à l'effondrement de l'infrastructure d'un pays], en exigeant que les personnes qui demandent un avantage, comme l'autorisation de séjour au Canada, fournissent la meilleure preuve possible de l'identité de leur descendant et du lien qu'ils ont avec lui.
[77] L'ancienne Loi et l'ancien Règlement ne traitent pas explicitement de l'obtention de la preuve par un test d'empreintes génétiques et le défendeur n'a présenté aucune ligne directrice ou politique de CIC qui indiquerait le point de vue du Ministère quant à la façon de demander ce genre de preuve et de l'utiliser. De plus, l'ancienne Loi n'exigeait pas que le demandeur fournisse la « meilleure preuve disponible » du lien familial. En fait, l'ancienne Loi accordait un large pouvoir discrétionnaire à l'agent des visas quant à savoir ce qui devait être exigé de chaque demandeur. Le paragraphe 9(3) de l'ancienne Loi est cité dans les motifs de la SAI comme fondement de la compétence de l'agent des visas pour exiger de M.A.O. et de ses enfants qu'ils se soumettent à un test d'empreintes génétiques. Ce texte est rédigé comme suit :
| Toute personne doit répondre franchement aux questions de l'agent des visas et produire toutes les pièces qu'exige celui-ci pour établir que son admission ne contreviendrait pas à la présente loi ni à ses règlements. |
|
Every person shall answer truthfully all questions put to that person by a visa officer and shall produce such documentation as may be required by the visa officer for the purpose of establishing that his admission would not be contrary to this Act or the regulations.
|
[78] Le paragraphe 9(3) n'interdit pas à un agent d'exiger un test d'empreintes génétiques pour établir le lien familial. De la même façon, ce paragraphe n'exige absolument pas qu'en l'absence d'une documentation écrite traditionnelle, on procède à un test d'empreintes génétiques. L'ancienne Loi n'indique pas quelle est la forme de preuve qui doit être fournie lorsqu'on ne peut obtenir les documents traditionnels faisant foi de l'identité. De plus, on ne trouve pas dans l'ancienne Loi les termes « meilleure preuve » . Au vu des motifs de la SAI, il est clair qu'elle est arrivée à la conclusion que l'ancienne Loi portait que l'agent des visas devait exiger du demandeur une preuve par test d'empreintes génétiques. Selon moi, il s'agit là d'une erreur de droit. En faisant cette erreur, la SAI ne s'est pas non plus posé la question de savoir si l'agent des visas a commis une erreur en requérant du demandeur qu'il présente une preuve par test d'empreintes génétiques, non plus que la question de savoir si cette demande était une exigence prévue par l'ancienne Loi.
[79] Le défendeur soutient ensuite que le demandeur n'a pas soulevé devant la SAI la question de la façon dont on a recueilli l'ADN, ou la façon dont la SAI aurait dû traiter cette preuve, et il déclare que cette question n'est donc pas de la compétence de notre Cour dans le cadre du contrôle judiciaire. Je ne suis pas de cet avis.
[80] La question de savoir comment la SAI a interprété la preuve par test d'empreintes génétiques, ainsi que tout autre élément de preuve portant sur le lien de parenté, était clairement soumise à la SAI. À la page 9 de ses motifs, la SAI conclut que le test d'empreintes génétiques est « la meilleure preuve actuellement disponible » et ajoute qu'elle n'est « pas en mesure d'accorder plus de force probante à d'autres éléments de preuve quant à l'existence d'une filiation au-delà du résultat du test d'empreintes génétiques » .
La preuve par test d'empreintes génétiques a été obtenue de façon inappropriée
[81] L'agent des visas qui a exigé le test d'empreintes génétiques du demandeur l'a fait de telle façon que ce dernier n'avait aucune alternative et qu'il devait se soumettre au test. Le demandeur a compris que s'il n'acceptait pas de se soumettre au test d'empreintes génétiques les demandes de parrainage de ses enfants seraient rejetées. Après avoir examiné la formulation de la demande de l'agent des visas pour obtenir un test d'empreintes génétiques, je considère que le demandeur donne une interprétation raisonnable de ce texte. La lettre de l'agent des visas qui contient cette demande est formulée comme suit :
[traduction]
Dans les cas d'Abdullahi, Lul et Shafa, la documentation soumise avec cette demande à l'appui de l'existence d'un lien du sang entre certains membres de la famille, ou tous les membres de la famille, n'est pas satisfaisante. Par conséquent, je vous invite, ainsi qu'Abdullahi, Lul et Shafa, à vous soumettre à un test d'empreintes génétiques pour apporter la preuve que vous êtes bien le père biologique d'Abdullahi, Lul et Shafa. Les frais liés à un tel test sont entièrement à la charge du demandeur ou du répondant.
Prière d'entrer en rapport avec l'un des laboratoires accrédités auprès du gouvernement, dont on trouve la liste au verso, pour convenir d'un test d'empreintes génétiques. Dès que l'une ou l'autre de ces entreprises nous aura informé que vous avez payé les frais en cause, nous vous fixerons un rendez-vous pour la prise de sang qui sera effectuée outre-mer.
Le fait de ne pas vous soumettre à un test d'empreintes génétiques aura vraisemblablement comme résultat le rejet de votre demande. Prière de nous aviser le plus tôt possible si l'une ou l'autre des personnes visées refuse de se soumettre au test. À défaut de nouvelles dans les trois mois de la date de la présente lettre, nous présumerons que vous n'avez pas l'intention de vous soumettre au test et nous procéderons donc au rejet de la demande.
[82] L'ancienne Loi ne comporte aucune exigence portant qu'un demandeur doive se soumettre à un test d'empreintes génétiques en l'absence de la documentation traditionnelle. Le fait que le demandeur ait compris qu'il était impératif pour lui de fournir une preuve par test d'empreintes génétiques sur réception de la lettre « l'invitant » à procéder ainsi faisait partie du dossier soumis à la SAI. La lettre de l'agent des visas exigeant qu'il soit procédé à un test d'empreintes génétiques fait partie du dossier certifié du tribunal. De plus, la SAI fait état dans ses motifs de la compétence qu'accorde le paragraphe 9(3) d'exiger la preuve par empreintes génétiques. Ceci veut dire que l'exigence d'une preuve par empreintes génétiques était devant la commissaire lorsqu'elle a pris sa décision.
[83] Selon moi, la lettre de l'agent des visas exigeant la preuve par empreintes génétiques, en ajoutant qu'à défaut la demande serait « vraisemblablement » rejetée, était incorrecte et inéquitable. Bien que dans certaines circonstances l'agent qui prend la décision puisse juger que la preuve par empreintes génétiques est nécessaire, en l'instance l'agent des visas n'a pas examiné la question de savoir si le demandeur pouvait fournir une autre forme de preuve.
[84] Je partage l'avis du demandeur que la preuve par test d'empreintes génétiques n'est « pas de la même nature » que d'autres formes de preuve. Le test d'empreintes génétiques constituant une violation de la vie privée, c'est un outil qui doit être utilisé de façon sélective et avec beaucoup de précautions. L'agent des visas a agi comme si c'était la seule preuve admissible que le demandeur pouvait utiliser pour établir la filiation en vertu de l'ancienne Loi, plutôt que de l'envisager comme une façon parmi d'autres par laquelle le demandeur pouvait établir le lien familial avec ses enfants. L'agent des visas a ainsi entravé son pouvoir discrétionnaire.
[85] Les conséquences qui découlent de la croyance du demandeur voulant que lui et ses enfants devaient impérativement se soumettre au test d'empreintes génétiques ont eu un impact dévastateur sur la famille. Le père est séparé de son fils depuis plus de quatre ans. A.O. ne vit plus avec ses frères et soeurs depuis avril 2000. Le demandeur a témoigné que si on lui avait offert l'option de fournir une preuve par affidavit, souscrite par lui-même et des témoins, attestant que A.O. était bien son fils, il aurait choisi d'obtenir cette preuve plutôt que de se soumettre à un test d'empreintes génétiques.
[86] Bien que la décision soumise au contrôle soit celle de la SAI et non celle de l'agent des visas, je conclus qu'il n'est pas possible d'isoler la façon inappropriée dont on a obtenu la preuve par test d'empreintes génétiques de la décision ultime. C'est sur le fondement du test d'empreintes génétiques que la SAI a pris sa décision de rejeter l'appel du demandeur pour défaut de compétence, suite à la conclusion de la SAI que tous les autres éléments de preuve « ne sont pas pertinents » .
[87] La conclusion que je viens d'exprimer suffit à trancher cette demande de contrôle judiciaire et il n'est pas nécessaire que je traite des arguments fondés sur la Charte soulevés en l'espèce.
LE REMÈDE APPROPRIÉ
[88] Les faits en l'espèce ont un caractère unique. Pour des motifs religieux, le demandeur considère qu'il ne peut adopter son fils puisque lui-même, sa famille et sa communauté considèrent déjà que A.O. est son fils en droit. Il n'est pas clair que M.A.O. pourrait en fait adopter A.O., même s'il faisait fi de ses croyances religieuses. Toutefois, ni le défendeur ni cette Cour ne peuvent imposer un tel choix au demandeur. C'est de façon inéquitable que le défendeur a mis le demandeur dans une situation où il a cru que la seule façon de prouver le lien familial était de se soumettre à un test d'empreintes génétiques. La SAI a refusé d'examiner tout autre élément de preuve portant que A.O. était le « fils » du demandeur et elle ne s'est pas non plus posé la question de savoir si la preuve par test d'empreintes génétiques avait été obtenue de façon appropriée.
[89] Dans l'arrêt Turanskaya c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1997] A.C.F. no 254 (C.A.) (QL), la Cour d'appel fédérale a déclaré que les « instructions » que la Section de première instance est habilitée à donner en vertu de l'alinéa 18.1(3)b) de la Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. 1985, ch. F-7, « varieront selon les circonstances de la cause » .
[90] Dans plusieurs cas, on demande à notre Cour d'annuler une décision et de la renvoyer au décideur avec des instructions au sujet de la preuve. Il arrive à l'occasion que la Cour donne instruction d'examiner des éléments de preuve dont le décideur semblait ne pas avoir tenu compte. Selon moi, il est approprié de donner des instructions qui traitent du scénario contraire, savoir que la SAI doit exclure une certaine preuve.
[91] Selon moi, c'est par suite d'une erreur de l'agent des visas, qui a utilisé une interprétation trop étroite de son pouvoir discrétionnaire en vertu de l'ancienne Loi, qu'on a obtenu la preuve par test d'empreintes génétiques. De plus, c'est à cause de cette preuve que la SAI est arrivée à la conclusion que tous les autres éléments de preuve étaient « non pertinents » . Afin d'apporter remède aux conséquences inéquitables qui ont résulté pour le demandeur de l'obtention inappropriée de cette preuve, mes instructions sont que la SAI ne peut tenir aucun compte de la preuve par test d'empreintes génétiques dans son nouvel examen du dossier. Le demandeur avait demandé des instructions portant que la preuve par test d'empreintes génétiques ne soit qu'un des éléments dans la décision de la SAI. Selon moi, si la SAI doit évaluer cette demande de façon équitable, cette preuve doit être totalement exclue.
[92] Les parties n'ont pas convenu d'une question à certifier. Le demandeur a soumis une question à certifier portant sur la définition de « descendant » dans l'ancienne Loi, le défendeur s'y est objecté à la fin de l'audience le 1er mai 2003, se fondant sur le fait que l'article 2 du Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002-227, utilise les termes « enfant biologique » dans la définition d' « enfant à charge » . La législation actuelle rend donc cette question théorique.
[93] Selon moi, la présente affaire ne justifie aucune question à certifier au vu du motif avancé par le défendeur et de son aspect unique. En conséquence, aucune question n'est certifiée.
ORDONNANCE
La demande de contrôle judiciaire est accueillie. La question est renvoyée à la Section d'appel de l'immigration pour nouvel examen par un commissaire différent, avec l'instruction que la preuve ADN obtenue en 1999 est exclue de la décision et que le demandeur doit recevoir la possibilité de présenter une autre forme de preuve de lien familial lors de la nouvelle audition. Aucune question n'est certifiée.
_ E. Heneghan _
Juge
Traduction certifiée conforme
Suzanne M. Gauthier, trad. a., LL.L.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : IMM-459-02
INTITULÉ : M.A.O.
c.
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ
ET DE L'IMMIGRATION
LIEU DE L'AUDIENCE : TORONTO (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE JEUDI 1er MAI 2003
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
ET ORDONNANCE : LA JUGE HENEGHAN
DATE DES MOTIFS : LE 2 DÉCEMBRE 2003
COMPARUTIONS :
Carole Simone Dahan POUR LE DEMANDEUR
Marcel Larouche POUR LE DÉFENDEUR
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Geraldine Sadoway POUR LE DEMANDEUR
Avocate
Parkdale Community Legal Services
1266 ouest, rue Queen
Toronto (Ontario), M6K 1L3
Morris Rosenberg POUR LE DÉFENDEUR
Sous-procureur général du Canada
COUR FÉDÉRALE
Date : 20031202
Dossier : IMM-459-02
ENTRE :
M.A.O.
demandeur
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION
défendeur
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
ET ORDONNANCE